ECLI:NL:RBNHO:2024:5349

RECHTBANK NOORD-HOLLAND Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: HAA 24/2144 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 mei 2024 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] en [verzoekster] , uit [plaats] , verzoekers gemachtigde: J.B. Tanke, werkzaam bij Achmea rechtsbijstand, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Landsmeer, het college gemachtigde: mr. K. Rahimian, werkzaam voor de Omgevingsdienst IJmond (hierna: de Omgevingsdienst). Als derde-partij heeft de voorzieningenrechter aangemerkt: [derde-partij] uit [plaats] (derde-partij). Inleiding 1.1 In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekers tegen het besluit om handhavend op te treden tegen het bouwwerk in de achtertuin van hun woning op het adres [adres 1] te [plaats] (het bouwwerk). 1.2 Het college heeft verzoekers bij besluit van 28 maart 2024 gelast om de gestelde overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-. Deze beslissing maakt onderdeel uit van de beslissing op het bezwaar van eveneens 28 maart 2024, waarmee het bezwaar van de derde-partij tegen de afwijzing om handhavend tegen het bouwwerk op te treden (het primaire besluit van 31 augustus 2023) gegrond is verklaard en dat besluit is herroepen. 1.3 Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, 1.4 De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 27 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoekers, de gemachtigde van verzoekers en de gemachtigde van het college. De derde-partij is met bericht van verhindering niet verschenen 1.5 Na afloop van de zitting heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak gedaan. Beslissing De voorzieningenrechter: - schorst het bestreden besluit tot de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep; - bepaalt dat het college het griffierecht van € 187,- aan verzoekers moet vergoeden; - veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan verzoekers. Beoordeling door de voorzieningenrechter 2. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in het bodemgeding niet. 3.1 De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of hij een voorlopige voorziening zal treffen of het beroep een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Daarnaast weegt de voorzieningenrechter het belang van verzoekers bij de gevraagde voorlopige voorziening af tegen het belang dat het college verweerder of derden hebben bij de onmiddellijke uitvoering van de in het bestreden besluit opgenomen last onder dwangsom. 3.2 Aangezien de derde-partij het verzoek om handhaving, dat heeft geleid tot het bestreden besluit, voor 1 januari 2024 heeft ingediend, is niet de nieuwe Omgevingswet, maar het voordien geldende recht op de beoordeling in deze zaak van toepassing. 4.1 Bij de boordeling van het verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. 4.2 Verzoekers en de derde-partij wonen beiden in een rijtjeswoning en zijn buren. Verzoekers wonen op het adres [adres 1] te [plaats] en de derde-partij op [adres 2] . 4.3 Verzoekers hebben achter in hun achtertuin, tegen de muur van een garage die zich over de gehele achterzijde van het perceel aan het einde van de achtertuin uitstrekt, een bouwwerk gebouwd. Dit bouwwerk grenst voorts met een zijde aan de tuinmuur die de erfgrens vormt tussen de achtertuinen van verzoekers en de derde-partij. De andere zijden van het bouwwerk zijn open, maar de naar de tuin en het huis gerichte voorkant van het bouwwerk kan wel worden afgesloten met een horizontaal uitrolbaar scherm dat aan die zijde aan een van de palen is bevestigd. De bovenzijde bestaat momenteel uit balken, maar met (grote) openingen daartussen. 4.4 Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de derde-partij is het bouwwerk bezocht en bekeken door de Omgevingsdienst op 30 mei 2023. Van dat bezoek is een rapport opgemaakt, dat is gedateerd 30 juni 2023. Op basis van dat bezoek heeft verweerder geconcludeerd dat het bouwwerk, toen nog met een gesloten dak (van 2,80 meter breed x 2,40 meter lang x 2,30 meter hoog) dient te worden aangemerkt als een bijbehorend bouwwerk in de zin van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bijlage II Bor), en dat dit bijbehorende bouwwerk ter plaatse niet is toegestaan, omdat de totale oppervlakte aan bijbehorende bouwwerken in het achtererf is gemaximeerd en dit maximum door de aanwezigheid van het bouwwerk met 5,66 m2 wordt overschreden. Het college heeft verzoekers daarom op 12 juli 2023 bericht voornemens te zijn om handhavend op te treden tegen het bouwwerk. 4.5 Nadat toezichthouders van het college op 22 augustus 2023 hadden geconstateerd dat het dak van het bouwwerk was verwijderd en alleen de balken met de (grote) openingen daartussen nog aanwezig waren, concludeerde verweerder dat de resterende constructie niet meer is aan te merken als bijbehorend bouwwerk maar als pergola. Omdat daarvoor geen omgevingsvergunning nodig is, heeft het college in afwijking van zijn voornemen besloten om toch van handhaving af te zien. Dit is aan partijen meegedeeld bij besluit van 31 augustus 2023 (het primaire besluit). 4.6 De derde-partij heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en bestreden dat het bouwwerk als een pergola kan worden aangemerkt waarvoor geen omgevingsvergunning is vereist. 4.7 In bezwaar heeft de bezwaaradviescommissie geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren, omdat het bouwwerk volgens de commissie niet zonder omgevingsvergunning mag worden gebouwd. Daarbij heeft de commissie in zijn advies van 10 januari 2024 overwogen dat uit artikel 2, Bijlage II Bor weliswaar volgt dat voor het plaatsen van tuinmeubilair geen omgevingsvergunning is vereist, en dat uit de toelichting volgt dat een pergola ook als tuinmeubilair in deze zin kan worden aangemerkt, maar dat het bouwwerk van eisers bedoeld is om ter plaatse te functioneren, terwijl meubilair in de regel verplaatsbaar is. Bij de conclusie dat geen sprake is van vergunningsvrij tuinmeubilair heeft de bezwaaradviescommissie voorts in aanmerking genomen dat de constructie voorzieningen bevat waarmee het bouwwerk, dat al twee wanden heeft, helemaal kan worden afgesloten (door een doek dat als dak zou worden gebruikt en uitrolbare zijwanden). De uiterlijke verschijningsvorm in volle omvang lijkt, aldus de bezwaaradviescommissie, dus ook niet op een pergola. Verweerder heeft dit advies in het bestreden besluit overgenomen en daarbij aangegeven niet te willen meewerken aan afwijking van het bestemmingsplan om het bouwwerk mogelijk te maken, omdat vrees bestaat dat dit zal leiden tot precedentwerking. Juridische beoordeling 5.1 Voor de voorzieningenrechter staat nog niet vast dat het bouwwerk geen pergola en daarmee geen tuinmeubilair in de zin van (de toelichting

1. op)artikel 2, onder 10, Bijlage II Bor zou zijn en ook niet dat het bouwwerk door geringe(
2. re)aanpassingen alsnog als pergola kan worden aangemerkt, zodat de last verder strekt dan nodig is om de overtreding op te beëindigen. De door verweerder van de bezwaaradviescommissie overgenomen stelling dat de pergola geen tuinmeubilair in de zin van genoemd artikel kan zijn, omdat de pergola niet verplaatsbaar is, lijkt in ieder geval niet juist, enerzijds omdat voor verplaatsbare objecten in beginsel geen omgevingsvergunningsplicht voor bouwen bestaat, omdat alleen voor bouwwerken die met de grond zijn verenigd die verplichting geldt, en anderzijds omdat een pergola in de regel niet verplaatsbaar is, maar wel als voorbeeld van tuinmeubilair in de toelichting op artikel 2, onder 10, Bijlage II Bor wordt genoemd. 5.2 Voor de voorzieningenrechter staat evenmin vast dat het bouwwerk in zijn huidige vorm een bijbehorend bouwwerk is in de zin van artikel 2, van Bijlage II Bor, omdat in de definitiebepalingen van Bijlage II Bor is bepaald dat een bijbehorend bouwwerk dient te zijn voorzien van een dak. 5.3 Voor de voorzieningenrechter staat ook nog niet vast dat het bouwwerk valt aan te merken als aanbouw, uitbouw, bijgebouw of overkapping in de zin van artikel 16.2 van het voor het perceel geldende bestemmingsplan Landsmeer Oost 2012. Van een aanbouw of uitbouw is in ieder geval geen sprake (het bouwwerk staat los van de woning). En zonder dak is, gelet op de definitiebepalingen, van een (bij-)gebouw en van een overkapping ook geen sprake, omdat in beide gevallen sprake moet zijn van een overdekt bouwwerk. Voorts is de vraag of het wel juist is, zoals verweerder heeft gedaan, de (maximale) oppervlakteberekening op basis van artikel 2, aanhef en onder 3, van Bijlage II Bor één op één te transponeren naar de regels over maximale bebouwing uit het bestemmingsplan, zoals verweerder heeft gedaan. 5.4 De voorzieningenrechter merkt voorts op dat, als wel sprake zou zijn van een bijbehorend bouwwerk, waar verweerder in het besluit van uit gaat, de vraag opkomt of gelet op artikel 3 van Bijlage II Bor sprake is van vrijstelling van vergunningplicht voor bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo, zodat het besluit dan ook op dat punt niet juist zou zijn. 5.5 De voorzieningenrechter ziet daarom reden voor twijfel aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Belangenafweging 6.1 Verzoekers hebben ter zitting toegelicht dat zij het bouwwerk hebben gebouwd voor hun inmiddels 20-jarige dochter, die verstandelijk beperkt is en functioneert op het niveau van een 3 à 4 jarige. Deze dochter heeft af en toe een (rustig) plekje nodig waar ze zich kan terugtrekken uit het gezinsleven. Daarvoor hebben verzoekers het bouwwerk bestemd. Van een dak is volgens hen geen sprake. Er is, anders dan verweerder en de derde-partij stellen, na het verwijderen van het dak slechts één keer een zeil gelegd over het bouwwerk om voor rokers tijdens een feestje als afdak te dienen. 6.2 Van de derde-partij heeft de voorzieningenrechter begrepen dat hij op dit moment in Spanje verblijft. De derde partij is niet zelf ter zitting aanwezig en kan daarom niet toelichten waarom hij wil dat wordt opgetreden tegen het bouwwerk van eisers. Verzoekers hebben ter zitting gesteld dat de derde-partij jaarlijks een half jaar in Spanje verblijft en dat zij van de derde-partij hebben begrepen dat hij om handhaving zou hebben verzocht omdat het bouwwerk wat hem betreft te hoog is. Verzoekers hebben voorts verklaard dat ze bereid zijn om rekening te houden met de bezwaren van derde-partij tegen het bouwwerk en dat ze ook bereid zijn het bouwwerk aan te passen. Voorts acht de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat alsnog een bouwwerk kan worden vergund dat aan de behoeften van verzoekers tegemoet komt. Conclusie 7.1 Er bestaat bij de voorzieningenrechter twijfel over de juridische houdbaarheid van het besluit om handhavend op te treden. Daarbij komt dat verzoekers hun belang bij schorsing van het handhavingsbesluit voldoende aannemelijk hebben gemaakt, terwijl niet valt in te zien dat verweerder en de derde-partij onevenredig in hun belangen zullen worden geschaad door uitstel van handhavend optreden totdat op het beroep is beslist. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om het bestreden besluit bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen totdat op het beroep is beslist. 7.2 De voorzieningenrechter acht in dit verband nog in het bijzonder van belang dat schorsing van het bestreden besluit het mogelijk maakt dat partijen met elkaar in gesprek gaan. Mogelijk kan aldus alsnog tot een (andere) oplossing worden gekomen die recht doet aan de belangen van alle partijen. Zoals ter zitting is besproken kan een mediator daarbij helpen. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter daarom aangekondigd dat de mediationfunctionaris van de rechtbank alle partijen zal benaderen om te vragen of zij akkoord gaan met deelname aan een mediationtraject. Verzoekers en verweerder hebben hun bereidheid daartoe ter zitting reeds kenbaar gemaakt. 7.3 Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, ziet hij ook aanleiding om te bepalen dat verzoekers een vergoeding krijgen van hun proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgen verzoekers een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 875,-. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.750,-. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, ziet hij ook aanleiding om te bepalen dat het college verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2024 door mr. R.H.M. Bruin, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van dit proces-verbaal is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.