vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/326813 / KG ZA 22-150 Vonnis in kort geding van 12 mei 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "KZ" AANNEMING & GROENVOORZIENING B.V., gevestigd te Wieringerwerf, gemeente Hollands Kroon, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst c.q. voeging, advocaat mr. J.J.M. van Lint te Sassenheim, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HOLLANDS KROON, zetelend te Anna Paulowna, gemeente Hollands Kroon, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst c.q. voeging, advocaat mr. F.W. Horstman te Velsen-Zuid, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster]., gevestigd te [plaats], eiseres in het incident tot tussenkomst c.q. voeging, verweerster in de hoofdzaak, advocaten mr. J. Haest en mr. J.N. Zeelenberg te Den Haag. Partijen zullen hierna KZ, de gemeente en [verweerster] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van [verweerster] akte overlegging producties I van de zijde van KZ de conclusie van antwoord in incident en hoofdzaak van de zijde van de gemeente producties van de zijde van [verweerster] akte overlegging producties II (9 t/m 15) van de zijde van KZ de mondelinge behandeling de pleitnota van KZ de pleitnota van de gemeente de pleitnota van [verweerster]. 1.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 28 april 2022 zijn verschenen namens KZ de heer [betrokkene 1] (eigenaar/directeur), bijgestaan door mr. Van Lint voornoemd, namens de gemeente de heer [betrokkene 2] (inkoop adviseur), bijgestaan door mr. Horstman voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. O.W.J. van Noort en namens [verweerster] de heer [betrokkene 3] (projectleider), bijgestaan door mr. Haest voornoemd. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. De gemeente heeft een openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het bestek ‘Onderhoud bermen en watergangen 2022-2029’. De inschrijvingsleidraad houdt voor zover hier van belang het volgende in: (…) 1.1 Algemene eisen en omschrijving opdracht (…) Vertrouwelijkheid informatie Alle gegevens die tijdens deze aanbestedingsprocedure worden uitgewisseld en kenbaar zijn gemaakt zijn vertrouwelijk. Beide partijen respecteren dit en handelen hiernaar. Als u hieronder ‘Ja’ aanvinkt, dan bent u akkoord met de procedure. (…) 1.4.1 Gunningscriteria Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV). De BPKV wordt bepaalt aan de hand van de formule: relateer prijsscore aan laagste prijs; waarbij de prijs voor 40% en de kwaliteit voor 60% wordt bepaald. De inschrijver met de hoogste score krijgt de opdracht gegund. (…) Beoordelingsteam Het plan van aanpak wordt beoordeelt door een beoordelingsteam van 5 personen die uiteindelijk in onderling overleg gezamenlijk tot één cijfer komen. De leden zijn een beheerder groen, directievoerder, medewerker biodiversiteit, vertegenwoordiger LTO en vertegenwoordiger van natuurvereniging. Het beoordelingsteam wordt begeleid door leden van team Inkoop. De beoordelaars beoordelen de inschrijvingen op kwaliteit zonder dat zij kennis hebben van de prijs. De scores op de gunningscriterium Plan van aanpak worden in consensus vastgesteld. Gedurende de beoordeling kan het beoordelingsteam aan inschrijvers verduidelijking vragen over de inhoud van de offerte. (…) Wanneer de kwaliteitsaspecten zijn beoordeeld wordt de prijskluis geopend. 1.4.2 Doelstelling gunningscriterium De gemeente (…) is voor de komende 8 jaar op zoek naar een partij die haar wegbermen, het ruwe gras binnen de kom, wegsloten en singels op dusdanige wijze beheert en onderhoudt, zodat er een goede balans ontstaat tussen de diverse belangen op gebied van agrarische bedrijfsvoering, biodiversiteit en verkeersveiligheid. De gemeente streeft daarbij naar een duurzame inzet van het materieel en duurzaam hergebruik van vrijkomend materiaal (gras, snoeiafval, e.d.). Daarnaast is de gemeente op zoek naar een partij die de belangen van agrariërs en natuurverenigingen op een juiste wijze interpreteert en eventuele klachten op een snelle en duidelijke wijze oplost, uiteraard binnen de scope van de diverse werkzaamheden. We willen in het plan van aanpak zien hoe de inschrijver zijn visie op onderhoud en werkwijze ziet in de uitvoering van het raambestek op de volgende drie onderdelen: Onderhoudsplan (…) CO2-compensatieplan (…) Plan communicatie en naleving contract (…) (…) Te behalen score Ongeldig: De beschrijving van de bovengenoemde 3 onderdelen ontbreekt in het Plan van Aanpak. 0 puntenHet Plan van Aanpak voldoet niet aan de verwachtingen van de Gemeente. De inschrijving geeft de Gemeente onvoldoende informatie over de visie op onderhoud en werkwijze in de uitvoering van het raambestek. 10 puntenDe bovenstaande onderwerpen zijn volledig beschreven in het Plan van Aanpak en is in overeenstemming met de verwachtingen van Hollands Kroon en de informatie heeft betrekking op de uitvraag. De wijze van invulling is innoverend. Er is sprake van positief onderscheidend vermogen ten opzichte van overige Inschrijvers en toont hoogwaardige kwaliteit van de visie op onderhoud en werkwijze in de uitvoering van het raambestek. 2.2. KZ heeft tijdig en volledig op dit bestek ingeschreven. 2.3. Op 9 maart 2022 zijn de inschrijvingen geopend en beoordeeld door de gemeente. 2.4. In een e-mail van 16 maart 2022 heeft de gemeente aan KZ bericht dat drie partijen hebben ingeschreven en dat [verweerster] voorlopig als beste inschrijving is beoordeeld. KZ is als de één na beste inschrijving beoordeeld. 2.5. [verweerster] had ingeschreven voor een bedrag van € 1.300.000,-, KZ voor een bedrag van € 2.147.000,- en de derde inschrijver voor een bedrag van € 2.665.243,75. 2.6. De gemeente heeft op 23 maart 2022 in een verificatiegesprek nadere vragen gesteld aan [verweerster] over de lage prijs waarmee zij heeft ingeschreven. 2.7. In een brief van 24 maart 2022 heeft KZ haar bezwaren geuit tegen de voorgenomen gunning aan [verweerster], onder meer door de -volgens KZ- abnormaal lage inschrijving door [verweerster]. Naar aanleiding van de geuite bezwaren heeft de gemeente KZ uitgenodigd voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 31 maart 2022 plaats gevonden. 3In het incident tot tussenkomst dan wel voeging 3.1. [verweerster] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen KZ en de gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente. [verweerster] heeft aangevoerd dat haar belang bij tussenkomst vooral is gelegen in een eigen mogelijkheid om eventueel hoger beroep in te kunnen stellen tegen een beslissing die in haar nadeel uitvalt. Ter zitting hebben KZ en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [verweerster] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. 4Het verzoek ex artikel 22 Rv 4.1. KZ heeft in een brief van 26 april 2022 benadrukt dat zij haar eigen inschrijfstaat en ingediende plannen heeft overgelegd maar dat de inschrijfstaat van [verweerster] en de door haar ingediende plannen niet zijn overgelegd. KZ heeft aangevoerd dat het volgens haar van belang is voor de beoordeling in de onderhavige procedure om die stukken mee te kunnen nemen in de beoordeling. KZ heeft de voorzieningenrechter verzocht gebruik te maken van zijn mogelijkheden op grond van artikel 22 Rv en de gemeente of [verweerster] op te dragen alsnog de betreffende stukken over te leggen. Als andere mogelijkheid oppert KZ dat, als [verweerster] er een redelijk belang bij heeft dat haar inschrijfstaat en plannen niet ter kennis van KZ komen, een deskundige wordt aangewezen om kennis te nemen van de inschrijfstaat en plannen van [verweerster] en te rapporteren over de relevante aspecten, te weten: is er sprake van een abnormaal lage inschrijving? is er sprake van ‘vals spel’ bij de inschrijving dan wel van een manipulatieve of irreële inschrijving? is er sprake van een onjuiste beoordeling van de kwaliteitsscore van de ingediende plannen, met name waar het gaat om irreële en/of onhaalbare doelstellingen in de door [verweerster] ingediende plannen? KZ heeft gesteld dat alleen door beoordeling van de inschrijving en ingediende plannen van [verweerster] recht gedaan kan worden aan een effectieve rechtsbescherming en zij heeft aangevoerd dat de verdere mondelinge behandeling kan worden aangehouden in afwachting van de rapportage. 4.2. [verweerster] heeft gesteld dat het verzoek van KZ in strijd is met de spelregels van deze aanbesteding, in het bijzonder met artikel 1.1.2 van de Inschrijvingsleidraad waarin is bepaald dat concurrentiegevoelige informatie niet zal worden gedeeld. Zij heeft benadrukt dat haar inschrijfstaat en plannen per definitie bedrijfsgevoelige informatie bevatten. 4.3. De gemeente heeft eveneens geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van KZ. Zij heeft er op gewezen dat het aan KZ is om voldoende aannemelijk te maken dat er sprake zou zijn van een abnormaal lage, irreële of manipulatieve inschrijving, maar dat KZ nog geen begin van bewijs van haar stellingen heeft overgelegd. Zij benadrukt dat in de Inschrijfleidraad ook is vermeld dat concurrentiegevoelige informatie geheim gehouden zal worden en dat de inschrijvers voor acceptatie van die procedure ook voor hebben getekend, zodat het de gemeente niet vrij staat die informatie te delen. 4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het verzoek van KZ om de gemeente of [verweerster] te veroordelen de inschrijfstaat en de daarbij ingediende plannen van [verweerster] ongelimiteerd in het geding te brengen niet toewijsbaar is. [verweerster] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar bedrijfsvertrouwelijkheidsbelang zich daartegen verzet en de gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op basis van de inschrijfleidraad gehouden is tot vertrouwelijkheid. Voorts staat voldoende vast dat KZ onder diezelfde conditie dat de vertrouwelijkheid van concurrentiegevoelige informatie zal worden gerespecteerd heeft ingeschreven. Dit maakt dat zij ook niet kan verlangen dat die vertrouwelijkheid ten opzichte van [verweerster] met voeten getreden wordt. 4.5. Ook het verzoek van KZ om de stukken alleen ter inzage aan de voorzieningenrechter en aan een deskundige ter beoordeling en inzage te verstrekken kan niet worden toegewezen. Voor het laten beoordelen van een inschrijfstaat met de daarbij ingediende plannen van een inschrijver door een deskundige bestaat in kort geding alleen aanleiding als er voldoende aanwijzingen zijn dat een goede rechtsbedeling zonder inzet van deze faciliteit niet is gewaarborgd. Zoals hierna zal worden uiteengezet doet deze omstandigheid zich hier niet voor. 5Het geschil De vordering van KZ 5.1. KZ vordert samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (primair) de gemeente zal verbieden om de werken/diensten betreffende bestek ‘Onderhoud bermen en watergangen 2022-2029’ aan een ander dan KZ te gunnen, op straffe van een dwangsom, althans (subsidiair) een zodanige beslissing zal nemen als hem in goede justitie vermeent te behoren, een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en rente. 5.2. KZ stelt dat de inschrijving van [verweerster] is gedaan voor een irreëel lage prijs en daarom ongeldig verklaard had moeten worden. Zij doet een beroep op artikel 2.116 Aw. Zij onderkent dat de aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft maar is van opvatting dat de procedure zoals verder beschreven in dat artikel wel zorgvuldig doorlopen moet zijn. Zij verklaart dat zijzelf de betreffende werkzaamheden heeft uitgevoerd in de periode 2018 tot en met 2021, het werk daardoor goed kent en op grond van die kennis stellig kan zijn in haar oordeel dat het onmogelijk is om de werkzaamheden uit te voeren voor de door [verweerster] gehanteerde inschrijfprijs. Daarbij voert zij aan dat zij [verweerster] al ongeveer 30 jaar kent en vóór 2015 enige jaren met haar heeft samengewerkt, waardoor zij weet hoe [verweerster] te werk gaat, hetgeen niet veel anders is dan hoe zij zelf werkt. Zij stelt dat het dus niet anders kan dan dat [verweerster] zeer ver onder de kostprijs heeft ingeschreven. Zij heeft geopperd dat Van Bodekom wellicht bewust één van de wijzen van maaien te laag beprijsd heeft om vervolgens in de uitvoering te sturen op keuze voor ruim gebruik van de andere wijze van maaien. Zij wijst er op dat in de inschrijfleidraad is vermeld dat de betrokken partijen elkaar eerlijk moeten informeren over alle aspecten en dat zij sterk het vermoeden heeft dat [verweerster] slechts symbolische, extreem lage en irreële eenheidsbedragen heeft genoemd en daarmee in strijd heeft gehandeld met de inschrijfleidraad. Ter onderbouwing van haar stelling wijst zij op een door haar overgelegde publicatie uit het vakblad ‘Stad en Groen’ uit april 2018, in welk artikel op de laatste pagina een tabel is opgenomen van de kosten van bermbeheer. Tot slot benadrukt zij dat, afhankelijk van de wijze van maaien, het maai- en snoeiafval afgevoerd moet worden, dat dit altijd geld kost en dat de branche een kleine wereld is waarin iedereen elkaar wel kent en van elkaar weet met wat voor machines er gewerkt wordt en waarin eventuele innovaties van machines al snel worden overgenomen door andere spelers op de markt zodat daarmee geen echt voordeel te behalen valt. 5.3. De gemeente voert verweer. Zij voert onder meer aan dat een aanbestedende dienst een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling van de inschrijvingen, ook bij de beoordeling of sprake is van een abnormale inschrijving. Zij wijst er op dat artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw), dat hierop betrekking heeft, uitsluitend is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en van de inschrijver die mogelijk een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan, maar dat andere inschrijvers, zoals in dit geval KZ, geen rechten kunnen ontlenen aan dit artikel en zich niet met een beroep op dit artikel kunnen verzetten tegen een (voorgenomen) gunning. Zij verklaart dat zij een verificatiegesprek heeft gehouden met [verweerster] en dat [verweerster] op de gestelde vragen plausibele antwoorden heeft gegeven die haar het vertrouwen hebben gegeven dat [verweerster] de werkzaamheden voor de opgegeven prijs kan uitvoeren. Het standpunt van [verweerster] 5.4. [verweerster] sluit zich aan bij het verweer van de gemeente en voert daarnaast onder meer aan dat KZ niet verder komt dan het uiten van vermoedens, die op geen enkele wijze zijn onderbouwd. Zij wijst er in dat verband op dat KZ wel producties heeft overgelegd maar dat zij niet heeft toegelicht wat het belang van deze producties is. Zij benadrukt dat een fors prijsverschil tussen de inschrijvingen op zichzelf geen grond vormt om de betreffende inschrijving terzijde te leggen. Verder voert zij aan dat de gemeente op basis van het met haar, [verweerster], gevoerde verificatiegesprek heeft geoordeeld dat de prijzen per eenheid en de inschrijfsom van [verweerster] voldoen aan de daaraan te stellen eisen en dat [verweerster] daarbij haar volledige open begroting aan de gemeente heeft moeten overleggen. 5.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 6De beoordeling 6.1. KZ heeft haar vordering gebaseerd op de stellingen dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.