RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./rolnr.: 7581557 \ AO VERZ 19-31 Uitspraakdatum: 7 mei 2019 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Asito Transport Terminal Services B.V., gevestigd te Almelo, kantoorhoudende te Schiphol verzoekster in de zaak van het verzoek verweerster in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: Asito gemachtigde: mr. A. Weijermars-Kalatozova tegen [werknemer] , wonende te [woonplaats] verweerder in de zaak van het verzoek verzoeker in de zaak van het tegenverzoek verder te noemen: [werknemer] gemachtigde: mr. M. Blok 1Het procesverloop 1.1. Asito heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 1.2. Op 9 april 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brieven van 29 maart en 1 april 2019 nog stukken toegezonden. 2De feiten 2.1. Asito is een dochtervennootschap van Asito B.V. Asito B.V. is een landelijk opererende schoonmaakorganisatie met een groot aantal lokale dochtervennootschappen bij wie de schoonmaakcontracten die Asito B.V. sluit, worden ondergebracht. 2.2. [werknemer] , geboren [geboortedatum] 1965, is op 6 juni 2011 in dienst getreden bij Asito. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van Medewerker algemeen schoonmaakonderhoud I, met een salaris van € 13,36 bruto per uur inclusief € 0,99 VET-toeslag, exclusief emolumenten. [werknemer] verrichtte zijn werkzaamheden om het weekend op de zaterdagen en zondagen voor 7,5 uur per dag, op de terminals van de luchthaven Schiphol. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. 2.3. Naast zijn werkzaamheden voor Asito verricht [werknemer] 37 uur per week schoonmaakwerkzaamheden bij GOM Schoonhouden B.V. (hierna: GOM). 2.4. Op 11 november 2017 heeft [werknemer] zich ziek gemeld bij Asito. Ook bij GOM heeft [werknemer] zich sinds die datum ziek gemeld. 2.5. Nadat de bedrijfsarts in het kader van de re-integratie bij Asito aanvankelijk heeft geoordeeld dat er – tijdelijk – geen duurzaam benutbare mogelijkheden voor [werknemer] bestonden, heeft de bedrijfsarts op 27 juni 2018 geoordeeld dat [werknemer] onder specifieke voorwaarden arbeid kon verrichten. 2.6. Op zaterdag 30 juni 2018 is [werknemer] gestart met de re-integratie. Nadat [werknemer] die dag een korte periode lichte plumeauwerkzaamheden had verricht, is [werknemer] naar de eerste hulp op Schiphol gebracht omdat hij zich niet goed voelde. De leidinggevende van [werknemer] heeft vervolgens met [werknemer] afgesproken dat hij naar huis kon gaan en dat hij de volgende dag, op 1 juli 2018, weer op het werk werd verwacht. 2.7. Op zondag 1 juli 2018 heeft [werknemer] zich afgemeld, omdat hij zich niet in staat achtte werkzaamheden te verrichten. 2.8. Op 3 juli 2018 heeft de leidinggevende [werknemer] gebeld met de vraag of hij op 7 juli 2018 in staat was zijn re-integratie te hervatten. [werknemer] heeft aangegeven dat hij zich daartoe niet in staat achtte. 2.9. Naar aanleiding van het voorgaande heeft [casemanager] , Casemanager bij Asito (hierna: [casemanager] ), bij brief van 3 juli 2018 [werknemer] gewezen op zijn re-integratieverplichtingen en daarbij geschreven: ‘(…) De wet geeft ons in dat geval de mogelijkheid sancties op te leggen, te beginnen met een waarschuwing, vervolgens het stoppen van het loon en uiteindelijk zelfs ontslag. Aangezien dit onze eerste brief is zullen wij nu allereerst een waarschuwing geven. (…) Wij stellen u nogmaals in de gelegenheid om uiterlijk donderdag 05 juli ’18 (…) door te geven of u op zaterdag 07 juli ’18 uw werkzaamheden gaat hervatten. (…) Mocht u van mening blijven niet te kunnen re-integreren, dan zult u zelf maatregelen moeten nemen om dat te bewijzen. U zult dan vòòr 10:00 uur op dinsdag 10 juli ’18, een deskundigenoordeel bij het UWV moeten aanvragen. (…) U loon zal in dat geval vanaf laatstgenoemde datum worden stopgezet. (…)’ 2.10. Bij brief van 10 juli 2018 heeft [casemanager] aan [werknemer] medegedeeld dat zijn loon per 10 juli 2018 werd stop gezet, omdat hij niet heeft voldaan aan hetgeen hem in de brief van 3 juli 2018 is voorgehouden. 2.11. [werknemer] heeft op 18 juli 2018 een deskundigenoordeel gevraagd aan het Uitvoerings-instituut Werknemersverzekeringen (UWV). De conclusie in de naar aanleiding daarvan opgemaakte arbeidsdeskundige rapportage van 2 oktober 2018 luidt: ‘De door de werkgever aangeboden arbeid is passend.’ 2.12. Naar aanleiding van bovenstaande conclusie heeft [casemanager] bij brief van 4 oktober 2018 aan [werknemer] geschreven: ‘(…) Op 4 oktober 2018 heeft ondergetekende telefonisch contact gehad met uw zwager [zwager] . (…) Op 09 oktober 2018 zal [zwager] telefonisch contact opnemen met ondergetekende (…). Het doel van deze telefonische afspraak is om afspraken te maken m.b.t. het hervatten in aangepaste werk (...). Ondergetekende heeft aan [zwager] laten weten dat u voor de weekenden van 06 – en 07 oktober en 13 – 14 oktober 2018 bent ingeroosterd. Het niet hervatten van de aangepaste werkzaamheden betekent dat wij uw afwezigheid vooralsnog beschouwen als het niet willen meewerken aan uw re-integratie. Asito zal de loonstop handhaven tot het moment dat u mee werkt aan uw re-integratie. (…)’ 2.13. Op 13 oktober 2018 is [werknemer] op zijn werkplek verschenen. [werknemer] heeft op dat moment klachten gekregen en is zodoende door de medische dienst nagekeken. Vervolgens heeft [werknemer] met zijn leidinggevende afgesproken dat hij de volgende dag weer zou komen re-integreren. [werknemer] heeft op 14 oktober 2018 laten weten dat hij niet kwam werken. 2.14. Op 17 oktober 2018 is [werknemer] gezien door de bedrijfsarts. Deze heeft geoordeeld dat er geen aanwijzingen zijn dat er een structurele verandering in de medische situatie is ontstaan en dat de uitspraak van het UWV moet worden opgevolgd. 2.15. Bij brief van 17 oktober 2018 heeft [casemanager] aan [werknemer] geschreven: ‘(…) Gegeven het feit dat u op zaterdag 13 oktober ’18 gedurende 2 uur op het werk bent geweest, zullen de uren van zaterdag aan u worden uitbetaald. Voor uw afmelding van zondag 14 oktober ’18 geldt (…) dat u over deze dag geen loon ontvangt, dit gezien het feit dat de bedrijfsarts heeft aangegeven dat er geen verandering in uw medische situatie is ontstaan en dat de uitspraak van het UWV moet worden opgevolgd. (…) Op 03 november ’18 dient u conform uw rooster te werken. (…) aangepaste werkzaamheden voor 2 uur per dag. Indien u niet meewerkt aan bovengenoemde afspraak dan betekent dit dat uw loon wederom wordt stopgezet. Wij zullen dan bij het UWV een Deskundigenoordeel aanvragen om te laten toetsen of u voldoende meewerkt aan uw re-integratie. Indien het UWV dan oordeelt dat dit niet het geval is dan kan deze uitspraak gevolgen hebben voor uw dienstverband. (…) Ondergetekende wil contact opnemen met uw andere werkgever om afspraken te maken over de gezamenlijke re-integratie. Graag ontvang ik uiterlijk 24 oktober ’18 (…) gegevens van u. (…)’ 2.16. Bij brief van 1 november 2018 schrijft [casemanager] aan [werknemer] : ‘(…) Wij spraken af dat u de Eerstejaarsevaluatie uiterlijk op 24 oktober ’18 getekend zou terugsturen. Tot op heden heb ik nog niets van u ontvangen. Tevens spraken wij af dat u de contactgegevens van uw andere werkgever ook voor 24 oktober ’18 aan ondergetekende zou aanleveren. Helaas hebben wij ook deze nog niet van u ontvangen. Gezien het feit dat u het weekend van 03/04 november ’18 uw aangepaste werkzaamheden zult gaan hervatten, krijgt u hierbij de laatste kans om (…) Eerstejaarsevaluatie en de contactgegevens van uw andere werkgever (…) te verstrekken. (…)’ 2.17. Op 3 november 2018 is [werknemer] niet op het werk verschenen. Daaropvolgend is [werknemer] opgeroepen bij de bedrijfsarts. In de terugkoppeling van 7 november 2017 adviseert de bedrijfsarts het oordeel van het UWV te volgen, omdat er geen wezenlijke verandering is ontstaan in de medische situatie van [werknemer] . De bedrijfsarts heeft eveneens een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) opgesteld. 2.18. Bij brief van 12 november 2018 heeft [casemanager] [werknemer] nogmaals gewezen op zijn re-integratieverplichtingen. Daarbij is aan hem medegedeeld dat Asito een deskundigenoordeel bij het UWV heeft opgevraagd om te laten toetsen of [werknemer] voldoende meewerkt aan zijn re-integratie en dat indien het UWV oordeelt dat dit niet voldoende is, Asito maatregelen zal nemen om het dienstverband te beëindigen. 2.19. Asito heeft een adviesbureau, Profeit Advies, ingeschakeld om een arbeidsdeskundige beoordeling te laten uitvoeren naar de belastbaarheid van [werknemer] en de mogelijkheid tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden. De arbeidsdeskundige beoordeling van 14 november 2018 luidt: ‘(…) De overschrijdingen in de belastbaarheid zijn beperkt. Er is gezien de aard en omvang van de beperkingen geen bezwaar (integendeel) tegen de voorgestelde werkhervatting. Op basis van de belastbaarheid mag van werknemer verwacht worden dat hij door invulling te geven aan de werkhervatting, de voor hem geldende re-integratie verplichtingen invult. (…)’ 2.20. Asito heeft op 15 november 2018 een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. De conclusie in de naar aanleiding daarvan opgemaakte arbeidsdeskundige rapportage van 15 januari 2019 luidt: ‘De door de werknemer uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn niet voldoende.’ 2.21. Naar aanleiding van bovengenoemd deskundigenoordeel heeft op 28 januari 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen [casemanager] en [werknemer] , bijgestaan door [zwager] (als tolk). Bij brief van diezelfde datum heeft [casemanager] aan [werknemer] geschreven: ‘(…) allerlaatste kans geven om (..) de aangeboden werkzaamheden te hervatten. [zwager] heeft hierop namens u aangegeven dat u het niet eens bent met de door het UWV afgegeven beslissing. (…) [zwager] meldde dat er sprake is van een verslechtering van uw situatie. (…) Wij spraken het volgende af : - Herbeoordeling belastbaarheid door de bedrijfsarts op 06 februari ‘19 - Wanneer blijkt dat u arbeidsmogelijkheden heeft voor passend werk en u dit niet gaat verrichten, dan zullen wij overgaan tot het opstarten van een ontbindingsprocedure. - U zult op 06 februari ’19 de getekende Eerstejaarsevaluatie meenemen. (…)’ 2.22. Op 6 februari 2019 is [werknemer] bij de bedrijfsarts verschenen, echter zonder vertaalhulp. De bedrijfsarts heeft in de terugkoppeling geschreven dat een beoordeling daardoor niet mogelijk was en dat de FML daarom niet wordt aangepast. 2.23. Bij brief van 15 februari 2019 heeft Asito aan [werknemer] kenbaar gemaakt dat zij geen andere mogelijkheid ziet dan het starten van een ontbindingsprocedure. 3Het verzoek 3.1. Asito verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, sub a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, sub e, BW en 7:671b lid 8, sub b, BW. Daarbij verzoekt Asito de kantonrechter om te bepalen dat [werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding (op grond van artikel 7:673 lid 7, sub c, BW), een billijke vergoeding of andere aanvullende vergoeding. Alles met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. 3.2. Aan dit verzoek legt Asito ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] , zodanig dat van Asito redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft Asito – samengevat – het volgende naar voren gebracht. Ondanks het feit dat de bedrijfsarts en de deskundigen van het UWV consequent aangeven dat [werknemer] geacht wordt met ingang van 30 juni 2018 aangepaste werkzaamheden te verrichten, heeft [werknemer] dat geweigerd. Ondanks diverse pogingen van Asito [werknemer] te motiveren het aangepaste werk te verrichten, weigert hij zijn re-integratieverplichtingen na te komen. Ook het stopzetten van zijn loon heeft niet het gewenste resultaat opgeleverd. Asito meent dat van haar niet verwacht kan worden dat zij het dienstverband met [werknemer] nog langer voortzet. 4Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en betoogt, primair, dat de kantonrechter de verzochte ontbinding dient af te wijzen. Daarbij verzoekt [werknemer] de kantonrechter om Asito te veroordelen tot betaling van € 656,64 bruto aan loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Ook verzoekt [werknemer] de kantonrechter om voor recht te verklaren dat Asito de re-integratieverplichtingen heeft geschonden. 4.2. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Het is voor [werknemer] niet te volgen waarom hij bij Asito per 30 juni 2018 werd geacht te re-integreren, terwijl bij GOM door de arbeidsdeskundige op 4 september en 3 november 2018 is gesteld dat het niet verantwoord is om [werknemer] te laten deelnemen aan het arbeidsproces. Dit terwijl [werknemer] bij Asito dezelfde werkzaamheden verricht als bij GOM. Asito heeft zich niet als goed werkgever gedragen door [werknemer] niet daadwerkelijk de kans te bieden te re-integreren, maar in plaats daarvan doelbewust de druk op te voeren. Asito heeft onvoldoende rekening gehouden met de problematiek van [werknemer] . Asito had meer moeite kunnen doen om informatie op te vragen van GOM. Asito heeft niet voldoende ondernomen om tot een succesvolle re-integratie van [werknemer] te komen. De loonstop is door Asito aangezegd per 10 juli 2018, maar feitelijk is het loon niet betaald sinds 1 juli 2018. Dit terwijl [werknemer] wel heeft gewerkt op 1, 7 en 8 juli 2018. Derhalve vordert [werknemer] een bedrag van € 656,64 bruto aan loon. 4.3. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] de kantonrechter om aan hem de transitievergoeding van € 1.455,00 bruto en een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto toe te kennen, dan wel in ieder geval de (gedeeltelijke) transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook verzoekt [werknemer] de kantonrechter om bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn van twee maanden, althans met een termijn van ten minste een maand. 4.4. [werknemer] voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen zijdens [werknemer] , zodat artikel 7:673 lid 7, sub c, BW niet van toepassing is en hij recht heeft op de transitievergoeding. [werknemer] was niet bewust uit op grens- overschrijdend gedrag. Daarbij geeft zijn psychische gesteldheid een rechtvaardigingsgrond voor zijn gedrag. In verband met het aanvragen van een WW-uitkering is van belang dat wordt vastgesteld dat [werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het is daarnaast – mede gelet op zijn persoonlijke omstandigheden – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de transitievergoeding niet toe te kennen (artikel 7:673 lid 8 BW). Asito heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door [werknemer] onnodig onder druk te zetten en geen rekening te houden met zijn persoonlijke omstandigheden, zodat Asito aan [werknemer] een billijke vergoeding verschuldigd is. 4.5. [werknemer] verzoekt de kantonrechter verder om Asito te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 5De beoordeling In de zaak van het verzoek 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] de transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [werknemer] (gedeeltelijk) ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [werknemer] . Het verzoek is immers gebaseerd op het verwijt dat [werknemer] – kort gezegd – onvoldoende re-integratie-inspanningen levert en de voorschriften die gelden bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van een loonstop, niet naleeft. Dit staat los van de feitelijke ongeschiktheid wegens ziekte van [werknemer] . 5.3. Nu het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 7:669 lid 3, sub e, BW, het zonder deugdelijke grond door [werknemer] niet nakomen van – kort gezegd – zijn re-integratie- verplichtingen, moet worden getoetst of Asito [werknemer] gelet op artikel 7:671b lid 5 BW schriftelijk heeft aangemaand tot nakoming van die verplichtingen of een loonstop heeft toegepast en of Asito een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd. De kantonrechter stelt vast dat Asito aan deze voorwaarden heeft voldaan. 5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Asito naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:699 lid 3, sub e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Ondanks het feit dat – vanaf 27 juni 2018 – (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.