ECLI:NL:RBNHO:2021:7852

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie locatie Haarlem Zaaknr./repnr.: 9328652 \ AO VERZ 21-71 Uitspraakdatum: 10 september 2021 (bij vervroeging) Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: de besloten vennootschap [werkgever] . gevestigd te [plaats] verzoekende partij verder te noemen: [werkgever] gemachtigde: mr. T. Koenders tegen [werkneemster] wonende te [plaats] verwerende partij verder te noemen: [werkneemster] gemachtigde: mr. A. Kloet De zaak in het kort De arbeidsovereenkomst wordt niet beëindigd. Er is geen sprake van disfunctioneren van [werkneemster] en er is aan haar ook niet (op tijd) kenbaar gemaakt dát zij zou disfunctioneren. [werkneemster] heeft ook onvoldoende gelegenheid gehad om haar functioneren te verbeteren. Van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding is ook geen sprake. Ook de combinatie van omstandigheden zorgt er niet voor dat van [werkgever] niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen concurrentie- en relatiebeding is nietig. De door [werkneemster] verzochte verklaring voor recht wordt daarom toegewezen. 1Het procesverloop 1.1. [werkgever] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werkneemster] heeft een verweerschrift en een (deels voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend. 1.2. Op 30 augustus 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [werkgever] heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de mondelinge behandeling heeft [werkgever] bij faxbericht van 25 augustus 2021 nog stukken toegezonden. 2Feiten 2.1. [werkgever] houdt zich bezig met schoonmaak, facilitaire dienstverlening, onderhoud, glasbewassing en gevelreiniging. 2.2. [werkneemster] , geboren [in 1974] , is op 15 juni 2017 in dienst bij [werkgever] op basis van een arbeidsovereenkomst voor de periode van een jaar. De functie van [werkneemster] is commercieel secretaresse met een salaris van € 2.067,52 bruto per 4 weken exclusief vakantiegeld op basis van 28 uur per week. 2.3. In artikel 9 lid 1 van de arbeidsovereenkomst staat opgenomen: ‘(…) Het is de werknemer niet toegestaan om zonder schriftelijke toestemming van de werkgever tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst of binnen vijf jaar na het aflopen van de arbeidsovereenkomst: werkzaam, of op enige andere wijze betrokken te zijn bij een schoonmaakbedrijf, anders dan uit hoofde van deze overeenkomst; in dienst te treden bij klanten van werkgever; als zelfstandig ondernemer resp. als directie bij een derde schoonmaakbedrijf werkzaamheden te verrichten ten behoeve van klanten van werkgever. Indien de werknemer een van de bepalingen a tot en met c overtreedt, is hij een onmiddellijk opeisbare boete aan de werkgever verschuldigd van € 1.000,= per overtreding en € 100 voor elke dag dat de overtreding voortduurt. (…)’ 2.4. [directeur] , directeur van [werkgever] , en [werkneemster] hebben op 27 februari 2018 een ‘verlengingsovereenkomst onbepaalde tijd’ ondertekend op basis waarvan de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] per 27 februari 2018 is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarin staat onder meer: ‘(…) De arbeidsovereenkomst kan door beide partijen tussentijds worden opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van één maand. (…) De arbeidsovereenkomst slechts tegen het einde van de maand worden opgezegd. (…) De overige bepalingen van de arbeidsovereenkomst ingaande 15 juni 2017 blijven onverkort van toepassing. (…)’ 2.5. Op 21 oktober 2020 heeft [directeur] een gesprek opgevangen tussen [werkneemster] en een collega, waarbij [werkneemster] zich negatief uitliet over [directeur] . Hierop is [werkneemster] in een gesprek van 27 oktober 2020 aangesproken door [directeur] , in aanwezigheid van [HR manager] , HR Manager bij [werkgever] . 2.6. Op 20 mei 2021 heeft [directeur] aan [werkneemster] kenbaar gemaakt dat hij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen, hetgeen hij bij e-mail van diezelfde dag aan haar heeft bevestigd. In de e-mail staat onder meer: ‘(…) Onze manieren van werken zijn niet hetzelfde. We zitten qua uitvoering en werkwijze niet op dezelfde lijn. Ik wil hierbij benadrukken dat er geen goed of fout is, wel een verschil van inzicht. We hebben samen diverse gesprekken gehad om te kijken of we op dezelfde golflengte kunnen komen. Helaas is dit niet gelukt. Daarom wil ik onze arbeidsovereenkomst beëindigen. Graag wil ik samen met jou tot een passende oplossing komen. Ik kan me voorstellen dat dit je heeft overvallen en we hebben daarom samen besloten om je tot en met dinsdag vrij te stellen van je werkzaamheden. Ik zal je morgen een voorstel mailen (…).’ 2.7. Bij e-mail van 21 mei 2021 heeft [HR manager] aan [werkneemster] voorgesteld om de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst per 1 juli 2021 te beëindigen, onder betaling aan [werkneemster] van een vergoeding van € 4.500,00 bruto (inclusief transitievergoeding). 2.8. Bij brief van 11 juni 2021 is namens [werkneemster] een tegenvoorstel gedaan, inhoudende – kort gezegd – dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2021 wordt beëindigd, onder betaling aan [werkneemster] van een vergoeding van € 60.000,00 bruto ineens. 3Het verzoek 3.1. [werkgever] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden vanwege – kort gezegd – primair disfunctioneren, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding of, meer subsidiair, een combinatie van die omstandigheden. [werkgever] heeft daarbij het volgende naar voren gebracht. 3.2. [werkneemster] kan niet voldoen aan de eisen die [werkgever] stelt en redelijkerwijs mag stellen aan de binnen [werkgever] uit te voeren functie van commercieel secretaresse. Drie zakelijke relaties hebben aangegeven niet graag met [werkneemster] samen te werken, waaruit blijkt dat [werkneemster] niet over de juiste competenties voor de functie beschikt. Daarbij is het takenpakket van [werkneemster] inmiddels zodanig aangepast dat dit niet meer aan de verwachtingen van [werkgever] voldoet die zij heeft voor een commercieel secretaresse binnen haar organisatie. De onderlinge verhouding is duurzaam verstoord en er is geen vertrouwen meer dat dit nog goed komt, ondanks dat hierover vaak is gesproken. Zowel [directeur] als [werkneemster] ervaren de samenwerking als onplezierig en niet constructief. [werkneemster] vindt het lastig om met [directeur] te werken en heeft hem zelfs ‘een monster’ genoemd tegen collega’s. Daarbij bestaat er een verschil van inzicht over het takenpakket van de functie van [werkneemster] . De combinatie van genoemde omstandigheden is zodanig dat van [werkgever] niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 4Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [werkneemster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen, omdat daartoe een redelijke grond ontbreekt. Zij heeft – samengevat – het volgende aangevoerd. 4.2. [werkneemster] is er nooit eerder op aangesproken door [werkgever] dat zou niet zou voldoen aan de functie-eisen of dat zij zou disfunctioneren. Ook heeft zij geen mogelijkheid gehad om haar functioneren binnen een redelijke termijn te verbeteren. Het takenpakket van [werkneemster] in sinds haar indiensttreding bij [werkgever] steeds verder uitgebreid. Dat zij die aangepaste taken niet goed zou vervullen kan geen reden zijn om de arbeidsovereenkomst nu te ontbinden. Van een verstoorde arbeidsverhouding is geen sprake, laat staan van een duurzaam en onoplosbare verstoorde arbeidsverhouding. [werkgever] heeft niet geprobeerd de verhoudingen te normaliseren. Er is geen ruimte voor ontbinding op de i-grond. [werkgever] heeft dit in het geheel niet onderbouwd. 4.3. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werkneemster] om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 60.000,00 bruto, onder opmaking door [werkgever] van een deugdelijke eindafrekening. 4.4. Verder wordt bij wijze van (onvoorwaardelijk) tegenverzoek verzocht om een verklaring voor recht dat [werkneemster] niet gehouden kan worden aan enig concurrentie- en/of relatiebeding, zodat [werkgever] geen aanspraken kan ontlenen aan artikel 9 lid 1 van de eerste arbeidsovereenkomst. 4.5. [werkgever] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [werkneemster] . 4.6. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling verder ingegaan. 5De beoordeling het verzoek 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 5.2. Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 5.3. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen redelijke grond voor ontbinding. Daarover wordt het volgende overwogen. d-grond: disfunctioneren 5.4. Uit artikel 7:669 lid 3 sub d BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 5.5. Niet in geschil is dat het takenpakket van [werkneemster] sinds haar indiensttreding bij [werkgever] is aangepast en steeds verder is uitgebreid. Op de mondelinge behandeling heeft [directeur] verklaard dat van [werkneemster] verwacht mocht worden dat zij die aangepaste taken naar behoren uitvoert, mede gelet op de binnen [werkgever] heersende bedrijfscultuur. Dat [werkneemster] niet alle aan haar opgedragen taken (naar behoren) uitvoert, betekent volgens [werkgever] dat zij niet voldoet aan de eisen die [werkgever] stelt en redelijkerwijs mag stellen aan de binnen [werkgever] uit te voeren functie van commercieel secretaresse. Volgens [werkneemster] is haar takenpakket in de loop der jaren dusdanig uitgebreid dat het onmogelijk is om alle aan haar opgedragen taken, binnen haar 28urige-werkweek, uit te voeren. 5.6. De kantonrechter volgt [werkgever] niet in voornoemd standpunt. De omstandigheid dat het takenpakket van [werkneemster] dusdanig is uitgebreid dat zij niet alle taken meer (goed genoeg) kan uitvoeren, kan niet leiden tot een disfunctioneren-argument voor [werkgever] . Integendeel. Van [werkgever] had verwacht mogen worden dat zij serieus zou zijn ingegaan op de diverse werkdruk klachten van [werkneemster] . Dat heeft [werkgever] nagelaten. In plaats daarvan streeft zij naar het einde van de arbeidsovereenkomst. Daar gaat de kantonrechter echter niet in mee. 5.7. Dat [naam] , een voormalig zakenpartner van [werkgever] , de samenwerking met [werkgever] heeft opgezegd door de houding van [werkneemster] , zoals [werkgever] stelt, volgt de kantonrechter evenmin. Dat standpunt heeft [werkgever] – gelet op het gemotiveerde verweer van [werkneemster] – naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Dat nog twee andere zakelijke relaties hebben aangegeven niet meer met [werkneemster] te willen samenwerken, heeft [werkgever] – ondanks de betwisting door [werkneemster] – in het geheel niet onderbouwd. 5.8. [werkgever] legt verder nog aan het disfunctioneren ten grondslag dat [werkneemster] structureel fouten maakt in offertes. [werkneemster] ontkent niet dat zij – in de 200 offertes die zij per jaar maakt – weleens een fout heeft begaan, maar van het structureel maken van fouten is geen sprake. Nog daargelaten dat [werkgever] dit standpunt niet met stukken heeft onderbouwd, oordeelt de kantonrechter dat hieruit geen disfunctioneren kan worden afgeleid. Fouten maken is menselijk. Het is aan de werkgever om de werknemer hierop (op een constructieve manier) aan te spreken. Niet gesteld of gebleken is dat [werkgever] dat heeft gedaan. 5.9. Voor zover overigens al sprake zou zijn van disfunctioneren komt daarbij dat [werkgever] niet heeft aangetoond dat [werkneemster] (

1. i)tijdig in kennis is gesteld van het (vermeende) disfunctioneren en (
2. ii)in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld haar functioneren te verbeteren. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld het functioneren te verbeteren. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan ingrijpende gevolgen hebben voor een werknemer. Daarom moet aangenomen worden, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Daaraan is naar het oordeel van de kantonrechter in onderhavig geval niet (aantoonbaar) voldaan. Dat wel een verbetertraject is overeengekomen tussen [werkgever] en [werkneemster] , maar dat dit niet schriftelijk is vastgelegd, zoals [werkgever] op de mondelinge behandeling heeft verklaard, is – ondanks de betwisting door [werkneemster] – in het geheel niet onderbouwd, zodat van een voldoende adequaat opgesteld verbetertraject, waarin [werkneemster] een redelijke termijn heeft gekregen om haar functioneren te verbeteren, onder de gegeven omstandigheden niet kan worden gesproken. Op de mondelinge behandeling heeft [werkgever] ook erkend dat zij op dit punt tekort is geschoten in de documentatie en dat dit voor haar een leerproces is. 5.10. De kantonrechter concludeert dat geen sprake is van een voldragen d-grond. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW zal daarom worden afgewezen. g-grond: verstoorde arbeidsverhouding 5.11. Subsidiair stelt [werkgever] dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding. Volgens [werkgever] wordt van [werkneemster] , als commercieel secretaresse, verwacht dat zij intensief samenwerkt met [directeur] als directeur, hetgeen volgens [werkgever] niet meer mogelijk is. [werkneemster] betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en heeft op de mondelinge behandeling herhaald graag bij [werkgever] te willen blijven werken. 5.12. De kantonrechter oordeelt dat niet gesproken kan worden over een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de standpunten van partijen blijkt weliswaar dat de communicatie en/of samenwerking tussen [werkneemster] en [directeur] niet altijd even prettig is verlopen, maar een verstoorde arbeidsverhouding kan daaruit niet worden afgeleid. Dat [werkneemster] zich tegenover een collega negatief heeft uitgelaten over [directeur] is niet netjes, maar niet gebleken is dat dit – nadat zij hierop is aangesproken – nogmaals is gebeurd. Daarbij ligt het op de weg van [werkgever] , als werkgeefster, om de ontstane verhouding tussen [werkneemster] en [directeur] te verbeteren of te herstellen. Niet gesteld of gebleken is dat [werkgever] hiertoe iets heeft ondernomen. 5.13. [werkneemster] is sinds 20 mei 2021 vrijgesteld van werk. Niet is gebleken dat [werkneemster] serieuze pogingen heeft ondernomen om weer aan het werk te komen. Ter zitting heeft zij wel meerdere keren gesteld dat zij graag weer aan het werk wil en dat zij haar baan wil behouden. Alhoewel [werkneemster] wedertewerkstelling af had kunnen dwingen door middel van het starten van een kort geding, is het in het risico van [werkgever] , als werkgeefster, gelegen dat [werkneemster] maandenlang vrijgesteld is geweest van werk en daaruit kan geen onwil van de zijde van [werkneemster] worden afgeleid. 5.14. De kantonrechter concludeert dat geen sprake is van een voldragen g-grond. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW zal daarom ook worden afgewezen. i-grond: combinatie van omstandigheden 5.15. De arbeidsovereenkomst zal ook niet worden ontbonden op de door [werkgever] meer subsidiair aangevoerde i-grond. De cumulatiegrond is bedoeld voor die gevallen waarin de werkgever een ontbindingsverzoek niet kan baseren op omstandigheden uit één enkelvoudige ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen (Kamerstukken I, 2018-2019, 35074, F, pag. 26). Uit de wet en de wetsgeschiedenis blijkt niet dat vereist is dat één of meer van de ontslaggronden bijna voldragen zijn, maar wel dat de combinatie van omstandigheden meebrengt dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden. Van een dergelijke situatie is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken. Ten overvloede overweging: herplaatsing 5.16. Ten overvloede oordeelt de kantonrechter nog dat, naast het ontbreken van een redelijke grond voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, [werkgever] niet heeft gesteld dat herplaatsing van [werkneemster] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Conclusie 5.17. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [werkgever] zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. 5.18. De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] , omdat zij ongelijk krijgt. Het (voorwaardelijk) tegenverzoek 5.19. Omdat de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, is de voorwaarde waaronder [werkneemster] het voorwaardelijk tegenverzoek (zie onder 4.3) heeft gedaan, niet vervuld. Het verzoek hoeft daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist. Het (onvoorwaardelijk) tegenverzoek 5.20. Verder verzoekt [werkneemster] om een verklaring voor recht dat zij niet gehouden kan worden aan enig concurrentie- en/of relatiebeding, zodat [werkgever] geen aanspraken kan ontlenen aan artikel 9 lid 1 van de eerste arbeidsovereenkomst. Daaraan legt [werkneemster] ten grondslag dat een schriftelijke motivering bij het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontbreekt, zodat sprake is van een nietig beding. Bij de omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, zodat geen geldig beding is overeengekomen, aldus nog steeds het betoog van [werkneemster] . [werkgever] verzoekt de kantonrechter om dit verzoek af te wijzen en voert daartoe aan dat [werkneemster] inmiddels veel kennis en ervaring heeft opgedaan bij [werkgever] . 5.21. Vast staat dat bij het in artikel 9 lid 1 van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen concurrentie- en relatiebeding – in strijd met artikel 7:653 lid 2 BW – een schriftelijke motivering, waaruit de noodzakelijkheid van dat beding blijkt vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen van [werkgever] , ontbreekt. Dit betekent dat sprake is van een nietig beding. Deze nietigheid komt niet te vervallen door verloop van tijd en conversie naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat de hiervoor bedoelde motiveringsplicht niet geldt bij een in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opgenomen concurrentie- en relatiebeding, doet daaraan niet af. Dergelijke bedingen tussen werkgever en werknemer zijn immers pas rechtsgeldig als deze schriftelijk zijn aangegaan met een meerderjarige werknemer in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:653 lid 1 BW). 5.22. Bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] van bepaalde- naar onbepaalde tijd is ten aanzien van het concurrentie- en relatiebeding niet voldaan aan dat schriftelijkheidsvereiste. Dat in de op 27 februari 2018 door partijen ondertekende verlengingsovereenkomst is opgenomen dat de overige bepalingen van de arbeidsovereenkomst ingaande 15 juni 2017 onverkort van toepassing blijven, is daartoe onvoldoende. Dit betekent dat geen rechtsgeldig concurrentie- en/of relatiebeding tussen [werkgever] en [werkneemster] is overeengekomen. De verzochte verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen op de wijze als hierna te melden. 5.23. Gelet op de uitkomst van de zaak in het tegenverzoek zal de kantonrechter bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen. 6De beslissing De kantonrechter: het verzoek 6.1. wijst de verzochte ontbinding af; 6.2. veroordeelt [werkgever] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op € 747,00 aan salaris gemachtigde; 6.3. verklaart de beschikking ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; het tegenverzoek 6.4. verklaart voor recht dat tussen [werkgever] en [werkneemster] geen rechtsgeldig concurrentie- en/of relatiebeding is overeengekomen, zodat [werkgever] geen aanspraken kan ontlenen aan het in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen artikel 9 lid 1; 6.5. verstaat dat de voorwaarden waaronder de overige tegenverzoeken zijn ingesteld niet in vervulling zijn gegaan; 6.6. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt. Deze beschikking is gewezen door mr. M.Y.H.G. Erkens en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. W.S.J. Thijs op bovengenoemde datum, in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter