vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/134362 / HA ZA 12-200 Vonnis van 5 juni 2013 in de zaak van [eiser] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Infratechniek Groningen BV, kantoorhoudende en woonplaats kiezende te Assen, eiser, advocaat mr. D.H. Nauta, tegen 1 [gedaagde 1], wonende te Oude Pekela, 2. [gedaagde 2], wonende te Bourtange, gedaagden, advocaat mr. R.G. Holtz. 1De loop van het geding 1.1. Op in de dagvaarding uiteengezette gronden heeft eiser een vordering ingesteld. Gedaagden (hierna ook wel aangeduid als [gedaagden]) hebben de vordering gemotiveerd weersproken bij conclusie van antwoord. Bij vonnis van 8 augustus 2012 is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 15 november 2012, waarvan proces-verbaal. Ter gelegenheid van die comparitie heeft eiser bij akte nadere producties in het geding gebracht. Aan het slot van de mondelinge behandeling is bepaald dat zou worden gerepliceerd en gedupliceerd. Eiser heeft daarop een conclusie van repliek genomen, waarna gedaagden een conclusie van dupliek hebben genomen. Tot slot is bepaald dat opnieuw vonnis zou worden gewezen. 1.2. Om organisatorische redenen is de rechter die dit vonnis wijst een ander dan de rechter die de comparitie van partijen heeft geleid. 2De feiten Het volgende kan, gezien het over en weer aangevoerde, tussen partijen als vaststaand worden aangemerkt. 2.1. De besloten vennootschap Installatietechniek Groningen BV is opgericht op 4 september 2007;[gedaagden] waren beiden bestuurder van die vennootschap. Installatietechniek Groningen BV is op 23 september 2008 gefailleerd. 2.2. [gedaagden] namen zich in 2008 voor een nieuwe besloten vennootschap met de naam ITG Infra / Infratechniek Groningen BV op te richten om door hen gedachte ondernemingsactiviteiten mee uit te voeren. Op 4 mei 2008 is de gedachte vennootschap ingeschreven in het Handelsregister als rechtspersoon in oprichting. Voorafgaande aan de oprichting van de vennootschap hebben [gedaagden] zich in de oprichtingsfase gepresenteerd als beoogd bestuurder; beiden hebben in gezamenlijkheid rechtshandelingen gesteld namens de op te richten vennootschap. In een vergaderverslag van 30 juni 2008 is vermeld: "ITG Inftra is nog in de "i.o."fase. Dat betekent dat de directie hoofdelijk aansprakelijk is. Deze ongewenste situatie moet zo snel mogelijk worden gestopt door het perfect worden van de BV en doordat de handelingen in de "i.o."fase door de BV worden bekrachtigd". Op 22 september 2008 is Infratechniek Groningen BV door [gedaagde 1] opgericht, met diens benoeming als zelfstandig bevoegd bestuurder. Van het maatschappelijk kapitaal werd geplaatst en gestort € 18.000,--. Eveneens op 22 september 2008 heeft [gedaagde 1] in genoemde hoedanigheid de vennootschap doen bekrachtigen alle door hem voor en namens de besloten vennootschap in oprichting gedane rechtshandelingen. Op 24 februari 2009 is Infratechniek Groningen BV gefailleerd, met benoeming van eiser tot curator. In juni 2012 bedroeg naar opgave van de curator het totaal van de voorlopig erkende vorderingen € 99.235,11, tegenover het saldo op de boedelrekening € 2.097,88. 3De vordering 3.1. Eiser vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair - gedaagden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van het gehele boedeltekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede - gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om aan hem, curator, een voorschot op het boedeltekort te voldoen ad € 100.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening, - met veroordeling van gedaagden in de proceskosten; subsidiair - [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van het gehele boedeltekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede - [gedaagde 1] zal veroordelen om aan hem, curator, een voorschot op het boedeltekort te voldoen ad € 100.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening, - met veroordeling van[gedaagde 1] in de proceskosten. 3.2. Eiser stelt ter onderbouwing van zijn primaire vordering dat de oprichting van Infratechniek Groningen BV een daad van onbehoorlijk bestuur was nu de onderneming geen bestaansrecht had. De oprichting en de daarop gevolgde bekrachtiging was een daad van onbehoorlijk bestuur, welke daden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als formeel bestuurder is [gedaagde 1] op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het bedrag van de schulden na faillissement; als feitelijk bestuurder/mede-beleidsbepaler is [gedaagde 2] op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 7 BW op gelijke wijze aansprakelijk. Voor het geval de rechtbank niet reeds uit de lichtvaardige oprichting en bekrachtiging aansprakelijkheid aanneemt dat gedaagden hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, stelt de curator dat gedaagden hun administratieplicht als bedoeld in art. 2:10 BW onvoldoende hebben nageleefd, met dezelfde consequenties voor [gedaagden]. Subsidiair voert eiser wat betreft[gedaagde 1] aan dat deze als bestuurder de hem opgedragen taak niet naar behoren heeft vervuld door de bekrachtigingshandeling, hetgeen hem op grond van art. 2:9 BW ten opzichte van de vennootschap aansprakelijk maakt voor de schade, die eiser begroot op het faillissementstekort. 4Het verweer Gedaagden voeren aan dat oprichting en bekrachtiging geen daden van onbehoorlijk bestuur waren: de onderneming was alleszins levensvatbaar (goede opdrachtgevers, werk in het verschiet) en slechts door een combinatie van externe factoren (waaronder met name de gedragingen van een derde, te weten[naam], via de door hem gedirigeerde vennootschappen) is het faillissement gevolgd. Het was allerminst evident dat de BV ten tijde van haar oprichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. [gedaagde 2] was voor de oprichting nauw betrokken, maar nadien niet meer: alleen [gedaagde 1] bepaalde het beleid, het zevende lid van art. 2:248 BW is niet toepasselijk op [gedaagde 2]. De administratie was, na de opstartfase, deugdelijk in die zin dat voldaan kon worden aan de eis dat snel inzicht te verkrijgen is in de debiteuren- en crediteurenposities en redelijk inzicht in de vermogenspositie mogelijk is. Wat betreft de subsidiaire, slechts op [gedaagde 1]gerichte, vordering geldt dat het voor aansprakelijkheid essentiële ‘persoonlijk ernstig verwijt ontbreekt. Gedaagden weerspreken het gestelde faillissementstekort. Van de op enig moment door de curator berekende post concurrente crediteuren van ruim vijfentachtigduizend euro erkennen gedaagden slechts vorderingen tot een bedrag van ruim vijfenveertigduizend euro. Voorts voeren zij aan dat ‘eigen schuld’ – doordat de curator inadequaat getracht heeft vorderingen te innen – een rol speelt. Daarnaast beroepen gedaagden zich op de voet van art. 2:248 lid 4 BW op matiging. Tot slot verzetten zij zich tegen uitvoerbaarverklaring van een eventuele veroordeling tot voldoening van een voorschot. 5Beoordeling 5.1. Art. 2:248 BW luidt, voor zover hier van belang, als volgt: Lid 1: In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 2: Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. Lid 3: Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Lid 4: De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. Lid 5: Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Lid 6: De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. Lid 7: Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder. Lid 8: Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9. Lid 9: Indien een bestuurder ingevolge dit artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Artikel 45 leden 4 en 5 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing. Lid 10: Artikel 138 lid 10 is van toepassing. In deze zaak staat centraal de regeling inzake kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan het aannemelijk is dat het een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap; als zich zulk onbehoorlijk bestuur voordoet zijn bestuurders - behoudens matiging - aansprakelijk voor het in het faillissement ontstane tekort. 5.2. Uit het dossier volgt dat op 22 september 2008 Infratechniek Groningen BV bij haar oprichting en de daarop volgende bekrachtiging van in de oprichtingsfase aangegane verplichtingen, verkeerde in een buitengewoon ongunstige situatie. De vennootschap was wellicht niet gedoemd om hoe dan ook failliet te gaan, maar zij verkeerde zeker op de rand van de afgrond. De rechtbank haalt in dit verband de volgende gegevenheden naar voren.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.