ECLI:NL:RBNHO:2023:7942

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Bewind Zittingsplaats Alkmaar zaaknummer / rolnummer: C/15/341624 / KG ZA 23-360 Vonnis in kort geding van 25 juli 2023 in de zaak van 1 [eisers] , wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. K. Walburg te Alkmaar, tegen 1 [gedaagden] , wonende te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. M.L. Molenaar te Noord-Scharwoude. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 1De procedure 1.

1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met 9 producties; de mondelinge behandeling 20 juli
2. 1.
3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De uitgangspunten 2.
4. [eiser] en [gedaagde] zijn buren van elkaar. [eiser] zijn eigenaren van de woning aan de [adres] en [gedaagde] zijn eigenaren van de woning aan de [adres]; 2.
5. Door [eiser] is in 2015 een schutting geplaatst tussen de achtertuinen van partijen. Deze schutting staat voor een deel op het erf van [gedaagde]; 2.
6. Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 2022 is door [gedaagde] een geschil voorgelegd aan de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (zaaknummer C/15/330356 / HA ZA 22-454). In conventie heeft [gedaagde] onder meer gevorderd dat de schutting verwijderd c.q. verplaatst moet worden (op de erfgrens); 2.
7. Op 29 maart 2023 is een gedeeltelijk eindvonnis gewezen en een tussenvonnis met een bewijsopdracht aan [eiser] over de vraag of [gedaagde] toestemming heeft gegeven tot het plaatsen van de schutting gedeeltelijk over de erfgrens. Op 5 juli 2023 is eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft bij eindvonnis geoordeeld dat [eiser] niet in de bewijsopdracht is geslaagd. In het dictum van het eindvonnis is [eiser] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, op eigen kosten, de schutting tussen de percelen te verwijderen voor zover deze niet op de erfgrens staat en opnieuw te plaatsen op de erfgrens, op straffe van een door [eiser] hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 250,-- per dag of dagdeel dat [eiser] hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 5.000,-- is bereikt; 2.
8. De deurwaarder heeft het vonnis op 13 juli 2023 aan [eiser] betekend; 2.
9. [eiser] zal tegen het vonnis van 5 juli 2023 in hoger beroep gaan. Daarbij zal tevens een incidentele vordering ex artikel 351 Rv worden ingesteld. 3Het geschil 3.
10. [eiser] vordert samengevat - schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 juli 2023 gewezen door de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar onder nummer C/15/30356 / HA ZA 22-454 met onmiddellijke ingang, althans om deze executie met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, voor de duur en periode dat nog niet bij onherroepelijk arrest in deze is gewezen en dat alles op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis nalaat aan deze veroordeling en dit bevel te voldoen. 3.
11. [eiser] legt aan de vordering ten grondslag, samengevat, dat hij, gezien het in te stellen hoger beroep tegen het vonnis van 5 juli 2023, [gedaagde] heeft verzocht om de inmiddels aangevangen executie van het vonnis op te schorten. [gedaagde] toont zich echter niet bereid om de uitvoerbaarheid van het vonnis, en ook niet de dwangsommen uit het vonnis van 5 juli 2023 te schorsen dan wel op te schorten. [gedaagde] heeft de noodzaak tot de uitvoerbaarheid bij voorraad en de noodzaak tot het door [eiser] te verbeuren van de dwangsommen niet gesteld of onderbouwd. Daarnaast bleek uit navraag dat de hovenier, [hovenier], op zijn vroegst eind augustus 2023 plek heeft om een en ander op te pakken. 3.
12. [gedaagde] c.s. voert verweer. 3.
13. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.
14. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 4.
15. De veroordeling tot het verwijderen van de schutting is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat het vonnis direct moet worden nageleefd en de uitkomst van een eventueel hoger beroep niet hoeft te worden afgewacht. De vraag in dit kort geding is of de tenuitvoerlegging van het vonnis van de bodemrechter moet worden geschorst. In het vonnis is de beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, niet gemotiveerd, omdat partijen er op dat moment geen debat over hebben gevoerd. Daarom kan van het uitgangspunt dat het vonnis direct moet worden nageleefd, worden afgeweken als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van de veroordeelde [eiser] bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het inmiddels ingestelde hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] die de verkregen veroordeling ten uitvoer kan leggen. Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en motivering. De kans van slagen van het hoger beroep moet buiten beschouwing worden gelaten. [eiser] heeft in deze zaak niet het standpunt ingenomen dat het vonnis berust op een kennelijke feitelijke of juridische misslag (een overduidelijke vergissing). 4.
16. [eiser] heeft als belang aangevoerd dat hij in hoger beroep om een getuigenverhoor zal verzoeken en de kans is groot dat [eiser] dan zal bewijzen dat [gedaagde] toestemming heeft gegeven voor het bevestigen van de paal aan de uitbouw van zijn woning en een gedeeltelijke overschrijding van de erfgrens. Indien de schutting nu al wordt verplaatst (een cementen schutting), ontstaat een onomkeerbaar proces dat ook de nodige schade met zich meebrengt. Dit is voor geen van de partijen van belang. Daarnaast is de termijn van veertien dagen niet onderbouwd, maar in de hedendaagse drukte van de hovenier en de bouwvak ook gewoonweg niet mogelijk. [hovenier], de hovenier die ook de schutting heeft geplaatst, heeft niet eerder dan eind augustus 2023 plek. 4.
17. [gedaagde] stelt dat zijn onmiddellijke belang bij verwijdering van de schutting erin is gelegen dat hij waterschade heeft als gevolg van de bevestiging van de paal van de schutting aan de uitbouw van zijn woonhuis. Ter zitting heeft [gedaagde] aan de voorzieningenrechter een foto getoond ter onderbouwing van zijn standpunt. Op de door [gedaagde] getoonde foto is een witte gestucte muur te zien met een dunne scheur en enige oranjekleurige aanslag. [gedaagde] zou deze foto “nog niet lang geleden” hebben gemaakt. Niet duidelijk is geworden op welke plaats zich een en ander bevindt. En ook niet of dit het gevolg is van de bevestiging van de paal van schutting aan de woning van [gedaagde]. [gedaagde] verklaarde namelijk ook dat inmiddels is gebleken dat zijn aanbouw niet onderheid is en dat dat mogelijk tot enige verzakking leidt. Het is daarom allerminst denkbeeldig dat die verzakking de oorzaak is van de scheur en mogelijke lekkage. 4.
18. Uit het proces-verbaal van descente volgt om welke paal het gaat, hieronder op de foto’s aangeduid met een witte pijl. [gedaagde] heeft verklaard dat ook al op de zitting bij de rechtbank aan de orde is geweest dat hij lekkage zou hebben. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 1 februari 2023 blijkt dat [gedaagde] toen heeft verklaard dat er door de paal schade aan de muur is ontstaan. Op enig moment is aan de orde geweest dat [gedaagde] tot dat moment nooit eerder over wateroverlast had geklaagd. In reactie daarop verklaarde [gedaagde]: “In het verleden hadden wij daar minder last van, maar nu hebben wij lekkage in de woonkamer.” [eiser] heeft in de bodemzaak betwist dat [gedaagde] lekkage zou hebben als gevolg van (de paal van) de schutting. Ondanks die betwisting heeft [gedaagde] in dit kort geding de gestelde waterschade niet voldoende onderbouwd, in ieder geval niet dat die schade het gevolg zou zijn van de schutting. Dat mocht wel van hem verwacht worden, omdat de bestaande lekkage het enige argument was, dat hij voorafgaande aan dit kort geding heeft aangevoerd waarom de beslissing van het hof niet kon worden afgewacht. 4.
19. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt de afweging van de hiervoor vermelde belangen in het voordeel van [eiser] uit. Ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft [gedaagde] zijn betoog nog aangevuld, door te stellen dat de werkmannen in 2015 verkeerde gaten zouden hebben geboord, die er nu nog steeds zitten en waardoor ook lekkage zou ontstaan. Zelfs als dat juist zou zijn, dan lost het verwijderen van de schutting dat probleem niet op, zodat ook daarin het belang van [gedaagde] niet is gelegen. 4.
20. De vordering zal daarom worden toegewezen. 4.
21. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. 4.
22. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - betekening oproeping € 130,57 - griffierecht 314,00 - salaris advocaat 697,00 Totaal € 1.141,57 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.
23. schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar onder nummer C/15/330356 / HA ZA 22-454 van 5 juli 2023 met onmiddellijke ingang, totdat het gerechtshof Amsterdam in deze zaak uitspraak zal hebben gedaan, onder de verplichting voor [eiser] dat hij het hoger beroep met inhoudelijke grieven uiterlijk 29 augustus 2023 zal hebben ingesteld, 5.
24. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij na betekening van dit vonnis nalaat aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt, 5.
25. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.141,57, 5.
26. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.
27. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C.M. Brinkkemper-Ruiter op 25 juli
28. Hoge Raad, 20-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 type: coll: