ECLI:NL:RBNNE:2015:2394

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/143014 / HA ZA 13-229 Vonnis van 13 mei 2015 in de zaak van Mr. JOHAN DANIEL MEERBURG in hoedanigheid van curator in het faillissement van Milieu Logistiek Stadskanaal B.V., woonplaats kiezende te Groningen, eiser, advocaat mr. M.S. de Groene, tegen 1. de besloten vennootschap SITA RECYCLING SERVICES NOORD-OOST B.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. T.H. Otten, 2. de stichting [stichting] , gevestigd te Assen, gedaagde, advocaat mr. D. Knottenbelt, 3. de maatschap naar burgerlijk recht [maatschap] , gevestigd te Assen, gedaagde, advocaat mr. D. Knottenbelt, 4. [voornaam] [gedaagde 4], wonende te Groningen, gedaagde, advocaat mr. D. Knottenbelt. Eiser zal hierna de curator en gedaagden zullen hierna respectievelijk Sita, de stichting, de maatschap en [gedaagde 4] genoemd worden. De stichting, de maatschap en [gedaagde 4] zullen gezamenlijk de stichting c.s. genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, de conclusie van antwoord van Sita, de conclusie van antwoord van de stichting c.s., de conclusie van repliek, de conclusie van dupliek van Sita, de conclusie van dupliek van de stichting c.s. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Deze zaak is op de voet van artikel 15 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verwezen naar een meervoudige kamer. 2De feiten 2.1. De besloten vennootschap Milieu Logistiek Stadskanaal B.V. (hierna: MLS) hield zich bezig met milieulogistiek: zij zamelde afval in, waarvoor zij betaling ontving, en leverde dit afval vervolgens in bij afvalverwerkers, waarvoor MLS moest betalen. Omdat MLS op haar terrein meer afval had opgeslagen dan op grond van de aan haar verleende milieuvergunning was toegestaan, heeft de provincie in maart 2008 bestuursdwang toegepast met betrekking tot een deel van het opgeslagen afval en daarnaast dwangsommen aangezegd. Het openbaar ministerie heeft tegen MLS en haar bestuurder, de heer [voorletters 1] [naam] (hierna: [naam] ), strafvervolging ingesteld in verband met overtreding van milieubepalingen. Daarnaast had MLS een betalingsgeschil met enkele van haar crediteuren, waardoor zij liquiditeitsproblemen had. 2.2. MLS werd onder andere in 2008 op civiel-, bestuurs- en strafrechtelijk gebied bijgestaan door de maatschap en in het bijzonder door [gedaagde 4] . 2.3. Op 11 juli 2008 sloten MLS (daarbij vertegenwoordigd door [naam] ) en Sita een koopovereenkomst (hierna: de activaovereenkomst) in verband met de koop door Sita van een deel van de activa van MLS voor het totaalbedrag van € 1.500.000,00, waarvan € 585.000,00 voor de vaste activa (het materieel) en € 915.000,00 voor goodwill, handelsnamen, domeinnamen, orderportefeuille en klantenbestand (hierna: de activatransactie). De overdracht heeft op 15 juli 2008 plaatsgevonden. 2.4. Artikel 3.3 van de activaovereenkomst luidt als volgt: ‘Betaling van de Koopprijs zal plaatsvinden op de volgende wijze: a. Een bedrag groot € 500.000,-, ten behoeve van MLS (“Bedrag 1”), in escrow, op de derdenrekening van notariskantoor Dijkstra Jansen Bergman Notarissen te Stadskanaal, te verrichten op rekeningnummer (…) en; b. een bedrag groot € 400,000,-- rechtstreeks aan de Rabobank (“Bedrag 2”), zijnde het schuldbedrag van MLS aan de Rabobank. Zulks te verrichten op rekeningnummer (…) t.n.v. Rabobank Stad en Midden Groningen met als kenmerk MLS. c. Een bedrag groot € 600.000,- op rekening van de [stichting] (“Bedrag 3”), te verrichten op rekeningnummer (…). (…)’ 2.5. De artikelen 3.6 tot en met 3.8 van de activaovereenkomst luiden als volgt: ‘3.6 Bedrag 1 in escrow bij de notaris valt vrij 3 maanden na Overdrachtsdatum, tenzij sprake is van verrekeningen op grond van artikel 6.2, door SITA schriftelijk te melden aan de notaris, naar aanleiding waarvan de notaris deze opgaven verrekend met het eventueel uit te betalen bedrag. 3.7 Ten aanzien van Bedrag 3 komen partijen overeen dat tot de vervaltermijn als vermeld in artikel 3.6 van drie maanden na Overdrachtsdatum, slechts betalingen van de derdenrekening van [maatschap] worden verricht met kennisgeving en instemming van SITA teneinde dwangcrediteuren te voldoen danwel teneinde gerezen handhavingsproblemen met Gedeputeerde Staten van de Provincie Groningen op te lossen. Bij iedere betaling zal [voorletters 1] [gedaagde 4] SITA vooraf voorzien van daartoe bestemde verificatoire bescheiden. 3.8 SITA zal voor MLS diensten verrichten in het kader van de afvoer, overslag en verwerking van afvalstoffen van de locaties van MLS. Betaling van de verschuldigde factuurbedragen hieraan verbonden zullen door MLS onvoorwaardelijk en op eerste verzoek van SITA aan SITA geschieden, na overlegging van een gespecificeerde factuur van de diensten die in dit kader zijn verricht. MLS is gerechtigd deze factuurbedragen te voldoen uit Bedrag 1 en voor zover Bedrag 1 ontoereikend mocht zijn uit Bedrag 3. De notaris als bedoeld in artikel 3.3 en [voorletters 1] [gedaagde 4] zullen door MLS worden geïnstrueerd over de tijdige betaling van facturen van SITA.’ 2.6. Artikel 6.2 van de activaovereenkomst luidt: ‘Indien naar het oordeel van SITA blijkt van een afwijking tussen de overhandigde informatie en de informatie verkregen op de ondertekeningsdatum en/of Overdrachtsdatum, zal SITA zulks omgaand schriftelijk aan MLS mededelen. (…) SITA zal in dat geval gerechtigd zijn om het vastgestelde nadelige verschil te verrekenen met het Bedrag 1 (…).’ 2.7. De bedragen zijn overeenkomstig de bepalingen in de activaovereenkomst betaald door Sita. Van Bedrag 1 is € 238.347,22 aan Sita betaald in verband met het door Sita opruimen/saneren van het bedrijfsterrein van MLS. Op 22 oktober 2008 is het restantbedrag van € 261.652,78 aan MLS uitbetaald. De Rabobank heeft na ontvangst van Bedrag 2 haar zekerheden prijsgegeven. Bedrag 3 is in de periode van 10 juli 2008 tot en met 12 september 2008 als volgt aan schuldeisers betaald: ˗ op 10 juli 2008 zijn op verzoek van [gedaagde 4] betaald de bedragen van o € 74.064,83 aan Afvalsturing Friesland, o € 43.929,11 aan Jager Transport; ˗ op 13 juli 2008 zijn op verzoek van [naam] betaald de bedragen van o € 106.114,41 aan Staainkoeln Groningen, o € 48.560,00 aan PVF, o € 111.224,05 aan AEB, o € 86.630,00 en € 17.121,00 aan Belastingdienst, o € 24.795,87 aan Damsté Advocaten, o € 14.541,07 aan [maatschap] ; ˗ op 28 augustus 2008 zijn op verzoek van [naam] betaald de bedragen van o € 15.500,00 aan ARCG, o € 14.519,00 aan Belastingdienst; ˗ op 29 augustus 2008 is betaald het bedrag van: o € 8.547,78 aan [maatschap] ; ˗ op 12 september 2008 zijn op verzoek van [naam] betaald de bedragen van: o € 13.992,19 en € 5.187,36 aan Lage Landen; o € 8.151,00 en € 8.935,00 aan Belastingdienst. 2.8. Op 31 oktober 2008 liet [naam] via een e-mailbericht aan [gedaagde 4] weten: ‘Zo als het nu lijkt komen wij nogal wat te kort om iedereen netjes te betalen’. 2.9. Op 3 november 2009 is MLS door de rechtbank Groningen failliet verklaard, waarbij mr. A.L. Goederee tot rechter-commissaris is benoemd en mr. J.D. Meerburg tot curator. 2.10. De curator heeft bij brief van 29 november 2010 aan [gedaagde 4] laten weten: 'Op grond van door mij ingesteld onderzoek meen ik dat wijlen de heer [naam] en zijn vennootschappen - en overigens ook nog derden - aansprakelijk gehouden kunnen worden op grond van pauliana en/of onrechtmatig handelen. (…) De Stichting, de [maatschap] , en uzelf zal ik over deze kwestie nog separaat aanschrijven. Het komt mij voor dat u zich misschien dient te beraden op uw positie als raadsman van de erven. In ieder geval beschouw ik het handelen ter zake van alle betrokkenen als paulianeus en/of onrechtmatig.' 3Het geschil 3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad samengevat -: I. een verklaring voor recht dat de volgende rechtshandelingen paulianeus zijn in de zin van artikel 42 Faillissementswet (hierna: Fw) en rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd: a. de tussen Sita en MLS gesloten activaovereenkomst; b. de door de stichting op zich genomen beheersovereenkomst met betrekking tot het bedrag van € 600.000,00; c. de betalingen verricht vanuit het onder de stichting gestorte bedrag van € 600.000,00; d. het samenstel van de rechtshandelingen onder a, b en c. II. een verklaring voor recht dat (het samenstel van) de rechtshandelingen onder b en c nietig zijn in de zin van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), dan wel ter zake nietigheid uit te spreken, III. een verklaring voor recht dat met betrekking tot (het samenstel van) de rechtshandelingen onder b en c de maatschap en [gedaagde 4] vereenzelvigd dienen te worden met de stichting, althans dat het handelen van de maatschap en [gedaagde 4] in verband met de rechtshandelingen onder b en c ten opzichte van de boedel als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, IV. veroordeling van Sita en de stichting c.s. tot betaling van schadevergoeding en/of restitutie van ontvangsten, nader op te maken bij staat, althans zodanige veroordelingen uit te spreken die de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van Sita en de stichting c.s. in de kosten van dit geding. 3.2. De curator heeft daartoe aangevoerd dat zowel door de activatransactie als door het beheer door de stichting van gelden en de betalingen door de stichting de schuldeisers zijn benadeeld (pauliana). De benadeling heeft plaatsgevonden doordat de activa zich niet meer in het vermogen van MLS bevinden maar in het vermogen van Sita, terwijl de koopprijs niet direct en onmiddellijk aan MLS is voldaan. Sita heeft, terwijl zij bekend was met de ernstige financiële problemen van MLS, op grond van de activaovereenkomst invloed behouden op de besteding en bestemming van de opbrengst, hetgeen heeft geleid tot een doorbreking van de wettelijke rangorde van schuldeisers (de paritas creditorum). Daarnaast is er sprake van verhaalsbelemmering. Er waren geen roerende zaken meer waarop men zich kon verhalen, terwijl de koopprijs door het beheer van de gelden door de stichting onzichtbaar was gemaakt. [gedaagde 4] , en daarmee de stichting, was volledig bekend met de financiële situatie van MLS. Het gehele bedrag dat de stichting in beheer had, is aan derden betaald. Deze betalingen en de toestemming van Sita daarvoor waren niet in overeenstemming met de in de activaovereenkomst neergelegde voorwaarden en waren derhalve onverplicht. Bovendien zijn de gelden die bij de stichting in beheer waren, niet in overeenstemming met hun bestemming gebruikt. Feitelijk heeft de stichting ten behoeve van MLS gebankierd. 3.3. Sita voert als verweer dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn vordering, omdat hij handelt buiten zijn wettelijke bevoegdheid van art. 68 Fw. Verder voert Sita aan dat de vordering is verjaard en om die reden moet worden afgewezen. Ook betwist Sita de (wetenschap van) benadeling. Tot slot verweert Sita zich tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en vordert zij veroordeling van de curator in de kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.4. De stichting c.s. concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de curator, althans tot afwijzing van de vorderingen, tot afwijzing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en tot veroordeling van de curator in de kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daartoe voert de stichting c.s. aan dat er geen sprake is van paulianeus handelen, omdat de onder 2 gestelde beheersovereenkomst niet onverplicht was, de paritas creditorum hierdoor niet is doorbroken en de wetenschap van benadeling ontbreekt bij de stichting c.s. De onder 3 gestelde betalingen zijn volgens de stichting evenmin onverplicht verricht en zijn bovendien geen rechtshandelingen. Verder betwist de stichting c.s. de nietigheid en de onrechtmatigheid van de onder 2 en 3 genoemde handelingen. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. De rechtbank merkt op dat in de dagvaarding de vordering richting Sita en de vordering richting de stichting c.s. door elkaar heen lopen, terwijl het te onderscheiden vorderingen zijn. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de vorderingen ten aanzien van Sita. Daarna behandelt de rechtbank de vorderingen ten aanzien van de stichting c.s. 4.2. De rechtbank merkt vooraf op dat gesteld noch gebleken is dat de curator voorafgaand aan de dagvaarding de beweerdelijk paulianeuze rechtshandelingen heeft vernietigd. Eerst in de dagvaarding heeft hij deze – 'voor zover nodig opnieuw' – vernietigd. Ter beoordeling staat of de vernietiging rechtsgeldig is. Voordat de rechtbank aan deze vraag toekomt, zal zij eerst op een aantal formele verweren ingaan. ten aanzien van Sita Ontvankelijkheid van de curator 4.3. Artikel 68 lid 1 Fw belast de curator met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator heeft daarbij de taak om de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen (HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590). De curator heeft gesteld, en door Sita is onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat hij ten behoeve van de boedel en dus namens de gezamenlijke crediteuren optreedt. Daaronder vallen ook crediteuren met vorderingen die zijn ontstaan na de gewraakte handelingen. De stelling van Sita dat de curator een vordering tot vernietiging op grond van de faillissementspauliana niet mede kan instellen ten behoeve van crediteuren met vorderingen die zijn ontstaan na de gewraakte transactie maar voor faillissement, omdat die crediteuren niet door die handelingen zouden zijn benadeeld, is onjuist. Artikel 42 Fw stelt een dergelijke beperking niet. Voor een terecht beroep op artikel 42 Fw is nodig, en ook voldoende, dat benadeling aanwezig is op het tijdstip waarop de rechter over de vordering beslist of op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden (zie HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 en HR 24 april 2009, NJ 2009/416). De vraag of benadeling aanwezig is, moet volgens deze arresten worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin de schuldeisers feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Deze vergelijking brengt met zich dat ook schuldeisers die ná een gewraakte transactie zijn opgekomen en die wisten dat bepaalde vermogensbestanddelen aan de boedel zijn onttrokken door die transactie benadeeld kunnen zijn, als zij zonder de transactie wel verhaal hadden gehad op die vermogensbestanddelen. Van de met artikel 68 lid 1 Fw strijdige situatie zoals die aan de orde was in HR 16 september 2005, NJ 2006/311, waarin de curator optrad ten behoeve van een bepaalde groep van schuldeisers en de opbrengst niet aan het boedelactief zou toevoegen maar aan die schuldeisers ten goede zou laten komen, is in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de curator handelt binnen zijn wettelijke bevoegdheid van art. 68 Fw en aldus ontvankelijk is. Verjaring 4.4. Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in verband met benadeling verjaart drie jaren nadat de benadeling is ontdekt (art. 3:52 lid 1 aanhef en sub c BW). Artikel 3:52 lid 1 aanhef en sub c BW eist voor aanvang van de verjaringstermijn alleen wetenschap van benadeling, niet wetenschap van de omvang van de benadeling. De verjaringstermijn begint te lopen zodra de curator met de benadeling daadwerkelijk bekend is geworden (HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506). Dit betekent dat de driejaarstermijn gaat lopen zodra de curator heeft ontdekt dát van benadeling sprake is, ook al kent hij de precieze omvang dan nog niet. 4.5. Sita stelt zich op het standpunt dat de curator al tijdens het eerste gesprek met [naam] over alle voor deze procedure relevante informatie beschikte (de activaovereenkomst en (een deel van) de financiële administratie) en toen dus al met de benadeling bekend was geraakt of had moeten raken, terwijl hij de vernietiging pas bij dagvaarding voor het eerst heeft ingeroepen. De curator betwist deze stelling. Hij stelt dat hij de activaovereenkomst al wel kritisch had bestudeerd, maar dat hij de benadeling nog niet had ontdekt. De curator was er namelijk aanvankelijk vanuit gegaan dat Sita geen bemoeienis had gehad met de betalingen (de betalingen aan Afvalsturing Friesland en Jager Transport uitgezonderd) en dat de gebruikte constructie (de wachttermijn en het onderbrengen van de koopsom bij een derde) slechts bedoeld was om het verwijt van paulianeuze benadeling te pareren. 4.6. De rechtbank kan de curator niet volgen in zijn standpunt. Ten eerste heeft de curator in punt 44 van de dagvaarding aangegeven dat hij 'oorspronkelijk' al wel wist dat de activa zich niet meer in het vermogen van MLS bevonden en dat de koopprijs was gesepareerd, maar dat hij aan deze constructie een ander etiket had geplakt. De rechtbank acht het onbegrijpelijk dat de curator al wel wist dat de activa zich niet meer in het vermogen van MLS bevonden, maar dat hij toen niet heeft ontdekt dat de schuldeisers zich niet meer op deze activa konden verhalen. Het is dit gevolg van de activatransactie dat de curator in punt 13 van de dagvaarding als eerste vorm van benadeling aanmerkt en die hem er later, naast een andere vorm van benadeling, toe heeft gebracht om een vordering op grond van de faillissementspauliana jegens Sita in te stellen. Ten tweede staan in de activaovereenkomst, die de curator naar eigen zeggen kritisch heeft bestudeerd, ook de andere omstandigheden vermeld die de curator ertoe hebben gebracht om een vordering op grond van de faillissementspauliana jegens Sita in te stellen. De bemoeienis van Sita met de bedragen 1 en 3 staat expliciet beschreven in wat de kern vormt van de activaovereenkomst, namelijk in de bepalingen over de koopprijs. Zo valt te lezen in artikel 6.2: 'met kennisgeving en instemming van SITA'. Bovendien heeft de curator in punt 44 van de dagvaarding aangegeven dat hij al wel wist van de bemoeienis van Sita met de betalingen aan Afvalsturing Friesland en Jager Transport. Ten derde acht de rechtbank het onbegrijpelijk dat de curator bij de kritische bestudering van de activaovereenkomst niet heeft gezien dat Bedrag 1 gebruikt zou worden voor 'verrekeningen op grond van artikel 6.2, door SITA schriftelijk te melden aan de notaris', terwijl het aan de curator was om te motiveren waarom hij meende dat dit anders uitgelegd moest worden dan zijnde in het belang van Sita. Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de feiten en omstandigheden waarop de curator zijn beroep op pauliana heeft gebaseerd, reeds bij kritische bestudering van de activaovereenkomst bekend waren. Dit zijn objectieve omstandigheden die met zich brengen dat de rechtbank ervan uitgaat dat de curator op dat moment de gestelde paulianeuze rechtshandeling heeft ontdekt. Dat de curator pas op 26 mei 2013 op de hoogte raakte van de onterechte betaling van € 160.000,00 aan de Rabobank doet daar niet aan af, nu voor aanvang van de verjaringstermijn niet nodig is dat de curator de volle omvang van de benadeling kent. Dat een vergelijkbare constructie, naar de curator stelt, in andere gevallen voor andere doeleinden wordt gebruikt, mag dan zo zijn, maar dat neemt niet weg dat de bedoeling en de vorm van de gebruikte constructie in dit specifieke geval expliciet uit de activaovereenkomst volgen. 4.7. Nu de curator bij de kritische bestudering van de activaovereenkomst de gestelde benadeling heeft ontdekt en vervolgens drie jaren zijn verstreken voordat de curator de vernietigingsgrond heeft ingeroepen (welk tijdsverloop door Sita is gesteld en door de curator niet betwist, zodat het als vaststaand moet worden aangenomen), concludeert de rechtbank dat de vordering jegens Sita is verjaard. De rechtbank wijst de vorderingen jegens Sita dan ook af. ten aanzien van de stichting c.s. Pauliana 4.8. Vereist voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw zijn 1) een rechtshandeling van de failliet vóór de faillietverklaring, 2) die door hem onverplicht is verricht en 3) als gevolg waarvan schuldeisers zijn benadeeld, terwijl 4) de failliet wetenschap had van de benadeling. Indien de gewraakte rechtshandeling een rechtshandeling anders dan om niet is, dan is ook wetenschap van benadeling bij de wederpartij van de failliet vereist. De rechtbank zal hierna per gewraakte handeling en voor het samenstel van de handelingen beoordelen of voldaan is aan de eisen van artikel 42 Fw en of de handelingen dus terecht bij dagvaarding zijn vernietigd door de curator. De activaovereenkomst 4.9. De stichting c.s. is hierbij geen partij, zodat de vordering in zoverre jegens de stichting c.s. niet slaagt. De gestelde beheersovereenkomst 4.10. Partijen twisten onder andere over de vraag of tussen MLS en de stichting een overeenkomst (en wel de gestelde beheersovereenkomst) tot stand is gekomen. Volgens de curator is door het in beheer nemen van het bedrag van € 600.000,00 door de stichting een beheersovereenkomst ontstaan tussen de stichting en MLS, terwijl volgens de stichting c.s. hooguit sprake is van een opdrachtovereenkomst tussen MLS en de maatschap (namelijk de opdracht van MLS aan de maatschap om het bedrag in beheer te laten nemen door de stichting). 4.11. Nog daargelaten het karakter van het in beheer nemen van de gelden en het antwoord op de vraag of van de gestelde beheersovereenkomst tussen MLS en de stichting sprake is, oordeelt de rechtbank dat de vordering van de curator om andere redenen niet kan slagen. 4.12. Ten eerste is het in beheer nemen van de gelden door de stichting niet onverplicht verricht. De stelling van de curator dat voor de stichting geen enkele rechtsplicht bestond om het bedrag van € 600.000,00 in beheer te nemen aangezien de stichting geen partij was bij de activaovereenkomst, gaat niet op. Het gaat er bij een beroep op de faillissementspauliana namelijk niet om of de wederpartij (hier dus de stichting) de rechtshandeling al dan niet verplicht heeft verricht, maar of er voor de failliet (zijnde de schuldenaar ex art. 42 Fw) een verplichting bestond om de rechtshandeling te verrichten. Van een onverplichte rechtshandeling is sprake indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat (HR 8 januari 1937, NJ 1937/431; HR 10 december 1976, NJ 1977/617). Omdat MLS zich er in de activaovereenkomst toe had verbonden om het bedrag van € 600.000,00 bij de stichting in beheer te geven, bestond er voor MLS wel degelijk een op overeenkomst berustende verplichting. Ten tweede is van benadeling van schuldeisers, die er volgens de curator uit bestaat dat Sita zekerheid verkreeg voor een voorwaardelijke en dus niet-opeisbare vordering terwijl de koopprijs onzichtbaar is gemaakt en er geen plan bestond om een regeling met de crediteuren te treffen, als gevolg waarvan zowel preferente als concurrente vorderingen onbetaald zijn gebleven, naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Van benadeling is pas sprake als op het moment waarop de curator zijn rechten doet gelden (zie HR 24 april 2009, NJ 2009/416)

1. a)de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers door de rechtshandeling werkelijk zijn beperkt (bijvoorbeeld door een afname van activa, zelfs al is het faillissementsvermogen per saldo niet verminderd (HR 22 mei 1992, NJ 1992/526)) en/of
2. b)de onderlinge rangorde tussen faillissementscrediteuren door de rechtshandeling is verstoord. Of van een dergelijke benadeling sprake is, hangt af van het verschil tussen de situatie 1) waarin de rechtshandeling in stand blijft en de hypothetische situatie 2) waarin de rechtshandeling niet was verricht (HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654). Als de schuldeisers in situatie 2) beter af zouden zijn dan in situatie 1), dan is van benadeling sprake. In het geval dat nu voorligt, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van dat de schuldeisers in situatie 2) beter af zouden zijn dan in situatie 1). Immers, het bedrag van € 600.000,00 zou ook zonder beheer door de stichting, mede gelet op de korte looptijd van het beheer, zijn uitbetaald aan dezelfde schuldeisers van MLS, maar dan rechtstreeks door MLS. Het was immers MLS die steeds opdracht gaf tot uitbetaling. Van een terugbetaling aan Sita van (een gedeelte van) dit bedrag is overigens geen sprake geweest. 4.13. Omdat het in beheer geven van de gelden niet onverplicht is verricht en niet gebleken is dat schuldeisers zijn benadeeld, kan het beroep van de curator op vernietiging van de gestelde beheersovereenkomst in verband met artikel 42 Fw niet slagen. In verband hiermee behoeven de andere eisen en standpunten van partijen daaromtrent geen bespreking. De betalingen 4.14. Ten aanzien van de betalingen door de stichting uit het onder haar gestorte bedrag van € 600.000,00 oordeelt de rechtbank als volgt. Zoals hierboven al kort uiteengezet kan op grond van de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw worden vernietigd een rechtshandeling van de failliet. Wanneer sprake is van een rechtshandeling, is te lezen in artikel 3:33 BW: 'Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.' De betalingen die de stichting heeft verricht zijn in opdracht van en namens MLS gedaan als gevolg waarvan MLS werd bevrijd van haar verplichtingen jegens haar schuldeisers. De betalingen zijn dus rechtshandelingen van MLS die zijn gericht jegens haar schuldeisers. De curator had in verband met vernietiging van de betalingen dus niet bij de stichting, maar bij haar schuldeisers moeten zijn. Als de stellingen van de curator zo moeten worden begrepen dat de opdracht van MLS aan de stichting om de betalingen uit te voeren paulianeus is, dan faalt dit betoog, omdat de curator niet, althans onvoldoende heeft gesteld dat het geven van deze opdrachten voor MLS (de schuldenaar in de zin van art. 42 Fw) onverplicht was. De stichting c.s. heeft gesteld en door de curator is onvoldoende gemotiveerd betwist dat de schuldeisers ten behoeve van wie MLS de betalingsopdrachten heeft gegeven allen opeisbare vorderingen hadden, zodat MLS verplicht was deze vorderingen, al dan niet met tussenkomst van de stichting, te voldoen. De betalingen zijn evenmin aantastbaar op grond van artikel 47 Fw, nu de daarvoor geldende voorwaarden gesteld noch gebleken zijn. De vordering van de curator tot afgifte van een verklaring voor recht dat de betalingen zijn vernietigd moet daarom worden afgewezen. Samenstel van rechtshandelingen 4.15. Rechtshandelingen die afzonderlijk bezien niet paulianeus zijn, kunnen in hun onderlinge verband wel paulianeus zijn (HR 9 juni 2006, NJ 2007/21). Wie vernietiging vordert van een samenstel van rechtshandelingen op grond van artikel 42 Fw moet daartoe stellen en zo nodig bewijzen dat wat betreft dit samenstel voldaan is aan de vereisten van artikel 42 FW. Feiten en omstandigheden dat het samenstel van de rechtshandelingen als hiervoor genoemd onder a, b en c paulianeus in de zin van artikel 42 Fw zou zijn, zijn echter gesteld noch gebleken, zodat ook dit deel van de vordering met worden afgewezen. Vereenzelviging 4.16. De curator vordert een verklaring voor recht dat de maatschap en [gedaagde 4] vereenzelvigd dienen te worden met de stichting met betrekking tot de door de stichting op zich genomen beheersovereenkomst en de door de stichting verrichte betalingen. Nu echter van paulianeus handelen van de stichting geen sprake is geweest, heeft de curator geen belang bij de gevraagde verklaring voor recht, zodat ook dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen. Onrechtmatig handelen 4.17. Van onrechtmatig handelen van de maatschap en [gedaagde 4] jegens de boedel is, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, sprake als zij inbreuk hebben gemaakt op een recht van de boedel, als zij jegens de boedel hebben gehandeld of nagelaten in strijd met een wettelijke plicht of als zij jegens de boedel hebben gehandeld of nagelaten in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 lid 2 BW). De curator legt aan zijn stelling dat de maatschap en [gedaagde 4] onrechtmatig jegens de boedel hebben gehandeld ter zake van de beheersovereenkomst en de betalingen uit het bedrag van € 600.000,00 het volgende ten grondslag. Ten eerste kan het onrechtmatig handelen van de stichting volgens de curator worden toegerekend aan de maatschap en [gedaagde 4] , althans hebben de maatschap en [gedaagde 4] meegewerkt aan het onrechtmatig handelen van de stichting. Het onrechtmatig handelen van de stichting bestaat eruit dat zij heeft gehandeld in strijd met de Boekhoudverordening 1998 en/of dat zij heeft gehandeld op grond van een vernietigde activaovereenkomst en/of dat de door haar verrichte betalingen niet voldoen aan de contractuele voorwaarden voor betaling. Ten tweede heeft [gedaagde 4] volgens de curator zelfstandig onrechtmatig gehandeld, omdat hij Sita niet heeft voorzien van verificatoire bescheiden. De stichting c.s. voert gemotiveerd verweer. 4.18. De Verordening Boekhoudverordening 1998 (hierna: de Boekhoudverordening) verstaat onder derdengelden (art. 1 aanhef en sub d): 'De gelden die niet zijn bestemd voor de advocaat maar voor zijn cliënt of enige andere derde, voorzover deze gelden niet kunnen worden aangemerkt als verschotten of griffierechten.' De Stichting derdengelden is volgens artikel 1 aanhef en sub d van de Boekhoudverordening: 'De stichting waarvan het doel blijkens de doelomschrijving uitsluitend is het tijdelijk beheer van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende of degene die zal blijken de rechthebbende te zijn en waarvan de statuten gelijkluidend zijn aan de als bijlage A aan deze verordening gehechte Model statuten stichting derdengelden en met welke stichting ten behoeve van de advocaat een overeenkomst is gesloten die onverkort de bepalingen bevat van de als bijlage B aan deze verordening gehechte Modelovereenkomst kantoor-stichting derdengelden.' Dat het bedrag van € 600.000,00 niet was bestemd voor de advocaat maar voor zijn cliënt of enige andere derde en dat het bedrag slechts tijdelijk beheerd werd (namelijk voor een periode van drie maanden) staat als onbetwist vast. Ook staat als onbetwist vast dat als rechthebbenden in de activaovereenkomst zijn aangewezen MLS en de dwangcrediteuren. Waar partijen in dit kader over twisten, is de vraag of de crediteuren aan wie de stichting betalingen heeft verricht dwangcrediteuren en dus rechthebbenden zijn. 4.19. Ten aanzien van de uitleg van de term 'dwangcrediteuren' in de activaovereenkomst stelt de rechtbank voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex)). Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de contractspartijen – dat wil zeggen Sita en MLS – bij het tot stand komen van de activaovereenkomst met de term 'dwangcrediteuren' hebben gedoeld op de wijze waarop deze term in het kader van de faillissementswet (door de wetgever) wordt gebezigd. De rechtbank leidt uit de stellingen van de stichting c.s., die op dit punt door de curator onvoldoende zijn betwist, af dat de contractspartijen met de wijze waarop de betaling van de koopprijs is vormgegeven kennelijk hebben bedoeld om tot een snelle en soepele afwikkeling van de activatransactie te komen, hetgeen zowel in het belang van MLS als Sita was. Daarbij past dat die crediteuren betaald worden die de transactie kunnen bemoeilijken. Het is daarbij niet (louter) de stichting geweest die heeft afgewogen welke crediteuren wel en welke crediteuren niet kwalificeren als dwangcrediteuren, maar het is steeds MLS zelf geweest die de stichting heeft opgedragen om de betalingen te verrichten. MLS heeft dus gemeend dat de crediteuren aan wie betaald is de 'dwangcrediteuren' zijn waarover in de activaovereenkomst tussen haar en Sita wordt gesproken. Op grond hiervan gaat de rechtbank er vanuit dat de crediteuren aan wie de stichting heeft betaald allen dwangcrediteuren in de zin van de activaovereenkomst zijn en dat de stichting niet aan anderen heeft betaald dan de rechthebbenden. Ook verder is de rechtbank niet gebleken dat de derdenrekening is gebruikt voor een ander dan een doel dan waarvoor een dergelijke derdenrekening van een advocaat is bedoeld. Het bedrag van € 600.000,00 is namelijk op de derdenrekening van de maatschap gestort om de overdracht waartoe het bedrag verschuldigd was mogelijk te maken en om de problemen op te lossen die de aanleiding vormden voor de overdracht. Het saneren van het bedrijfsterrein hield daarnaast direct verband met de overdracht. Dat Sita de kosten voor sanering verrekent met de koopprijs is niet ongeoorloofd en het storten van het bedrag op de derdenrekening van de advocaat in afwachting van het antwoord op de vraag hoe hoog deze kosten zouden uitvallen, is dat evenmin. Van onrechtmatig handelen wegens strijd met de Boekhoudverordening is dan ook geen sprake. 4.20. In verband met de stelling van de curator dat de stichting onrechtmatig heeft gehandeld door met de betalingen niet te voldoen aan de contractuele voorwaarden voor betaling stelt de rechtbank voorop dat het enkele feit dat de betalingen niet allemaal voldeden aan de voorwaarden uit de activaovereenkomst nog niet maakt dat het uitvoeren van de betalingen onrechtmatig was. Omstandigheden die in dit kader eveneens van belang zijn, zijn dat de stichting alleen tot betaling is overgegaan nadat zij daartoe opdracht had gehad van MLS en dat de verificatoire bescheiden ertoe dienden om Sita in staat te stellen om weloverwogen toestemming voor de betalingen te verlenen. Sita heeft zich bovendien niet tegen de verrichte betalingen verzet. Gesteld noch gebleken is dat met de voorwaarden (waaronder het verstrekken van verificatoire bescheiden) mede werd beoogd om (de boedel van) MLS te beschermen. Relevant is verder nog dat het niet uitvoeren van de opdrachten de betalingen met hooguit de duur van de escrow had vertraagd. Gezien deze omstandigheden en gezien het feit dat de curator overigens geen feiten heeft gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de stichting onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voldoen aan de contractuele voorwaarden, kan de stelling van de curator niet slagen. 4.21. Aan de stelling dat de stichting heeft gehandeld op grond van een vernietigde activaovereenkomst gaat de rechtbank voorbij, nu de activaovereenkomst niet is vernietigd. 4.22. Omdat van het gestelde onrechtmatig handelen door de stichting geen sprake is, behoeven de stellingen van de curator dat dit handelen moet worden toegerekend aan de maatschap en [gedaagde 4] , althans dat de maatschap en [gedaagde 4] hebben meegewerkt aan het handelen geen bespreking. 4.23. Ten aanzien van het gestelde zelfstandig onrechtmatig handelen, dat eruit bestaat dat [gedaagde 4] Sita niet heeft voorzien van verificatoire bescheiden, oordeelt de rechtbank als volgt. Een advocaat die het verzoek krijgt om goedkeuring van overmakingen van de derdengeldrekening van zijn kantoor, moet de juistheid van zulke overmakingen behoorlijk controleren (Hof Arnhem 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY0928). Deze verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 4 van de Boekhoudverordening, op grond waarvan een advocaat erop dient toe te zien dat de derdengelden die zich door zijn toedoen bevinden onder een Stichting derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich voordoet. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 4] deze verplichting heeft geschonden. Het niet verstrekken van de verificatoire bescheiden heeft de rechten van de boedel geenszins geschaad, omdat deze bescheiden, zoals hiervoor al beschreven, tot doel hadden om Sita in staat te stellen om weloverwogen toestemming voor de betalingen te verlenen. [gedaagde 4] heeft door zijn handelen dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens de boedel. Nietigheid 4.24. Een rechtshandeling is op grond van artikel 3:40 BW nietig als zij door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (lid 1) of als zij strijdig is met een dwingende wetsbepaling (lid 2). Strekt de dwingende wetsbepaling echter uitsluitend ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, dan is die rechtshandeling niet nietig maar vernietigbaar voor zover uit de strekking van de bepaling niet anders voortvloeit (eveneens lid 2). Strijd met een dwingende wetsbepaling levert geen nietigheid of vernietigbaarheid op als die wetsbepaling niet de strekking heeft om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (art. 3:40 lid 3 BW). 4.25. Volgens de curator zijn de gestelde beheersovereenkomst met betrekking tot het bedrag van € 600.000,00 en de uit dat bedrag verrichte betalingen (of is het samenstel van deze rechtshandelingen) nietig, omdat zij in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling (de Boekhoudverordening), althans omdat de betalingen zijn verricht in strijd met de goede zeden of de openbare orde. 4.26. Zoals de rechtbank hiervoor onder 'onrechtmatig handelen' al heeft uiteengezet, is van strijd met de Boekhoudverordening geen sprake. Van strijd met de goede zeden of de openbare orde is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Van een dergelijke strijd is pas sprake als normen of regels worden geschonden die in de Nederlandse samenleving als fundamenteel worden ervaren en/of waarvan de inachtneming noodzakelijk is voor de instandhouding en het functioneren van de Nederlandse samenleving. Dit zou bijvoorbeeld aan de orde zijn als crimineel ontvangen geld op een derdengeldrekening wordt gestort met als doel het witwassen van dit geld. Een overeenkomst is door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde als de prestaties waartoe zij verplicht, strijdig zijn met de goede zeden of de openbare orde (zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014/333). De prestatie waartoe de gestelde beheersovereenkomst strekt, namelijk het tijdelijk beheren op een derdenrekening van derdengelden ten behoeve van rechthebbenden, is maatschappelijk juist zeer wenselijk, omdat het publiek erop moet kunnen vertrouwen dat het geld terecht komt bij de rechthebbenden en transacties ordelijk kunnen verlopen (vgl. HR 3 februari 1984, NJ 1984/752). Daarom zijn advocaten op grond van de Boekhoudverordening verplicht om een Stichting Derdengelden ter beschikking te hebben (zie bijv. Hof Amsterdam 22 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ0340). Met de betalingen is het vertrouwen in de stichting van het publiek of van de bij de activatransactie betrokkenen, anders dan de curator stelt, niet geschonden. Immers, zoals hierboven al uiteengezet heeft de stichting betaald aan de rechthebbenden en zijn door het niet verstrekken van de verificatoire bescheiden niet de rechten van de boedel of van anderen geschaad. Feiten die het oordeel kunnen dragen dat het beheren van het bedrag van € 600.000,00 door de stichting om de activatransactie mogelijk te maken (waarmee verband houdt het oplossen van problemen die de aanleiding vormden voor de activatransactie en het bieden van zekerheid aan de koper dat, indien nodig, de kosten voor noodzakelijke sanering van het bedrijfsterrein voldaan worden) en/of de betalingen in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde, zijn door de curator niet gesteld. 4.27 Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering jegens de stichting c.s. moet worden afgewezen. Ten aanzien van Sita en de stichting c.s. 4.28. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van Sita en de stichting c.s. 4.29. De kosten aan de zijde van Sita worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.493,00 4.30. De kosten aan de zijde van de stichting c.s. worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.439,00 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Sita tot op heden begroot op € 1.493,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Sita begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de stichting c.s. tot op heden begroot op € 1.493,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de stichting c.s. begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome, mr. S.M. Schothorst en mr. P.P.D. Mathey-Bal en in het openbaar uitgesproken door P.P.D. Mathey-Bal op 13 mei 2015. type: PMB coll: