vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rolnummer: C/19/109082 / KG ZA 15-31 Vonnis in kort geding van 10 juni 2015 in de zaak van
(7)dagen na betekening van dit vonnis, in overleg te treden met Roosegaarde c.s. en (tegen vergoeding van de kosten en schade van Roosgaarde c.s.) een nieuw lichtplan te maken en uit te voeren zodanig dat de inbreuk op de rechten van Roosegaarde c.s. wordt beëindigd, waarbij, mocht de gemeente dit niet binnen een maand na betekening van het te dezen te wijzen vonnis voltooid hebben, de gemeente wordt bevolen na die maand de Luifelverlichting blijvend uit te schakelen totdat het nieuwe lichtplan naar wens van Roosegaarde c.s. is uitgevoerd; Primair en subsidiair
- de gemeente zal veroordelen om aan Roosegaarde c.s., ten titel van dwangsommen, onmiddellijk opeisbaar en niet voor matiging vatbaar bedrag van EUR 5.000,-- (zegge: vijfduizend Euro) te betalen voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, of - zulks ter keuze van Roosegaarde c.s. voor iedere keer, dat de gemeente in strijd handelt of laat handelen met het hiervoor onder sub 1, 2, en/of sub 3 gevorderde;
- de gemeente zal veroordelen in de volledige kosten van deze procedure op grond van artikel 1019h Rv, bestaande uit de gerechtskosten en de andere feitelijk door Roosegaarde c.s. gemaakte kosten, waaronder het volledige salaris en de verschotten van hun advocaat, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die Roosegaarde c.s. hebben gemaakt. 3.
- Roosegaarde c.s. stelt daartoe - samengevat - het volgende. Het lichtkunstwerk is een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 10 Auteurswet (Aw). De gemeente heeft het lichtkunstwerk in 2012 aanvaard in de staat die het toen had. De gemeente heeft zonder aankondiging of afstemming de luifelverlichting aangedaan. Door het inschakelen van de luifelverlichting is sprake van een openbaarmaking van het lichtkunstwerk zonder toestemming van Roosegaarde c.s., hetgeen een inbreuk op zijn auteursrecht oplevert. Roosegaarde c.s. heeft in zijn hoedanigheid van auteursrechthebbende op grond van art. 25 Aw jo art. 10 Aw het recht zich te verzetten tegen elke wijziging in het werk (art. 25 lid 1 sub c Aw) en het recht zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het lichtkunstwerk (art. 25 lid 1 sub d Aw). Roosegaarde c.s. stelt schade te lijden omdat het nu ontstane effect en de huidige staat van het lichtkunstwerk hun reputatie als kunstenaar(s) aantast. Hij stelt een spoedeisend belang te hebben bij zijn vordering. Dit belang vloeit voort uit het voortdurende karakter van de inbreuk op zijn persoonlijkheidsrechten. 3.
- De gemeente voert verweer. Zij voert - samengevat weergegeven aan - dat Roosegaarde c.s. haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt, nu het kunstwerk het uitzetten van de lokale verlichting niet compenseert. Roosegaarde c.s. verkeert derhalve in schuldeisersverzuim en de gemeente is bevoegd haar verplichtingen uit de overeenkomst op te schorten. De gemeente wordt sinds de oplevering geconfronteerd met klachten van bezoekers en valpartijen, zelfs met botbreuken tot gevolg, omdat het plein voor het theater en de trappen naar het theater te donker zijn. De gemeente beroept zich op een door haar in het geding gebracht lichtrapport d.d. 16 maart 2015, waaruit volgens haar blijkt dat het licht uit de pilaren de uitschakeling van de luifelverlichting geenszins compenseert. De gemeente betwist daarnaast het beroep van Roosegaarde c.s. op de schending van persoonlijkheidsrechten. De gemeente betwist het spoedeisend belang bij de vorderingen van Roosegaarde c.s., nu sinds 19 februari jl. de luifelverlichting is uitgeschakeld. De gemeente meent daarnaast dat de onderhavige zaak zich niet goed leent voor een kort geding. 3.
- Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. IN RECONVENTIE 4Het geschil in reconventie 4.
- De gemeente vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis in kort geding voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I.a Roosegaarde c.s. zal veroordelen de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst van 15 oktober 2010, in het bijzonder de verplichting als omschreven in artikel 1 sub 1 onder A (Algemene bepalingen) na te komen in die zin dat het uitzetten van de lokale verlichting zal worden gecompenseerd door het licht van het kunstwerk; I.b Roosegaarde c.s. zal veroordelen de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst van 15 oktober 2010, in het bijzonder de verplichting als omschreven in artikel 1 sub 1 onder A (Algemene bepalingen) na te komen in die zin dat het kunstwerk de onvoldoende belichting van het plein en de trappen voor de Nieuwe Kolk dusdanig dient te compenseren dat er niet langer sprake is van een onveilige en gevaarzettende situatie; Subsidiair: II. Roosegaarde c.s. zal gebieden per direct met de gemeente in overleg te treden teneinde nieuwe afspraken te maken over de belichting van het plein en de trappen voor de Nieuwe Kolk, en mee te werken aan een oplossing die een veilige en niet gevaarzettende situatie waarborgt, ongeacht of de uitstraling van het licht van het kunstwerk dan wel de omgevingsverlichting daarvoor gewijzigd dient te worden, en waarbij geldt dat bij gebreke van totstandkoming van een zodanige oplossing de luifelverlichting ingeschakeld zal blijven; Primair en subsidiair: III. Roosegaarde c.s. zal veroordelen om aan de gemeente, ten titel van dwangsommen, een onmiddellijk opeisbaar en niet voor matiging vatbaar bedrag van € 5.000,= (zegge: vijfduizend euro) te betalen voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, of - zulks ter keuze van de gemeente - voor iedere keer dat Roosegaarde c.s. in strijd handelt of laat handelen met het hiervoor onder sub la en Ib en II gevorderde. IV. Roosegaarde c.s. zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede Roosegaarde c.s. te veroordelen tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 131,-, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 199,-, waarbij betaling van € 131,- respectievelijk € 199,- dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan Roosegaarde c.s. ook over deze nakosten de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal worden; V. Althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist acht. 4.
- De gemeente stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen. Zij stelt daartoe dat Roosegaarde c.s. het werk heeft opgeleverd zonder dat deze de uitschakeling van de lokale verlichting voldoende compenseert, zodat niet is voldaan aan de eisen van veiligheid en openbare orde. Zij is als wegbeheerder aansprakelijk voor schade als de weg, inclusief de openbare verlichting, niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert. Indien de luifelverlichting is uitgeschakeld brengt dit iedere dag en nacht een gevaarzettende situatie met zich mee, waarvoor de gemeente in beginsel aansprakelijk is. 4.
- Studio Roosegaarde en Daan Roosegaarde, gezamenlijk te noemen Roosegaarde c.s., voeren verweer. 4.
- Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE 5De beoordeling in conventie en in reconventie 5.
- Het spoedeisend belang in conventie staat voldoende vast. De gemeente heeft weliswaar aangegeven dat het spoedeisend belang ontbreekt, omdat de luifelverlichting al sinds 19 februari jl. uitgeschakeld is, maar de gemeente heeft geen definitieve toezegging gedaan, zodat de onzekerheid over de vraag of de verlichting weer aangaat nog reëel is. Het spoedeisend belang in reconventie staat eveneens voldoende vast, gelet op de veiligheidsproblematiek en de daarmee mogelijk samenhangende aansprakelijkheid van de gemeente als wegbeheerder. 5.
- De voorzieningenrechter zal hierna, gelet op de samenhang tussen de wederzijdse vorderingen, de conventie en reconventie gezamenlijk bespreken. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat voldoende vast staat dat de gemeente inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Roosegaarde (c.s.) dan wel op de persoonlijkheidsrechten van Roosegaarde (c.s.). Het inschakelen van de luifelverlichting leidt ertoe, dat het lichtkunstwerk visueel wordt gewijzigd (art. 25 lid 1 sub c Aw), dan wel wordt aangetast en verminkt (art. 25 lid sub d Aw). Dit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook uit de door Roosegaarde c.s. overgelegde productie 7, waarop duidelijk te zien is dat het effect van het kunstwerk door het inschakelen van de luifelverlichting is gewijzigd. Ook is voldoende aannemelijk, dat Roosegaarde c.s. daardoor schade lijdt, nu het effect dat daardoor is ontstaan zijn reputatie als kunstenaar aantast. De gemeente voert nog aan, dat Roosegaarde c.s. zich niet in redelijkheid kan verzetten tegen een wijziging in het werk, nu de veiligheid van burgers en de openbare orde in het geding is. Ook het recht van verzet op grond van art. 25 lid 1 sub d vindt zijn begrenzing in de redelijkheid op grond van de veiligheid en openbare orde. De voorzieningenrechter zal het aspect van de veiligheid en openbare orde hierna behandelen. 5.
- De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de primaire vorderingen van partijen toewijsbaar zijn. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende. 5.
- In de overeenkomst tussen partijen d.d. 15 oktober 2010 is in art. 1 onder de randvoorwaarden bepaald dat bij het kunstwerk de belichting lokaal dient te worden uitgezet (met inachtneming van de regels voor openbare orde en veiligheid). De voorzieningenrechter acht voorshands voldoende aannemelijk dat de verlichting is ingeschakeld omdat de veiligheid en openbare orde in het geding zijn en dat de gemeente dit deswege ook kon doen. Roosegaarde stelt weliswaar, dat de verlichting is ingeschakeld in verband met commerciële doeleinden, en stelt zich ook op het standpunt dat dit door de gemeente is erkend (daarbij verwijzend naar de door hem opgemaakte notulen van het gesprek van 6 februari 2015), maar de weergave van het gesprek door Roosegaarde c.s. is door de gemeente niet bevestigd. Uit onder meer de e-mail d.d. mei 2012 van de gemeente aan Roosegaarde c.s. en de verklaring van [medewerker De Nieuwe Kolk], operationeel manager van De Nieuwe Kolk d.d. 13 maart 2015 (prod. 11 van de gemeente) blijkt dat het met name gaat om aspecten van veiligheid en openbare orde. In de randvoorwaarden onder
- is echter bepaald dat na oplevering visuele wijzigingen van tevoren worden besproken met de kunstenaar. Dit heeft de gemeente nagelaten. 5.
- De voorzieningenrechter acht voorts van belang de laatste zin van randvoorwaarde 1, namelijk dat het uitzetten van de belichting wordt gecompenseerd door het licht van het kunstwerk (ook genoemd in de e-mail d.d. 21 september van Roosegaarde). Uit het door de gemeente ingebrachte Advies verlichting plein/trappen Nieuwe Kolk d.d. 16 maart 2015 blijkt naar voorlopig oordeel afdoende dat dit niet het geval is. Het meetresultaat met binnenverlichting aan en luifelverlichting uit geeft aan dat de gemiddelde verlichtingssterkte op de trap en op het plein voldoende is, maar dat de gelijkmatigheid op de trap onvoldoende is. Daarnaast blijkt dat de lichtkolommen nagenoeg geen licht verspreiden. Met zowel de luifelverlichting als de binnenverlichting uit is de gemiddelde lichtsterkte op de trap onvoldoende en de gelijkmatigheid slecht. De voorzieningenrechter is voorshands dan ook van oordeel dat Roosegaarde c.s. op dit punt is tekort geschoten. De voorzieningenrechter acht daarbij wel van belang, dat niet is gebleken, dat de gemeente Roosegaarde c.s. bij de oplevering van het kunstwerk heeft aangesproken op de onvoldoende compensatie, terwijl van de gemeente verwacht had mogen worden, dat zij dit aspect bij de oplevering had betrokken. 5.
- Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende dat door beide partijen niet (geheel) is voldaan aan de tussen hen gesloten overeenkomst. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel, dat zowel de primaire vordering van Roosegaarde c.s. – kort gezegd het blijvend uitschakelen van de luifelverlichting - als de primaire vordering van de gemeente – het nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst, zodat het uitzetten van de lokale verlichting en de onvoldoende belichting van het plein en de trappen zal worden gecompenseerd door het licht van het kunstwerk – niet toewijsbaar zijn. 5.
- De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat een ordemaatregel geïndiceerd is. Roosegaarde c.s. heeft er belang bij, dat zijn kunstwerk goed tot zijn recht komt, de gemeente heeft er belang bij dat daarbij aan de eisen van openbare orde en veiligheid wordt voldaan. De voorzieningenrechter zal daarom een maatregel treffen, zoals door hem juist geacht, daarbij aansluitend op de subsidiaire vorderingen van partijen en vordering V. van de gemeente (een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist acht). Hierbij merkt de voorzieningenrechter op, dat om dezelfde redenen waarom de primaire vorderingen niet toewijsbaar zijn, de subsidiaire vorderingen evenmin in de vorm waarin zij zijn ingesteld kunnen worden toegewezen. De voorzieningenrechter realiseert zich, dat partijen reeds een periode voor overleg hebben gehad, maar beoogt met de in dit vonnis te geven wederzijdse veroordelingen tot medewerking jegens elkaar een maatregel te geven die zowel in voldoende mate tegemoet komt aan het belang van Roosegaarde c.s. (het tot zijn recht komen van het kunstwerk) als aan het belang van de gemeente (dat daarbij wordt voldaan aan de eisen van openbare orde en veiligheid). 5.
- Partijen zal dan ook bevolen worden om per direct en jegens elkaar hun medewerking te verlenen aan een aanpassing van de belichting van het plein en de trappen voor De Nieuwe Kolk, teneinde aldaar een veilige en niet gevaar zettende situatie te verkrijgen. Binnen dit veiligheidskader dienen omgevingsverlichting - voor rekening van de gemeente - en uitstraling van het licht van het kunstwerk – voor rekening van Roosegaarde c.s. - te worden aangepast. Bij deze aanpassing dient evenwel uitgangspunt te zijn, dat de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van Roosegaarde c.s. worden gerespecteerd, voor zover dat binnen het hiervoor omschreven veiligheidskader verantwoord is, wat met zich meebrengt, dat een versterking van de omgevingsverlichting, na een eventuele versterking van de uitstraling van het licht van het kunstwerk, minimaal dient te zijn. 5.
- Aan bovengenoemd bevel zal een dwangsom worden verbonden, daarbij aansluitend op de door partijen gevorderde dwangsommen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als in het dictum te bepalen. 5.
- Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 6De beslissing De voorzieningenrechter in conventie en in reconventie
- beveelt partijen om per direct en jegens elkaar hun medewerking te verlenen aan een aanpassing van de belichting van het plein en de trappen voor de Nieuwe Kolk, zoals overwogen in r.o. 5.8,
- bepaalt dat de partij die niet aan de in
- uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, jegens de andere partij een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de genoemde hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
- compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
- wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wolthuis en in het openbaar uitgesproken op 10 juni
- type: A.Wa coll: