ECLI:NL:RBNNE:2013:7500

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 431906 \ CV EXPL 13-3124 vonnis van de kantonrechter d.d. 10 december 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROXIMEDIA NEDERLAND B.V. tevens h.o.d.n. BeUp, gevestigd te Utrecht, eiseres, gemachtigde: Nouta Westland Gerechtsdeurwaarders B.V., tegen [A], wonende te [woonplaats], gedaagde, gemachtigde: mr. R.H. Hulshof. Partijen zullen hierna Proximedia en[A] worden genoemd. Procesverloop 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis van 6 augustus 2013 - het proces-verbaal van comparitie van 25 oktober 2013 - het faxbericht van mr. Hulshof van 19 november 2013 naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Motivering 2.De feiten 2.1. Partijen hebben op 27 september 2011 een overeenkomst voor internet prestaties met een publicitair karakter gesloten voor de duur van 24 maanden, uit hoofde waarvan Proximedia zich heeft verplicht diensten aan[A] te leveren. Deze (internet)diensten bestonden blijkens de overeenkomst uit het product "SEA", uit hoofde waarvan Proximedia met advertenties van[A] een campagne voor[A] aanmaakt bij een zoekmachine, in dit geval Google, en dat zij de campagne beheert en opvolgt. 2.2. Proximedia heeft[A] gedurende de periode van november 2011 tot en met mei 2012 voor een bedrag van in totaal € 1.949,22 facturen gezonden. Deze zijn door[A] onbetaald gelaten. 2.3. Proximedia heeft de overeenkomst bij brief van 4 september 2011 buitengerechtelijk ontbonden, zich daarbij beroepend op artikel 10.1.2 van de overeenkomst waarin het volgende is bepaald: "In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimum 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode." 3.Het standpunt van Proximedia 3.1. Proximedia vordert bij dagvaarding[A] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.540,42 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente, tot 16 april 2013 berekend op € 202,15, en met buitengerechtelijke incassokosten ad € 531,06. Proximedia baseert haar vordering op de hierboven vermelde vaststaande feiten en voorts op het volgende. Proximedia is haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst nagekomen. Uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst is[A] maandelijks een bedrag van € 278,46 inclusief btw en eenmalige dossierkosten van € 90,00 aan Proximedia verschuldigd.[A] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van de aan hem gezonden facturen voor een bedrag van in totaal € 1.949,22. Daarnaast vordert Proximedia vanwege de vroegtijdige ontbinding van de overeenkomst door Proximedia met een beroep op artikel 10 van de overeenkomst een verbrekingsvergoeding van 40% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen. Op het moment van de vroegtijdige ontbinding van de overeenkomst, had deze nog een resterende looptijd van 17 maanden. Daarbij gaat het om termijnbedragen van elk € 234,00 (exclusief btw) en om in totaal 17 maanden maal 40%. Het daarmee gemoeide bedrag van € 1.591,20 wordt door Proximedia gevorderd. 3.2. In reactie op het verweer van[A] betwist Proximedia dat de vertegenwoordiger tegen[A] gezegd zou hebben dat dezelfde resultaten zouden kunnen worden behaald voor een aanzienlijk lager bedrag per maand. Het standpunt van[A] 3.3.[A] heeft zich tegen de vordering van Proximedia verweerd met de stelling, dat er naar aanleiding van een telefoongesprek een vertegenwoordiger bij hem langs is geweest en dat daarbij voorgehouden is dat voor de helft van de kosten van de reeds bestaande campagne een beter resultaat zou worden behaald.[A] vernietigt de overeenkomst wegens bedrog, omdat Proximedia door het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen ("wij doen het voor de helft en beter")[A] bewogen heeft om de overeenkomst aan te gaan. Voorts beroept[A] zich op dwaling, nu hij de overeenkomst is aangegaan op grond van onjuiste mededelingen van Proximedia omtrent haar specialistische kennis en omtrent de toename van bedrijfsresultaten, althans de bestellingen via de website. Meer subsidiair beroept[A] zich op ontbinding van de overeenkomst, nu er van het beheren en optimaliseren van de advertenties van[A] niets terecht is gekomen. Volgens[A] was er sprake van een resultaatsverbintenis. Volgens[A] kon Proximedia niet rechtsgeldig de overeenkomst ontbinden, nu Proximedia reeds zelf in verzuim was en[A] zijn betalingsverplichtingen heeft opgeschort. Tot slot stelt[A] dat er een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan partijen "een nieuwe start" zouden maken. 3.4. Voor zover de betalingsverplichtingen van[A] niet op grond van het voorgaande zouden zijn vervallen, verweert[A] zich als volgt. Proximedia kan geen aanspraak op de boete van artikel 10.1.2 maken, nu betaling van de facturen is uitgebleven op grond van een toerekenbaar tekortschieten van Proximedia in de nakoming van haar verbintenissen. Subsidiair is er volgens[A] sprake van een onredelijk bezwarend beding en beroept hij zich op de vernietigbaarheid daarvan, nu er feitelijk sprake is van colportage en er voorts geen schade door Proximedia is geleden. Tot slot verzoekt[A] dat de boete gematigd wordt, omdat er geen schade aan de zijde van Proximedia is en Proximedia bovendien niets heeft uitgevoerd. 4.De beoordeling van het geschil 4.1. Bij faxbericht van 19 november 2013 is door mr. Hulshof namens[A] opgemerkt dat het proces-verbaal van de comparitie aanvulling behoeft. Proximedia heeft niet gereageerd op dit haar in afschrift toegezonden schrijven. Het verzoek om aanvulling zal worden afgewezen, nu niet gebleken is dat het zou gaan om een kennelijke verschrijving of vergissing en de kantonrechter ook overigens, aan de hand van de aantekeningen van de griffier, niet is gebleken dat het proces-verbaal ter zake niet juist is. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat, zelfs als de voorgestelde wijziging zou zijn overgenomen, zulks niet tot een ander dan onderstaand oordeel zou hebben geleid. 4.2. Vooropgesteld wordt dat[A] op grond van de overeenkomst van 27 september 2011 gehouden is om gedurende de looptijd van 24 maanden een maandelijks bedrag van € 278,46 inclusief btw en eenmalige dossierkosten van € 90,00 aan Proximedia te voldoen. In de kern gaat het geschil over de vraag of[A] zich met succes op vernietiging wegens bedrog of dwaling dan wel op ontbinding van de overeenkomst kan beroepen, dan wel op een vaststellingsovereenkomst, waardoor zijn betalingsverplichtingen zijn komen te vervallen. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Hiervoor is het volgende redengevend. 4.3. Voor een geslaagd beroep op bedrog is onder meer noodzakelijk dat degene die een (gebleken) onjuiste mededeling heeft geuit, zulks willens en wetens heeft gedaan om te misleiden. Uit de stellingen van[A] volgt niet - althans onvoldoende - dat de betreffende vertegenwoordiger van Proximedia de gestelde mededeling ("wij doen het voor de helft en beter") heeft gedaan met het oogmerk tot misleiding, zodat reeds om die reden dit verweer geen doel treft. 4.4. Het beroep op dwaling faalt ook. Uit de stellingen van[A] volgt niet - althans onvoldoende - dat Proximedia onjuiste mededelingen heeft gedaan omtrent haar specialistische kennis. Proximedia houdt zich bedrijfsmatig bezig met het verrichten van dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie, waaronder reclamediensten. Aangenomen mag daarom worden dat Proximedia inderdaad specialistische kennis heeft en in zoverre kunnen eventuele gedane uitspraken daaromtrent dan ook niet onjuist zijn. Daar waar[A] stelt gedwaald te hebben omtrent het te behalen resultaat van de campagne - te weten: een toename van bedrijfsresultaten althans van de bestellingen via de website - oordeelt de kantonrechter als volgt. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk resultaat is gegarandeerd, zodat het gaat om een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Daarop kan de door[A] ingeroepen vernietiging niet worden gegrond (artikel 6:228 lid 2 BW). 4.5. Overwogen wordt dat op grond van artikel 6:265 lid 1 BW een overeenkomst ontbonden kan worden indien er sprake is van een tekortkoming van de andere partij. Volgens[A] bestaat de tekortkoming van de zijde van Proximedia hieruit

1. a)dat de positie in Google AdWords anders is dan beloofd,
2. b)dat er geen "compatible partnummers" als zoektermen zijn opgenomen en
3. c)dat de campagne te vroeg is aangevangen. Hierover oordeelt de kantonrechter als volgt. Artikel 5.2 van de overeenkomst bepaalt dat Proximedia gehouden is om de website aan te melden bij ten minste één zoekmotor of SEA provider. Tussen partijen is niet in geschil dat Proximedia de website heeft aangemeld bij Google. Artikel 5.2 geeft verder aan dat Proximedia de lokalisering, de weergavetermijnen, de conversiegraad en het aantal klikken per advertentie niet kan garanderen. Proximedia is derhalve niet gehouden om ervoor te zorgen dat de website een hoge positie krijgt binnen een zoekmachine, zodat het onder
4. a)genoemde verwijt geen tekortkoming oplevert. Voorts is in artikel 5.2 bepaald dat Proximedia de selectie van de sleutelwoorden bepaalt. Al staat vast dat bij aanvang van de campagne geen "compatible partnummers" als zoektermen waren opgenomen,[A] heeft vervolgens onvoldoende weersproken dat Proximedia deze wel aan de campagne heeft toegevoegd nadat[A] daarom had gevraagd. Gelet hierop levert het onder
5. b)genoemde verwijt ook geen tekortkoming op. In artikel 4.1 van de overeenkomst is voorts bepaald dat partijen zich vanaf de ondertekening verbinden. Uit de stukken blijkt dat Proximedia de campagne (en de facturatie hiervan) op verzoek van[A] drie tot vier weken heeft opgeschoven vanwege aankomend onderhoud aan de website van[A]. Gelet hierop levert het onder
6. c)genoemde verwijt evenmin een tekortkoming op. 4.6. Van een resultaatsverbintenis is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Niet alleen is dat in artikel 6.3 van de overeenkomst met zoveel woorden bepaald, maar ook uit de overige artikelen in de overeenkomst in hun onderlinge samenhang beschouwd volgt niet dat Proximedia instaat voor een bepaald resultaat of voor het behalen van het afgesproken aantal klikken van 3000 per jaar. Proximedia heeft naar het oordeel van de kantonrechter geleverd hetgeen in de specificaties voor[A] in de overeenkomst is opgenomen. Van een tekortkoming is derhalve geen sprake, zodat[A] niet het recht toekomt de overeenkomst te ontbinden. 4.7. Tot slot heeft[A] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. De kantonrechter stelt voorop dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Gesteld noch gebleken is dat Proximedia het voorstel van[A] in zijn e-mail van 28 februari 2012 om alle kosten te crediteren en een nieuwe start te maken, heeft aanvaard. Ook dit verweer van[A] faalt. 4.8. Gelet op het vorenstaande is[A] niet bevrijd van zijn verbintenis tot betaling, zodat hem ook geen beroep op opschorting van zijn betalingsverplichting toekomt, aangezien dat immers op deze verworpen verweren is gebaseerd. Vorenstaande leidt ertoe dat[A] zijn (periodieke) betalingsverplichtingen jegens Proximedia na dient te komen. Nu vast staat dat hij dat niet heeft gedaan, kan het bedrag ad € 1.949,22 dat Proximedia uit hoofde van onbetaald gebleven facturen vordert, worden toegewezen, te meer nu al deze facturen dateren van vóór 4 september 2012, de datum waarop de overeenkomst door Proximedia werd beëindigd. 4.9. Aangezien er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van[A], maar niet van de zijde van Proximedia, is[A] op grond van artikel 10.1.2 van de overeenkomst ook de verbrekingsvergoeding van € 1.591,20 verschuldigd aan Proximedia. 4.10.[A] heeft gesteld dat artikel 10.1.2. van de overeenkomst voor hem onredelijk bezwarend is. Hierover oordeelt de kantonrechter als volgt.[A] heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf en komt daarom geen rechtstreekse bescherming toe op grond van artikel 6:236 sub b BW.[A] heeft bovendien onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die maken dat zijn positie gelijkenis vertoont met die van een natuurlijk persoon die niet in de uitvoering van zijn beroep of bedrijf handelt. Nu hij overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die maken dat het beding gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop deze tot stand is gekomen, de wederzijdse kenbare belangen en overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW, zal de kantonrechter zijn beroep op vernietigbaarheid van artikel 10.1.2 van de overeenkomst afwijzen. 4.11. Bij de beoordeling van het matigingsberoep wordt vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). In de door[A] aangevoerde omstandigheden ziet de kantonrechter geen reden om tot matiging over te gaan. 4.12. Proximedia vordert een bedrag van € 202,15 in verband met vervallen rente. Deze post zal afgewezen worden, nu Proximedia niet stelt met ingang van welke datum[A] met de betaling van de hoofdsom in verzuim is. Hiermee is onduidelijk gebleven over welke periode en krachtens welke feitelijke en juridische gronden rente berekend is. Wel is de wettelijke rente vanaf 14 mei 2013 toewijsbaar, omdat door de dagvaarding toen in elk geval verzuim ingetreden is. 4.13. Proximedia heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen op basis van het rapport BGK-Integraal 2013 worden toegewezen en wel tot ten hoogste het bedrag van de wettelijke staffel zoals vermeld in artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te weten (€ 375 + 10% van (€ 3.540,42 - € 2.500,00 =) € 479,04. Proximedia heeft niet gemotiveerd gesteld dat de werkelijk door haar gemaakte kosten hoger zijn, zodat het meer gevorderde zal worden afgewezen. 4.14.[A] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Proximedia worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,71 - informatiekosten € 14,00 - griffierecht € 448,00 - salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00) totaal € 938,71. 5Beslissing De kantonrechter: 5.1. veroordeelt[A] tot betaling aan Proximedia van een bedrag groot € 4.019,46, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.540,42 vanaf 14 mei 2013, zijnde de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 5.2. veroordeelt[A] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 938,71; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. M. Sanna, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier. c 292. ml 172.