Rechtbank noord-holland Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: HAA 20/844 en HAA 20/5378 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2021 in de zaak tussen [eiseres] B.V gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. J. van der Voet), en de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Hoofdorp, verweerder. Procesverloop Verweerder heeft aan eiseres voor de jaren 2013 en 2014 naheffingsaanslagen loonheffingen (aanslagnummer [aanslagnummer 1] en [aanslagnummer 2] ) opgelegd. Gelijktijdig heeft verweerder bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht. Verweerder heeft – nadat hoorgesprekken op 13 juni 2019, 8 augustus 2019 en 28 juli 2020 hebben plaatsgevonden – bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroepen ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft nadere stukken ingediend welke in afschrift aan verweerder zijn verstrekt. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2021 te Haarlem. Namens eiseres zijn [naam 1] en [naam 2] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en vergezeld van mr. [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde [naam 4] Msc en door mr. [naam 5] . Overwegingen Feiten 1. In de jaren 2018 en 2019 heeft bij eiseres een boekenonderzoek loonheffingen over de jaren 2013 tot en met 2017 plaatsgevonden. 2. Het boekenonderzoek heeft zich beperkt tot het beoordelen van de toepassing van de juiste risicopremiegroep zoals die geldt voor werkgevers die zijn ingedeeld in sector 52. Het conceptrapport dateert van 30 november 2018. Bij schrijven met dagtekening 30 november 2019 is eiseres geïnformeerd dat er vanwege de verjaringstermijn een naheffingsaanslag loonheffing 2013 zou worden opgelegd. Deze aanslag draagt de dagtekening 13 december 2018. 3. De naheffingsaanslag 2013 is als volgt opgebouwd. Premies werknemersverzekeringen € 30.063 Boete - Heffingsrente 5.927 Totaal € 35.990. 4. De naheffingsaanslag voor het jaar 2014 is als volgt opgebouwd: Premies werknemersverzekeringen € 16.631 Boete - Heffingsrente 3.320 Totaal € 19.951. 5. Eiseres heeft zich in de jaren 2013 en 2014 onder andere beziggehouden met payrolling en het detacheren en uitzenden van personeel. In de loop van de jaren zijn de activiteiten en de omzet van eiseres gegroeid, blijkens de toenemende premieloonsom waarover is nageheven (van € 496.687 in 2013 tot € 13.451.097 in 2017). In de eerste jaren heeft de premieloonsom met name betrekking gehad op personeel dat ter beschikking werd gesteld aan bedrijven in de agrarische sector (meer dan 50 percent). Vanaf 2015 is het aandeel van bedrijven in de agrarische sector minder geworden en heeft eiseres voor een groter deel personeel ter beschikking gesteld aan bedrijven uit andere sectoren. 6. Eiseres heeft vrijwel in alle gevallen gebruik gemaakt van uitzendovereenkomsten met als opschrift: “Uitzendovereenkomst” (met vertaling) en “Uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding”. Bij uitzondering is in een enkel geval een uitzendovereenkomst gebruikt met als opschrift “Uitzendovereenkomst met uitzendbeding” (hierna ook: de Uitzendovereenkomst(en)). Eiseres heeft aangegeven dat slechts incidenteel op verzoek van een klant een uitzendovereenkomsten met uitzendbeding is gehanteerd. In de andere gevallen zijn de twee eerstvermelde uitzendovereenkomsten gebruikt. Kopieën van de drie typen uitzendovereenkomsten zijn in kopie als bijlagen bij de verweerschriften opgenomen. 7. In de uitzendovereenkomsten met als opschrift “Uitzendovereenkomst” zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen, soms vergezeld van een vertaling in het Pools dan wel het Engels: “3. Looptijd a. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel voor de duur van één kalenderweek. De overeenkomst vangt aan op (datum) en eindigt derhalve van rechtswege na 7 kalenderdagen. b. Deze uitzendovereenkomst eindigt bovendien na de dag voordat Werknemer instroomt in fase B. c. Indien Werknemer zonder tegenspraak arbeid blijft verrichten na het einde van deze arbeidsovereenkomst wordt alsdan de onderhavige overeenkomst verlengd onder dezelfde voorwaarden, voor de duur van 7 (zeven) kalenderdagen. 4. De terbeschikkingstelling a. Het bepaalde in deze uitzendovereenkomst geldt uitsluitend voor zover Werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de hierna genoemde opdrachtgever. Zodra Werknemer aan een nieuwe opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld, zal een nieuwe uitzendovereenkomst worden opgesteld. De beloning zal eveneens worden gewijzigd indien de inlenersbeloning na 26 gewerkte weken voor dezelfde opdrachtgever wordt toegepast. b. Werkgever zal Werknemer vanaf (datum) ter beschikking stellen aan de opdrachtgever: Y. teneinde onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten in de functie van: Agrarische medewerker te werken gedurende een nader vast te stellen aantal uren per week, tegen een salaris van € aa bruto per uur (exclusief toeslagen). c. Deze functie is ingeschaald in functiegroep 1 van de CAO. d. Aan Werknemer worden geen reiskosten vergoed. e. Werknemer bouwt per volledig gewerkte werkmaand 16 vakantie uren op, mits 40 uren per week arbeid wordt verricht. Indien minder uren wordt gewerkt worden de vakantie uren naar rato opgebouwd. f. Wekelijks wordt een vakantietoeslag uitgekeerd van 8% van het feitelijk loon, welke wordt betaald door Werkgever, verminderd met verdiensten uit overwerk.” 8. Eiseres is voor de premies werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52 Uitzendbedrijven. Sector 52 kent verschillende onderdelen (risicopremiegroepen) voor de berekening van de premie sectorfonds ww. Per risicopremiegroep wordt een premiepercentage vastgesteld. De risicopremiegroep die moet worden toegepast is onder andere afhankelijk van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. 9. Bij de berekening van de premie sectorfonds ww heeft eiseres het percentage toegepast dat behoort bij de risicopremiegroep voor uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding (IB + IIB). Tijdens het boekenonderzoek heeft verweerder vastgesteld dat de door eiseres gebruikte uitzendovereenkomsten wel een uitzendbeding bevatten. Voor het verschil in aangegeven en verschuldigde premie over de jaren 2013 en 2014 heeft verweerder de naheffingsaanslagen opgelegd. 10. Verweerder heeft bij de berekening van de door eiseres verschuldigde premie sectorfonds ww op basis van de uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als uitgangspunt gekozen de risicopremiegroep die behoort bij uitzendkrachten met technische of overige functies (IIA). In 2013 was deze risicopremiegroep nog verdeeld in kortingsklassen. Voor de berekening van de naheffing is uitgegaan van de kortingsklasse met het laagste premiepercentage. Overeenkomstig tabel 20 bij het Handboek loonheffingen 2013 was dat percentage in 2013 14,20. Overeenkomstig tabel 17 bij het Handboek loonheffingen 2014 was dat percentage in 2014 6,82. Het bedrag van de naheffing is vervolgens berekend zoals weergegeven in de brief van verweerder met dagtekening 30 november 2018 respectievelijk 25 november 2019. Deze luiden – voor zover hier van belang – als volgt: “Jaar 2013: premieloon sectorfonds € 496.687, percentage 14,20 verschuldigde premies € 70.529, al afgedragen € 40.466, na te heffen premies € 30.063.” en “Jaar 2014: premieloon sectorfonds € 822.608, percentage 6,82 verschuldigde premies € 56.101, al afgedragen € 39.470, na te heffen premies € 16.631.” Geschil 11. Partijen houdt verdeeld de vraag in welke risicopremiegroep eiseres moet worden ingeschaald. Meer in het bijzonder is in geschil of eiseres moet worden gekwalificeerd als “Uitzendbedrijf IIA” of als “Uitzendbedrijf IB en IIB”. Voor het antwoord op deze vraag is, in het onderhavige geschil, bepalend of de uitzendovereenkomsten een uitzendbeding bevatten. Tijdens de mondelinge behandeling van de beroepen heeft eiseres voor het jaar 2013 het subsidiaire standpunt welk premiepercentage van toepassing is (14,20 dan wel 13,70) ingetrokken. 12. Eiseres heeft – zakelijk weergegeven – zich op het standpunt gesteld dat de gedane aangiften loonheffingen over de jaren 2013 en 2014 correct zijn en dat op goede gronden de inhouding van de premies naar het juiste percentage heeft plaatsgevonden met toepassing van de risicopremiegroep IB/IIB, binnen sector 52, ten behoeve van de afdracht van de premie WW-sectorfonds. 13. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen. 14. Verweerder heeft – eveneens zakelijk weergegeven – zich op het standpunt gesteld dat de Uitzendovereenkomsten voor de toepassing van de werknemersverzekeringen moeten worden geduid als expliciet dan wel impliciet bevattend een uitzendbeding. Bijgevolg moet naar een hoger percentage en daaruit voortvloeiend premiebedrag aan werknemersverzekeringen worden voldaan (sector 52 premiegroep Uitzendbedrijven IIA). Daartoe heeft hij de volgende argumenten aangevoerd: - het bepaalde in artikel 4, onder a, in de uitzendovereenkomst dient zo te worden uitgelegd dat daarin een uitzendbeding is opgenomen; de arbeidsovereenkomst eindigt vrijwel direct zodra de inlener geen gebruik (meer) wil maken van de diensten van de uitzendkracht dan wel het uitzendbureau. Er is sprake van een uitzendbeding op de voet van artikel 7:691, tweede lid BW; de uitzendkracht heeft geen vast (minimum) aantal te werken uren. Dat betekent dat het aantal arbeidsuren niet eenduidig is vastgelegd en in wezen sprake is van zogenoemde nul-urencontracten; de arbeidsovereenkomst eindigt na een week, hetgeen bij uitstek voordelig uitpakt voor eiseres bij ziekte van de uitzendkracht. Er hoeft geen loondoorbetaling bij ziekte plaats te vinden. Bij eiseres is dat in minder dan 1 percent het geval, en in onderlinge samenhang bezien, mede gelet op doel en strekking van de Wfsv is sprake van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. 15. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken. Beoordeling van het geschil Wettelijk kader 16. Op grond van artikel 95, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van een één of meer werkgevers omvat. 17. Op grond van artikel 96 Wfsv wordt elke werkgever aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. De premiepercentages worden vervolgens vastgesteld op basis van de bepalingen uit het Besluit Wfsv (de artikelen 2.2 en 2.21) en de Regeling Wfsv (de artikelen 3.5 tot en met 3.8). 18. De sector uitzendbedrijven bestaat uit verschillende sectoronderdelen, waaronder de sectoronderdelen Uitzendbedrijven IIA en Uitzendbedrijven IB en IIB. In artikel 3.5, aanhef en onderdeel b, Regeling Wfsv (tekst 2013) is het begrip “Uitzendbedrijven IIA” als volgt gedefinieerd: “groepen uitzendkrachten met technische of overige functies krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en op wier uitzendovereenkomst een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, werkzaam bij uitzendbedrijven;.” 19. In artikel 3.5, aanhef en onderdeel d, Regeling Wfsv (tekst 2013) is het begrip “Uitzendbedrijven IB en IBB” als volgt gedefinieerd: “groepen uitzendkrachten met administratieve, (para)medische functies, technische of overige functies krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en op wier uitzendovereenkomst niet een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, werkzaam bij uitzendbedrijven;.” 20. Voor 2013 zijn de percentages behorend bij de verschillende risicopremiegroepen onder andere opgenomen in het Handboek Loonheffingen 2013, tabel 20, Premie sectorfonds 2013. De daarin genoemde percentages bestaan uit de bij het Besluit vaststelling sectorpremies 2013 vastgestelde percentages voor de sectorpremies sectorfonds, vermeerderd met een opslag van 0,5 percent op grond van de Wet kinderopvang (artikel 1.10). 21. Voor 2014 zijn de percentages behorend bij de verschillende risicopremiegroepen onder andere opgenomen in het Handboek Loonheffingen 2014, tabel 17, Premie sectorfonds 2014. De opslag van 0,5% voor de bijdrage kinderopvang is per 1 januari 2014 niet meer in de premie sectorfonds opgenomen. 22. In artikel 690 van Boek 7 BW is de uitzendovereenkomst als volgt omschreven: “De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.” 23. Het bepaalde in 691, tweede lid, Boek 7 BW omschrijft het uitzendbeding als volgt: “In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1,2,3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.” 24. In artikel 12, lid 2, van de ABU CAO is bepaald dat een uitzendovereenkomst in de volgende twee vormen kan worden aangegaan: “a. de uitzendovereenkomst met uitzendbeding; Een uitzendovereenkomst met uitzendbeding kan worden aangegaan voor de duur van de terbeschikkingstelling en maximaal tot het einde van Fase A. b. de detacheringsovereenkomst; Een detacheringsovereenkomst kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.” 25. In de ABU CAO is in artikel 1 de volgende definitie opgenomen van het begrip “uitzendbeding”: v. uitzendbeding: de bepaling in de uitzendovereenkomst, waarbij wordt bedongen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzendonderneming aan de opdrachtgever op verzoek van de opdrachtgever ten einde komt (art. 7:691 lid 2 BW)” 26. In artikel 13, lid 1, onderdeel c, van de ABU CAO (“Uitzendfasen”) van de ABU CAO is bepaald: “In Fase A is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen.” 27. De ABU CAO bepaalt het volgende met betrekking tot de beëindiging van de verschillende typen uitzendovereenkomsten: Artikel 14 Beëindiging van de uitzendovereenkomst met uitzendbeding 1. In geval van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding is het de uitzendkracht toegestaan de uitzendovereenkomst tussentijds met onmiddellijke ingang op te zeggen. De uitzendkracht is verplicht om zijn voornemen tot tussentijdse beëindiging uiterlijk een werkdag voorafgaand aan de beëindiging aan de uitzendonderneming te melden, opdat de uitzendonderneming voor vervanging bij de opdrachtgever kan zorgdragen. 2. In geval van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding zal de uitzendonderneming de uitzendkracht tijdig mededeling doen van het op handen zijnde einde van de uitzendovereenkomst, zodat de uitzendkracht zich daarop kan instellen, met inachtneming van de volgende aanzegtermijn: (…) Artikel 14 Beëindiging van de detacheringsovereenkomst 1. De detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd kan te allen tijde door de uitzendkracht en door de uitzendonderneming tussentijds worden opgezegd tegen de eerstvolgende werkdag, met inachtneming van de hierna in lid 2 vermelde opzegtermijnen, tenzij tussentijdse opzegging uitdrukkelijk in de detacheringsovereenkomst is uitgesloten. Uitsluiting van tussentijdse opzegging is slechts mogelijk indien de detacheringsovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie maanden of langer. 28. In een uitspraak van 13 juli 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:2645) van de CRvB was in geschil of tussen partijen een uitzendbeding was overeengekomen in een geval waarin in de uitzendovereenkomst de volgende bepaling was opgenomen: “Partijen komen een beding als bedoeld in artikel 7:690 BW overeen”. De CRvB heeft zich geheel verenigd met het (ontkennende) oordeel van de kantonrechter, die op dit punt had beslist: “De kantonrechter is van oordeel dat de bepaling “Partijen komen een beding als bedoeld in artikel 7:690 BW overeen” niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:691 BW. Aan het schriftelijkheidsvereiste ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van een geschrift een bijzondere waarborg is gelegen, namelijk dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Nu de inhoud van het bezwarende (uitzend)beding niet in de tekst van de overeenkomst is opgenomen en bovendien in de overeenkomst naar een verkeerd wetsartikel verwezen wordt, is niet voldaan aan het wettelijk voorgeschreven schriftelijkheidsvereiste en betekent dit dat tussen partijen geen uitzendbeding is overeengekomen.” In aanvulling op het oordeel van de kantonrechter oordeelt de CRvB met betrekking tot het van toepassing zijn van de ABU CAO op de arbeidsovereenkomst: “6.4.3. Onjuist is de veronderstelling van appellante dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan met het schriftelijk van toepassing verklaren van de ABU-CAO op de arbeidsovereenkomst met werknemer. Appellante ziet eraan voorbij dat uit de ABU-CAO geen terzijdestelling van dit vereiste volgt. Gelet op de omschrijving van het uitzendbeding in artikel 1, onder r, van de ABU-CAO gaat het bij een uitzendbeding om een in de overeenkomst van een uitzendonderneming met een uitzendkracht opgenomen bepaling. De verwijzing in dit artikel naar artikel 7:691, tweede lid, van het BW kan niet anders worden begrepen dan dat het gaat om het opnemen van die bepaling in een schriftelijke overeenkomst.” Inhoudelijk 29. Uitgangspunt bij het beoordelen van de onderhavige Uitzendovereenkomst is het civiele recht zoals neergelegd in boek 7 BW, de artikelen 690 en volgende, in het bijzonder artikel 691, tweede lid. Uit het bepaalde in art. 7:691, lid 2, BW en uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie volgt dat slechts sprake is van een rechtsgeldig uitzendbeding indien deze schriftelijk tussen de werkgever en de werknemer is overeengekomen. 30. Anders dan verweerder heeft betoogd, kan de rechtbank in het bepaalde in artikel 4, onderdeel a, van de Uitzendovereenkomst geen schriftelijk overeengekomen uitzendbeding lezen. Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang. 31. In de Uitzendovereenkomsten is (onder meer) bepaald (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.