ECLI:NL:RBNHO:2017:2489

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/243294 / HA ZA 16-312 Vonnis van 29 maart 2017 in de zaak van 1 [eiser 1] , h.o.d.n. TEGELZETBEDRIJF GROOTEMAN, wonende te [woonplaats] , 2. [eiser 2] , h.o.d.n. TEGELZETBEDRIJF SMIT (PITJES), wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. H.E.M. Molenaar te Alkmaar, tegen 1 [gedaagde 1] , wonende te [woonplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TEGELWERKEN J.J. LAGERWEIJ B.V., gevestigd te Haarlem, gedaagden, advocaat mr. R.H.W. van Ewijk te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser 1] c.s. en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden. Eisers zullen afzonderlijk van elkaar [eiser 1] en [eiser 2] genoemd worden, gedaagden [gedaagde 1] en Lagerweij B.V. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 20 juli 2016 het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. [eiser 1] c.s. hebben als zelfstandige tegelzetters eind 2010 tot medio 2011 werkzaamheden verricht in opdracht van H.G. Lagerweij Tegelwerken B.V. (hierna: gefailleerde). Zij hebben ter zake gezamenlijke facturen verstuurd aan gefailleerde. Gefailleerde heeft deze facturen tot een totaalbedrag van € 52.632,48 ondanks sommaties onbetaald gelaten. 2.2. Van 1 januari 2009 tot aan de ontbinding van gefailleerde op 17 april 2012 was J.J. Lagerweij Holding B.V. (hierna: de Holding) bestuurder en enig aandeelhouder van gefailleerde. [gedaagde 1] is sinds de oprichting in mei 2007 enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding. 2.3. De vader van [gedaagde 1] was tot 1 januari 2009 indirect (mede) bestuurder en (mede) aandeelhouder van gefailleerde. Vanaf die datum tot de datum van het faillissement was hij werkzaam voor gefailleerde, eerst enige tijd in loondienst en later als zelfstandige. 2.4. Op 26 juli 2011 is op aangifte van [gedaagde 1] het faillissement van gefailleerde uitgesproken, met benoeming van mr. A.J.H.M. van Poorten tot curator (hierna: de curator). Op 17 april 2012 is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten en is gefailleerde ontbonden. 2.5. Blijkens de faillissementsverslagen van de curator heeft [gedaagde 1] als belangrijkste oorzaken van het faillissement genoemd: “de sterk teruggelopen omzet ten gevolge van conjuncturele omstandigheden enerzijds en de toenemende concurrentie (…) anderzijds, terwijl de financiële positie van gefailleerde voorts is verslechterd, omdat enkele grotere uitstaande posten wegens faillissement van opdrachtgevers moesten worden afgeboekt.” Nader onderzoek van de curator heeft blijkens het tweede faillissementsverslag geen andere oorzaak van het faillissement aan het licht gebracht. 2.6. De goodwill, het klantenbestand, het uitgevoerde onderhanden werk en de orderportefeuille van gefailleerde zijn, met toestemming van de rechter-commissaris, door de curator aan [gedaagde 1] verkocht voor een bedrag van € 15.000,00. 2.7. Het saldo faillissementsdebiteuren bedroeg per faillissementsdatum € 211.923,75. De concurrente crediteuren, inclusief BTW en de vordering van de ABN Amro, bedroeg per faillissementsdatum een bedrag van € 946.580,51. 2.8. Lagerweij B.V. is opgericht bij notariële akte van 21 september 2011 met [gedaagde 1] als enig aandeelhouder en enig bestuurder. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft Lagerweij B.V. als doelomschrijving: “Het zetten en leveren van tegels voor nieuwbouw en bestaande bouw, alsmede houdster- en financieringsmaatschappij.” 3Het geschil 3.1. [eiser 1] c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan [eiser 1] een bedrag van € 46.277,40 en aan [eiser 2] een bedrag van € 6.355,08 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) over de respectievelijke factuurbedragen vanaf de respectievelijke vervaldata, subsidiair vanaf 14 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens vorderen [eiser 1] c.s. hoofdelijke betaling van een bedrag van € 1.301,32 aan buitengerechtelijke incassokosten, vergoeding van proceskosten en kosten nasalaris van de advocaat begroot op € 131,00 te vermeerderen met € 68,00 ingeval de kostenveroordeling niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis is voldaan. 3.2. [eiser 1] c.s. leggen – samengevat – aan de tegen [gedaagde 1] gerichte vorderingen ten grondslag dat [gedaagde 1] ex artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van het onbetaald laten door gefailleerde van hun facturen met een totaalbedrag van € 52.632,48. Zij stellen daartoe dat [gedaagde 1] als (middellijk) bestuurder van gefailleerde persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, door in strijd met de zorgvuldigheid die hij conform maatschappelijke verkeersnormen jegens [eiser 1] c.s. in acht had moeten nemen, door zijn vader namens gefailleerde opdrachten te laten verstrekken aan [eiser 1] c.s. en [eiser 1] c.s. te zeggen dat er betaald zou gaan worden, terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs moest weten dat gefailleerde de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen gelet op de slechte financiële situatie waarin zij verkeerde. Aan de tegen Lagerweij B.V. gerichte vordering leggen [eiser 1] c.s. ten grondslag dat Lagerweij B.V. een ‘verschijningsvorm’ is van gefailleerde, zodat Lagerweij B.V. op grond van vereenzelviging met gefailleerde aansprakelijk is voor de schade die [eiser 1] c.s. hebben geleden. Zij stellen daartoe dat Lagerweij B.V. twee maanden na de faillietverklaring van gefailleerde exact dezelfde activiteiten is gaan verrichten als gefailleerde en dat Lagerweij B.V. op hetzelfde adres is gevestigd als het bezoekadres van de Holding. Met die handelwijze heeft [gedaagde 1] volgens [eiser 1] c.s. misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen gefailleerde en Lagerweij B.V. met het oogmerk de verhaalsmogelijkheden van [eiser 1] c.s. te frustreren dan wel deze illusoir te maken. Omdat [gedaagde 1] c.s. de facturen ondanks diverse herinneringen en aanmaningen onbetaald hebben gelaten, stellen [eiser 1] c.s. tevens recht te hebben op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, vertragingsrente en de proceskosten. 3.3. [gedaagde 1] c.s. betwisten dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser 1] c.s. Zij voeren daartoe het volgende aan. Niet [gedaagde 1] , maar diens vader verstrekte de opdrachten aan [eiser 1] c.s. Er kan dus niet worden gesteld dat [gedaagde 1] namens de vennootschap heeft gehandeld, of heeft bewerkstelligd of toegelaten dat gefailleerde de opdrachten verstrekte, terwijl hij wist dat daarvoor niet betaald zou worden. In dit kader voeren [gedaagde 1] c.s. aan dat [gedaagde 1] het faillissement van gefailleerde niet heeft voorzien en dat ook redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien, omdat gefailleerde een goed lopende orderportefeuille had. Pas kort voor het aanvragen van het faillissement heeft [gedaagde 1] zich gerealiseerd dat gefailleerde financieel niet meer te redden was. Ter comparitie heeft [gedaagde 1] nog toegelicht dat dit besef ontstond nadat bepaalde opdrachten niet door bleken te gaan. Er is op dat moment geprobeerd middels een lening van de ABN Amro het financieel tekort op te vangen, maar die lening werd niet verstrekt. [gedaagde 1] erkent dat [eiser 1] c.s. bij hem langs zijn geweest, maar hij weet niet meer wat er is besproken. Bij gebrek aan wetenschap betwist hij dat hij heeft gezegd dat de betaling van de facturen goed zou komen. [gedaagde 1] c.s. betwisten voorts dat er plaats is voor vereenzelviging van Lagerweij B.V. met gefailleerde. Van het identiteitsverschil tussen Lagerweij B.V. en gefailleerde is volgens hen geen misbruik gemaakt, laat staan dat Lagerweij B.V. met het oogmerk om crediteuren te benadelen is opgericht. De curator was bovendien van de oprichting van Lagerweij B.V. op de hoogte. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Bestuurdersaansprakelijkheid 4.1. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW, staat het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. In geval van benadeling van een schuldeiser van een rechtspersoon door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (
3. i)bedoelde gevallen dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (
4. ii)bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 4.2. In het onderhavige geval gaat het om de tweede categorie van gevallen zoals genoemd in r.o. 4.1. [eiser 1] c.s. verwijten [gedaagde 1] c.s. immers dat [gedaagde 1] bewerkstelligde of heeft toegelaten dat zijn vader namens de vennootschap verplichtingen bleef aangaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat gefailleerde haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Als meest verstrekkende verweer voeren [gedaagde 1] c.s. hier tegenaan dat [gedaagde 1] niet wist of behoorde te weten dat gefailleerde de uit de aan [eiser 1] c.s. gegeven opdrachten voortvloeiende verplichtingen niet na zou kunnen komen. Zij betogen in dit kader dat het enkele feit dat de vennootschap financieel in zwaar weer verkeerde, het ontbreken van een bepaalde liquiditeitspositie, het bestaan van een klein eigen vermogen of een groot aantal crediteuren op zichzelf niet tot bestuurdersaansprakelijkheid kan leiden en dat [gedaagde 1] , zodra duidelijk werd dat de financiële positie van gefailleerde niet zou verbeteren, het faillissement heeft aangevraagd. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. 4.3. Vaststaat dat het met gefailleerde financieel steeds slechter ging, zodanig dat [gedaagde 1] zich op 26 juli 2011 genoodzaakt zag het faillissement aan te vragen. Uit het feit dat [gedaagde 1] zelf het faillissement van gefailleerde heeft aangevraagd kan worden opgemaakt dat hem in elk geval kort voor de aanvraag duidelijk was (en moest zijn) dat gefailleerde niet meer aan haar verplichtingen zou voldoen. Dat hij vanaf dat moment nog heeft bewerkstelligd of toegestaan dat er nieuwe opdrachten werden verstrekt, blijkt echter niet uit de overgelegde stukken. In dit verband is van belang dat [eiser 1] c.s. wel een factuur hebben overgelegd van 15 juli 2011, maar dat zij niet duidelijk hebben gemaakt wanneer de opdracht waar die factuur op ziet is verstrekt en uitgevoerd. Verder hebben [eiser 1] c.s. onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde 1] al eerder dan kort voor de faillissementsaanvraag wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat gefailleerde niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. [eiser 1] c.s. stellen wel dat gefailleerde reeds eind 2010 een zorgwekkende liquiditeitspositie had, mede gelet op het verschil in grootte tussen de crediteuren- en de debiteurenpost, maar daaruit volgt, zoals [gedaagde 1] c.s. terecht hebben aangevoerd, niet zonder meer dat [gedaagde 1] zich op dat moment moest realiseren dat verbetering van de financiële positie van gefailleerde niet meer mocht worden verwacht. 4.4. Voor zover al juist is dat [gedaagde 1] ten aanzien van elk van de opdrachten heeft toegestaan of bewerkstelligd dat deze door gefailleerde werden verstrekt ( [gedaagde 1] c.s. betwisten dit), hebben [eiser 1] c.s. gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde 1] dat deed terwijl hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat gefailleerde haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Aldus is er geen grond voor de conclusie dat [gedaagde 1] persoonlijk ernstig verwijtbaar en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld zoals bedoeld in overweging 4.1. 4.5. De conclusie is dat de vordering jegens [gedaagde 1] zal worden afgewezen. Vereenzelviging 4.6. Uitgangspunt voor de beoordeling van dit geschilpunt is dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen en dat hetgeen met dat misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. De verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als tevens een oogmerk van henzelf. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden zal zodanig misbruik kunnen leiden tot redres via de weg van vereenzelviging. 4.7. In casu is voor vereenzelviging door [eiser 1] c.s. onvoldoende gesteld. De door hen gestelde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om aan te nemen dat de oprichting van Lagerweij B.V. slechts schijn was en dat Lagerweij B.V. in wezen een voortzetting is van gefailleerde, alsmede dat Lagerweij B.V. is opgericht met geen ander oogmerk dan het benadelen van schuldeisers. Voorts zijn er geen bijzondere omstandigheden door [eiser 1] c.s. gesteld die zouden moeten meebrengen dat in casu redres op Lagerweij B.V. dient te volgen. Weliswaar zijn er overeenkomsten aan te wijzen tussen de beide vennootschappen, maar niet weersproken is dat Lagerweij B.V. op een ander adres is gevestigd dan gefailleerde, een ander telefoonnummer, ander internetadres, ander logo en een andere handelsnaam gebruikt, dat Lagerweij B.V. geen gebruik heeft gemaakt van enige activa van gefailleerde zoals de voorraden en de inventaris en dat Lagerweij B.V. – een uitzondering daargelaten – andere opdrachtgevers heeft dan gefailleerde. De rechtbank volgt [eiser 1] c.s. dan ook niet in hun stelling dat sprake is van misbruik en dat gefailleerde moet worden vereenzelvigd met Lagerweij B.V., zodat Lagerweij B.V. niet gehouden is de facturen van gefailleerde aan [eiser 1] c.s. te voldoen. 4.8. De conclusie is dat de vordering jegens Lagerweij B.V. zal worden afgewezen. 4.9. [eiser 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op: - griffierecht € 1.929,00 - salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten x tarief € 894,00) Totaal € 3.717,00. 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen jegens [gedaagde 1] c.s. af; 5.2. veroordeelt [eiser 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 3.717,00; 5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Boon en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2017.