beschikking RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rekestnummer: C/15/329729 / HA RK 22-115 Beschikking van 17 november 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MILGRO GROEP B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster, advocaat mr. P.A. Josephus Jitta te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AHOLD DELHAIZE EUROPEAN SOURCING B.V., gevestigd te Zaandam, verweerster, advocaat mr. T. Nijenhuis te Amsterdam. Partijen zullen hierna Milgro en Ahold worden genoemd. 1De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met producties het verweerschrift met producties de mondelinge behandeling op 8 november 2022, de daarvan door de griffier bijgehouden aantekeningen en de door de advocaten voorgedragen spreekaantekeningen. 2De vaststaande feiten 2.1. Milgro is een Nederlandse dienstverlener op het gebied van afval- en grondstoffen-management. Zij ontwikkelt en implementeert strategieën waardoor ondernemingen op meer (kosten)efficiënte en duurzame wijze kunnen omgaan met hun afval en grondstofstromen. 2.2. In de periode 2013-2017 heeft Milgro voor Ahold een nieuwe afvalketenstrategie ontwikkeld en (deels) geïmplementeerd. Het project werd aangeduid met “Grip op Afval”. De samenwerking tussen partijen is vastgelegd in twee overeenkomsten: de General Sourcing Agreement (hierna: GSA) van 14 mei 2013 en de Sourcing Delivery Agreement (hierna: SDA) van 24 februari 2014. Op grond van de SDA heeft Milgro recht op een vaste en een flexibele vergoeding voor haar diensten. De flexibele vergoeding is gekoppeld aan de “netto besparing” (als gedefinieerd in de SDA onder 17. op bladzijde 9) die Ahold realiseert als gevolg van Milgro’s dienstverlening. Milgro is gerechtigd tot 50% van die besparing, met aftrek van de besparingen/drempelbedragen die contractueel exclusief aan Ahold ten goede komen, te weten € 287.500,00 over 2014 en € 202.500,00 over 2015. 2.3. De flexibele vergoedingen, die Milgro toekomen moeten per deelproject achteraf definitief worden vastgesteld, telkens na 13 perioden van 4 weken, waarbij de netto-besparingen dienen te worden berekend aan de hand van actuele cijfers en informatie. Per deelproject wordt de netto-besparing vastgesteld door berekening van het verschil tussen, enerzijds, de kosten van Ahold zoals die voorafgaand aan het project zijn vastgesteld in een door Milgro uitgevoerde nulmeting (als bedoeld in 4.2. op bladzijde 15 van de SDA) en, anderzijds, de kosten van Ahold na implementatie van Milgro’s strategie. Per deelproject zijn bij aanvang de beoogde kostenbesparingen en opbrengstverhogingen neergelegd in een Project Initiatie Document (“PID”) dat is opgesteld door Milgro, die nadien de data voor rapportage aan Ahold door de ketenpartners kreeg aangeleverd (2.3. Scope onder 1 van de SDA). De PID’s waren onderverdeeld in subcategorieën zoals PID-Karton, PID-Restafval, PID-Folie en PID-Organisch glas/blik. 2.4. Ahold heeft Milgro bij brief van 26 november 2015 medegedeeld vorenbedoelde samenwerking niet te continueren met het verzoek uiterlijk 10 december 2015 een compleet overzicht te sturen van de van toepassing zijnde PID’s met onderbouwing van de daarbij gerealiseerde resultaten. Afgerekend dient vervolgens te worden over de totale som van netto-besparingen, die Ahold heeft gerealiseerd door de dienstverlening van Milgro, over 35 PID’s. 2.5. Na zojuist genoemde brief van Ahold zijn partijen verwikkeld geraakt in een thans nog voortdurende discussie. Enerzijds houdt Ahold vast aan haar uitgangspunt dat Milgro de aangewezen partij was om een eindafrekening op te maken en dat zij aan Milgro alle informatie heeft verstrekt (voor zoveel Milgro al niet over die informatie de beschikking had vanwege haar betrokkenheid bij de PID’s als dienstverlener) om sluitende resultaats- en besparingsberekeningen aan Ahold te verschaffen. Anderzijds maakt Milgro aan Ahold het verwijt dat zij bepaalde informatie aan Milgro onthoudt en/of weigert mee te werken aan het controleren van de juistheid van de verstrekte informatie, zoals de kosten die Ahold heeft bespaard als gevolg van de directe samenwerking tussen Ahold en Smurfit Kappa Parenco B.V. (hierna: Smurfit Kappa), de marges die Ahold overhield aan de gefactureerde ritprijzen van Smurfit Kappa, die werden uitbesteed aan transporteur Zandbergen Transport B.V. (hierna: Zandbergen), de kosten die goederenvervoerder Kuehne+Nagel N.V. (hierna: K+N) op het gebied van handling aan Ahold in rekening heeft gebracht, de commerciële vergoedingen die zijn betaald door PreZero (voorheen Suez en daarvoor SITA). 2.6. Op verzoek van Milgro heeft Ahold bij schriftelijke, door haar ondertekende verklaring van 29 maart 2017 verklaard dat alle door haar ten behoeve van het berekenen van de netto besparingen met betrekking tot de PID’s van 2014 en 2015 verstrekte informatie - afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien - juist, volledig, transparant en niet misleidend is. 2.7. Ook twee inzage-sessies bij Ahold op 22 april en 10 mei 2017 hebben er niet toe geleid dat Milgro zich voldoende geïnformeerd achtte om op 17 mei 2017 tot een financiële eindafrekening met Ahold te kunnen komen. 2.8. Partijen hebben vervolgens over en weer verschillende schikkingsvoorstellen gedaan, maar die zijn geen van alle aanvaard. Ook hebben zij geprobeerd om gezamenlijk een accountant aan te wijzen om de eindafrekening vast te stellen, maar zij konden het niet eens worden over de wijze waarop de gerealiseerde besparingen moesten worden vastgesteld. 2.9. Vervolgens is Milgro een kort geding gestart tegen Ahold waarin zij onder meer op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) inzage vorderde in een groot aantal stukken. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 30 november 2017 de vordering tot inzage afgewezen met onder meer de volgende overwegingen: “(…) 6.5 De ter zitting nog nader uitgekristalliseerde vermoedens van Milgro met betrekking tot afspraken van Ahold met Keuhne+Nagel en Smurfit Kappa vinden in de hiervoor reeds genoemde producties 25 en 26 geen substantiële onderbouwing; wat mist is een concrete aanwijzing dat Ahold inderdaad vals speelt zoals Milgro haar eigenlijk verwijt. (…) 6.6. Een en ander brengt mee dat Ahold terecht betoogt dat Milgro met haar exhibitie vorderingen in wezen beoogt dat haar thans wordt toegestaan een fishing expedition te houden en dát in een gebied waarvan partijen tevoren hebben afgesproken (2.3. Scope onder 1) SDA) dat Milgro daarin de data centraal zou verzamelen, invoeren en rapporteren. Hier wordt de voorzieningenrechter in een betrekkelijk laat stadium van de afrekening gevraagd een schot hagel af te vuren in de hoop dat vervolgens ergens een verborgen afspraak of arrangement aan het licht komt waarvan Milgro op dit moment klaarblijkelijk zelf geen idee heeft waar die/dat zich tussen de veelheid van gevraagde stukken zou moeten bevinden en hoe die/dat zou moeten luiden, terwijl Ahold het bestaan daarvan bij herhaling heeft betwist met de uitnodiging ter verificatie een accountant naar Zaandam te sturen die onvoorwaardelijke toegang tot de administratie wordt toegezegd. 6.7. Het voorgaande geldt evenzeer voor de relaties tussen Ahold en haar andere ketenpartners. (…) Daarbij komt dat ook hier geen concrete aanwijzing door Milgro is gepresenteerd met een zodanige substantie dat kan worden gezegd dat Milgro daaraan gegronde reden ontleent om te vermoeden dat Ahold vanaf 1 januari 2016 voortdurend, althans in relevante mate bezig is Milgro met een kluit in het riet te sturen met geen ander doel dan de uitkomst van de berekening van de nettobesparingen zo laag mogelijk te houden. (…)”. 2.10. Na het vonnis in kort geding heeft Ahold haar medewerking verleend aan inzage door een door Milgro in te schakelen accountant. Milgro heeft daartoe [betrokkene 1] van SMART Transactions B.V. (hierna: SMART Transactions) ingeschakeld. 2.11. De door Milgro op 20 februari 2020 ondertekende opdrachtbevestiging houdt – voor zover van belang – het volgende in: “(…) 1.5 Onze rol Milgro heeft ons benoemd om als onafhankelijke derde alle informatie die nodig is voor een juiste en volledige Eindafrekening voor de PID-karton van Ahold te verkrijgen, respectievelijk te verifiëren en hierover te rapporteren, zodat met deze rapportage de Besparing kan worden vastgesteld en de Eindafrekening kan worden opgesteld. (…) (…) 2Doelstelling en reikwijdte due dilligence (…) Wij zullen Ahold en Milgro vragen om de bij haar bekende kosten en opbrengsten die voorafgaand aan het project ‘Grip op Afval’ werden gerealiseerd met betrekking tot de kartonstroom, op te geven en feitelijk te onderbouwen (de nulmeting). Daarnaast zullen we beide vragen om de kosten en opbrengsten die een jaar na de implementatie van het project Grip op Afval zijn gerealiseerd op te geven (…), inclusief feitelijke bewijsvoering in de vorm van bijvoorbeeld getekende contracten en facturen. Verder zullen wij de opgegeven kosten en opbrengsten waar dit mogelijk is aansluiten op de onderliggende basisbescheiden. Met name de afspraken met Kuehne+Nagel en Smurfit Kappa (…) zullen door ons worden geanalyseerd en de voor de berekening van de Besparing relevante variabelen zullen worden gerapporteerd. Daar waar er onduidelijkheden zijn of daar waar de informatie onvolledig is zullen wij aanvullende informatie en/of achterliggende documenten opvragen bij de betreffende vertegenwoordigers van Ahold of Milgro, die aan ons worden verstrekt op basis van door ons geformuleerde schriftelijke vragen, waarbij wij veronderstellen dat deze informatie juist en volledig is. Met betrekking tot de verschafte informatie wordt geen accountantscontrole toegepast. Het is uw verantwoordelijkheid om te bepalen of de werkzaamheden die wij zullen uitvoeren en de mate waarin informatie aan controleprocedures zal worden onderworpen adequaat zijn voor uw doel. Wij zullen de vertegenwoordigers van Milgro en Ahold vragen om de feitelijke juistheid en volledige weergave van de aan ons verstrekte informatie te bevestigen. Hiervoor zullen wij de vragen zoveel mogelijk schriftelijk stellen en een vastlegging van de door het management van beide bedrijven verstrekte antwoorden bijhouden en hen vragen om zoveel mogelijk schriftelijke antwoorden te verstrekken. (…)” 2.12. Op 13 juni 2022 heeft SMART Transactions haar rapport uitgebracht. Voor zover van belang houdt dat rapport het volgende in: “1 Samenvatting (…) 1.2 Opdracht Smart Transactions (…) Ahold heeft ingestemd met de benoeming en heeft aangegeven geen bezwaar te hebben en haar medewerking te verlenen om Smart Transactions BV de werkzaamheden te laten uitvoeren zoals die zijn omschreven in de bijlage bij de Opdrachtbevestiging. (…) Wij hebben geen accountantscontrole uitgevoerd, noch hebben we de financiële of andere informatie in dit rapport aan controle- of verificatieprocedures onderworpen. (…) (…) 1.4 Status (…) 1.4.1. Bevestiging van derden Naast het vaststellen van de juistheid van de bedragen, zoals die blijken uit de getoonde facturen van Smurfit Kappa en van K+N, is het voor dit onderzoek van belang om na te gaan dat de opgegeven opbrengsten volgens de facturen volledig zijn. Het is bij een dergelijk onderzoek gebruikelijk om een opgave van een derde te vragen om de volledigheid van een opgave te kunnen nagaan. (…) Daarom hebben wij Ahold gevraagd om dit verificatiemiddel te mogen inzetten en een bevestiging te mogen ontvangen van Smurfit Kappa, Zandbergen en K+N. (…) Ahold heeft ons meegedeeld niet te willen meewerken aan het opvragen van deze verklaringen bij derden omdat dit nu eenmaal niet is afgesproken. Het niet willen meewerken aan het opvragen van bevestigingen bij derden beschouwen wij als een belemmering voor ons onderzoek door Ahold waardoor wij een voorbehoud moeten maken ten aanzien van de volledigheid van de aan ons verstrekte informatie. Om de totale berekeningen niet te laten afhangen van deze omissie zijn we in de berekening uitgegaan van de veronderstelling dat de door Ahold verstrekte informatie volledig is. (…) 1.4.2. Aansluiting met administratie Een ander instrument dat wij wensen in te zetten om de juistheid en volledigheid van verstrekte informatie te kunnen nagaan is om een aansluiting te maken met de administratie. We hebben tot dusver kopieën ontvangen van facturen die zijn verstuurd door leveranciers. Door een verband te leggen tussen de boekingen op de debiteuren- en crediteurenrekening van Smurfit Kappa en K+N bij Ahold en de aan ons verstrekte facturen van de opbrengsten karton, vrachtkosten en verwerkingskosten willen wij aanvullende zekerheid over de volledigheid van de aan ons verstrekte documenten verkrijgen. Ahold heeft ons medegedeeld niet toe te staan om deze aansluiting met de administratie te maken omdat dit een inzage is en het geen accountantscontrole betreft. (…) 1.4.3. SITA/Suez Door Milgro is ons meegedeeld dat Suez (de partij die voordat Milgro betrokken was bij het verwerken van karton) een commerciële vergoeding heeft betaald aan Ahold voor fouten die in het verleden zijn gemaakt door Suez die zijn geconstateerd bij het onderzoek van Milgro. (…) Er bestaat onduidelijkheid over of er naast het genoemde bedrag nog andere vergoedingen zijn ontvangen. Een bevestiging van SITA/Suez dat er geen commerciële vergoeding aanvullend aan de door Ahold bevestigde vergoeding, is ontvangen zou in deze veel aanvullende zekerheid geven. (…) 1.5 Samenvatting van de bevindingen Tijdens het onderzoek is gebleken dat de gemaakte afspraken om tot een afrekening tussen Ahold en Milgro te komen onvoldoende duidelijk zijn. Beide partijen geven een andere interpretatie aan de gemaakte afspraken. Dit resulteert in andere standpunten ten aanzien van de informatie die moet worden gebruikt om de berekening te maken. De informatie die benodigd is om een berekening te maken is echter beschikbaar en in ons bezit. Er ontbreekt echter nog informatie om de volledigheid te kunnen vaststellen zoals omschreven in 1.4. (…) 5.7.5 Bevestiging van derden Wij hebben geen kennis van de kwaliteit van de interne controlemaatregelen die de betrouwbaarheid van de aan ons ter inzage gegeven facturen waarborgen. Ondanks dat we vermoeden dat de opgave betrouwbaar is (Ahold is immers beursgenoteerd en daarom dienen de interne controles aan de hoogste eisen te voldoen) kunnen we daar niet zonder meer van uitgaan in onze rol die we hier vervullen. We worden immers juist gevraagd om een due diligence uit te voeren. Om de volledigheid van een opgave te analyseren en vanwege het feit dat dit relatief eenvoudig is omdat er maar drie van belang zijnde leveranciers zijn, stellen we voor om deze 3 leveranciers een bevestiging te vragen en een aansluiting te maken met de administratie van Ahold: Teneinde de volledigheid van de opgegeven bedragen te kunnen vaststellen willen we een bevestiging van Smurfit Kappa vragen van de betalingen en opbrengsten gedurende de relevante periode per MC. Teneinde aanvullende zekerheid te krijgen dat er geen betalingen zijn gedaan door Zandbergen aan AH buiten de getoonde facturen van Smurfit Kappa om willen wij ook aan Zandbergen een bevestiging vragen van de kosten en opbrengsten gedurende de relevante periode. Teneinde aanvullende zekerheid te krijgen dat er geen betalingen zijn gedaan door K+N aan AH buiten de getoonde facturen van K+N willen wij ook aan K+N een bevestiging vragen. (…)”. 3Het verzoek 3.1. Milgro wenst bij voorlopig getuigenverhoor van de betrokken derde(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.