ECLI:NL:RBNNE:2020:2973

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/166028 / HA ZA 19-65 Vonnis van 2 september 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W&T HART ADVIES B.V., gevestigd te Sexbierum, eiseres, advocaat mr. W. Mollema te Leeuwarden, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THE FRUIT FARM GROUP B.V., gevestigd te Sexbierum, gedaagde, advocaat thans mr. M.A.C. Geurts te 's-Hertogenbosch. Partijen zullen hierna W&T en TFFG genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 15 april 2020, de akte uitlating, tevens akte eiswijziging, van W&T, de akte van TFFG. 1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. Voor wat betreft de weergave van de feiten verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 15 april 2020 (verder: het tussenvonnis), waarvan de inhoud als hier herhaald geldt. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de gevolgen van het faillissement van Hareko B.V. (hierna: Hareko) voor het debat in deze procedure. Tevens is W&T in de gelegenheid gesteld om zo nodig haar vordering te wijzigen in verband met bedoeld faillissement. Partijen hebben, conform het bepaalde in 5.2. van het dictum in het tussenvonnis, de concept-aktes uitgewisseld en hebben in hun definitieve aktes gereageerd op het standpunt van de wederpartij. 2.2. W&T heeft bij haar akte de eis gewijzigd en wel in die zin dat zij thans vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I vaststelt dat Hareko aan W&T een bedrag van € 420.000,00 dient te betalen te vermeerderen met 5% rente per jaar, te rekenen vanaf 17 maart 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vaststelt dat Hareko aan W&T dient te betalen aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag ter grootte van € 3.775,00, alsmede vaststelt dat Hareko aan W&T dient te betalen de proceskosten uit het verstekvonnis dat tussen W&T en Hareko is gewezen (productie 1) ter grootte van € 6.607,00, II TFFG veroordeelt om aan W&T te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 420.000,00, te vermeerderen met 5% rente per jaar, althans te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 17 maart 2017, tot aan de dag der algehele voldoening, III TFFG veroordeelt om aan W&T te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 3.775,00, IV TFFG veroordeelt om aan W&T te betalen de proceskosten uit het verstekvonnis ter grootte van € 6.607,00, V TFFG veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 2.3. W&T baseert haar vordering na deze eiswijziging op artikel 1.3 van de overeenkomst van borgtocht, waarin is bepaald: In geval van faillissement van of surseance van betaling verleend aan de Hoofdschuldenaar of in geval van toepassing van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de Hoofdschuldenaar, of in geval de Hoofdschuldenaar in vereffening is of vereffend is, is de Gewaarborgde gerechtigd in een procedure tegen de Borg de betalingsverplichting van de Hoofdschuldenaar te laten vaststellen in welk geval de Borg aan de Gewaarborgde zal betalen hetgeen de Hoofdschuldenaar zal blijken verplicht te zijn blijkens vaststelling bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak in die procedure. TFFG heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en de rechtbank ziet ook ambtshalve geen aanleiding voor het oordeel dat de eiswijziging in strijd is met de regels van een goede procesorde. Er zal daarom recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 2.4. W&T heeft ter onderbouwing van de vordering gesteld dat de betalingsverplichting van Hareko waarvoor TFFG jegens haar borg staat, is vastgesteld in een vonnis van deze rechtbank van 15 april 2020 tussen W&T en Hareko (C/17/161435 HA ZA 18-146, hierna ook te noemen: de Hareko-procedure). De rechtbank heeft hierin bij wijze van bindende eindbeslissing geoordeeld dat W&T een vordering op Hareko heeft ter grootte van € 420.000,00 (te vermeerderen met de contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten) uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. Nu Hareko failliet is, is TFFG op grond van artikel 1.3 van de overeenkomst van borgtocht gehouden om tot betaling aan W&T over te gaan. Dit geldt temeer nu in deze overeenkomst is vastgelegd dat TFFG afstand doet van alle rechten en verweermiddelen als bedoeld in artikel 7:852 BW. Afgesproken is dat, als de gewaarborgde verbintenis vaststaat, TFFG dan 'gewoon' aan W&T moet betalen, ongeacht een eventuele andere vordering van Hareko op W&T. Gelet hierop doet het er voor de beoordeling in deze zaak niet toe dat in de procedure tussen W&T en Hareko door laatstgenoemde een beroep op verrekening is gedaan vanwege een beweerde vordering op W&T waarover door de rechtbank nog geen (definitieve) beslissing is genomen. Daarnaast moet in deze procedure voorbij worden gegaan aan de verrekening met een vordering van € 141.560,04 van Hareko op W&T, die de rechtbank ten onrechte heeft toegepast. Het is namelijk niet aan de rechtbank om te bepalen met welke vordering er verrekend wordt, maar aan de schuldenaar. Zij heeft de vordering na het tussenvonnis bij brief van 17 april 2020, gericht aan de curator, verrekend met een andere vordering op Hareko, aldus nog steeds W&T. 2.5. TFFG heeft allereerst betwist dat W&T een vordering op Hareko heeft. Bij conclusie van antwoord heeft zij verwezen naar een verrekeningsverklaring van haar kant van 1 maart 2018, waardoor de vordering van W&T volledig teniet zou zijn gegaan. Deze vordering hield verband met de stelling van Hareko dat de exploitatie van tuinen in Erica voor rekening en risico van W&T had plaatsgevonden en dat W&T haar daarom een bedrag van (in ieder geval) € 1.857.236,40 verschuldigd was. De conclusie van antwoord is genomen voordat de rechtbank in de Hareko-procedure vonnis had gewezen. In die procedure is in het tussenvonnis van 15 april 2020 door de rechtbank geoordeeld dat de exploitatie van de tuinen in Erica voor rekening en risico van het Hartman-concern (waartoe Hareko ook behoorde) heeft plaatsgevonden en dat de vorderingen van Hareko in reconventie op dit punt daarom zullen worden afgewezen. TFFG is in haar akte niet meer op deze door haar ingeroepen verrekening ingegaan, althans niet expliciet. Voor zover zij heeft beoogd om dit verweer te handhaven wordt dit verworpen nu het beroep van Hareko op verrekening in zoverre geen doel heeft getroffen. 2.6. TFFG heeft daarnaast in haar akte bij wijze van verweer primair aangevoerd dat zij niet thans al op grond van de overeenkomst van borgtocht kan worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan W&T. In de eerste plaats heeft zij betoogd dat toepassing van artikel 1.3 van de overeenkomst van borgtocht pas aan de orde komt als vaststaat dat de Hareko-procedure niet wordt overgenomen door de curator. Pas dan heeft W&T recht op en belang bij vaststelling van haar eventuele vordering op Hareko in deze procedure. Anders zouden er naast elkaar twee procedures bestaan die over hetzelfde thema gaan maar met verschillende partijen aan de verwerende kant, wat zou kunnen leiden tot tegenstrijdige uitkomsten. Omdat de status van de Hareko-procedure nu nog onduidelijk is en W&T niet wil meewerken aan verwijzing van deze zaak naar de parkeerrol, moet de vordering worden afgewezen wegens gebrek aan voldoende belang, aldus TFFG. 2.7. De rechtbank overweegt dat het haar ambtshalve bekend is dat na de aktewisseling in deze zaak de curator de Hareko-procedure heeft overgenomen van Hareko, nu in die zaak ten overstaan van de rechtbank in dezelfde samenstelling als in deze zaak wordt voortgeprocedeerd. De rechtbank ziet, gelet op wat hierna wordt overwogen, geen aanleiding voor het oordeel dat ter voorkoming van tegenstrijdige vonnissen de vordering in deze procedure afgewezen moet worden. 2.8. Subsidiair heeft TFFG in haar akte betoogd dat de discussie die is gevoerd in de Hareko-procedure ook en (volledig) opnieuw in deze procedure gevoerd moet worden. In ieder geval kan een veroordeling tot betaling volgens haar nu niet aan de orde zijn omdat in de Hareko-procedure in conventie door Hareko ook (naast de vordering uit hoofde van de exploitatie van de tuinen in Erica) een beroep op verrekening is gedaan met haar overige vorderingen in reconventie. De rechtbank heeft dat beroep al gehonoreerd voor een bedrag van € 141.560,04 en daar komt mogelijk nog een bedrag bovenop, als gevolg waarvan de verbintenis uit hoofde van de overeenkomst van geldlening geheel teniet zal gaan. Het strookt met de partijbedoeling dat TFFG in deze procedure dat beroep op verrekening ook kan doen, althans een rechterlijk oordeel over de vordering in reconventie in de Hareko-procedure mag afwachten voordat wordt beoordeeld of zij op grond van de overeenkomst van borgtocht tot betaling van enig bedrag aan W&T is gehouden. De in de verzetdagvaarding opgenomen verrekeningsverklaring van Hareko is immers uitgebracht voordat de overeenkomst van borgtocht is gesloten en in de overeenkomst is duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het gaat om de uiteindelijke betalingsverplichting van Hareko. Bovendien brengt ook artikel 7:850 lid 1 BW mee dat zij vanwege de vordering in reconventie van Hareko nu nog niet als borg veroordeeld kan worden en zijn partijen het erover eens dat TFFG in deze procedure de 'Hareko-verweren' mag voeren, aldus nog steeds TFFG. 2.9. Ter beantwoording van de vraag of W&T op goede gronden heeft gesteld dat TFFG gelet op de inhoud van het vonnis van 15 april 2020 in de Hareko-procedure en artikel 1.3. van de overeenkomst van borgtocht thans kan worden veroordeeld tot (volledige) betaling aan haar, zal hierna eerst (voor zover van belang) uiteengezet worden welke beslissingen in dat vonnis zijn genomen over de gewaarborgde verbintenis. Dit komt neer op het volgende. De rechtbank heeft overwogen dat de vordering van W&T op Hareko uit hoofde van een overeenkomst van geldlening toewijsbaar is, inclusief de contractuele rente van 5% en de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.775,00. Daarnaast is geoordeeld dat W&T een bedrag van € 141.560,04 aan Hareko moet betalen. In rechtsoverweging 7.49. is vervolgens overwogen dat W&T een beroep op verrekening heeft gedaan en dat de rechtbank het bedrag van € 141.560,04 'in mindering zal brengen op de vordering onder I'. Dit betreft de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening ofwel de gewaarborgde verbintenis. Verder is overwogen dat de rechtbank ten aanzien van het resterend toewijsbaar geachte bedrag iedere beslissing zal aanhouden tot een beslissing is gegeven over een (veel hogere) vordering van Hareko in reconventie, waarmee Hareko haar betalingsverplichting jegens W&T blijkens de verzetdagvaarding, tevens eis in deels voorwaardelijke reconventie, wil verrekenen. De rechtbank heeft ten aanzien van die vordering geoordeeld dat bewijslevering moet plaatsvinden. De rechtbank heeft tot slot overwogen dat zij geen reden ziet om in conventie al een eindvonnis te wijzen nu in conventie door Hareko een beroep op verrekening is gedaan (rechtsoverweging 9.61.). Om die reden is iedere verdere beslissing aangehouden. Zoals vermeld in het tussenvonnis in de Hareko-procedure is de procedure in conventie vanaf het wijzen van het vonnis van 15 april 2020 als gevolg van het faillissement van Hareko van rechtswege geschorst. Dit onderdeel van de procedure zal alleen worden voortgezet als de vordering ter verificatie wordt betwist (artikel 29 Fw). 2.10. Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of de beslissing van de rechtbank in de Hareko-procedure zoals hiervoor vermeld meebrengt dat TFFG op grond van de overeenkomst van borgtocht (nu

1. al)veroordeeld kan worden tot betaling en zo ja, tot welk bedrag. Voor wat betreft dit laatste stelt de rechtbank in navolging van TFFG vast dat in de Hareko-procedure door haar de vordering van Hareko op W&T van € 141.560,04 is verrekend met de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. De verrekeningsverklaring van 17 april 2020 die W&T aan de curator heeft uitgebracht (zie rechtsoverweging 2.4., slot) kan daar geen verandering in brengen. Overigens is deze verrekening niet door de curator geaccepteerd, zo blijkt uit de gedingstukken. Los daarvan kan dit punt in een andere procedure met bovendien een andere partij ook niet door W&T ter discussie worden gesteld. 2.11. Voor wat betreft het antwoord op de vraag of TFFG thans (
2. al)voor het resterende bedrag tot betaling kan worden veroordeeld komt het aan op uitleg van de overeenkomst van borgtocht. De rechtbank zal hierbij aansluiting zoeken bij de zogenoemde Haviltex-norm, nu zij in de stellingen en verweren van partijen geen aanknopingspunten ziet voor een ander uitlegcriterium. De vraag hoe een beding in een schriftelijk contract moet worden uitgelegd, kan volgens de Haviltex-norm niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van dat beding. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 2.12. De rechtbank stelt in het kader van dit uitlegvraagstuk voorop dat in de overeenkomst van borgtocht twee situaties van elkaar worden onderscheiden: de situatie zonder en de situatie met faillissement van Hareko. In het geval zonder faillissement heeft TFFG zich, zoals zij op goede gronden heeft betoogd (zie randnummer 2.10 van de conclusie van antwoord), kort gezegd verplicht om op eerste schriftelijk verzoek van W&T het bedrag te voldoen waartoe Hareko bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis ten aanzien van de gewaarborgde verbintenis is veroordeeld en Hareko vervolgens in verzuim is geraakt met de nakoming van haar betalingsverplichting jegens W&T (artikel 1.2). Mocht Hareko evenwel in staat van faillissement komen te verkeren dan is W&T gerechtigd om in een procedure tegen TFFG de betalingsverplichting van Hareko te laten vaststellen (artikel 1.3). De rechtbank leidt uit de tekst van de overeenkomst van borgtocht af dat partijen destijds geen afspraken hebben gemaakt voor de mogelijke situatie die nu feitelijk aan de orde is. Ofwel: dat niet in een eindvonnis maar in een tussenvonnis een (ten aanzien van de rechtsverhouding W&T-Hareko) bindende eindbeslissing is genomen over de toewijsbaarheid van de vordering van W&T als zodanig, dat iedere beslissing over de toewijzing van deze vordering vervolgens is aangehouden in verband met het beroep op verrekening met de vordering in reconventie waarover nog nader beslist moet worden en dat de procedure in conventie vervolgens van rechtswege is geschorst en alleen zal worden voortgezet als de vordering ter verificatie wordt betwist. 2.13. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de overeenkomst van borgtocht een leemte bevat en wel in die zin dat in de overeenkomst van borgtocht niet de situatie is geregeld die zich voor zou (kunnen) doen als Hareko failliet zou gaan nádat al vonnis was bepaald en de rechtbank vervolgens (en mogelijk uitsluitend, zie het slot van rechtsoverweging 2.9.) in een tussenvonnis over de gewaarborgde verbintenis een eindoordeel zou geven, met uitzondering van het beroep op verrekening. Een overeenkomst heeft echter op grond van artikel 6:248 lid 1 BW niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Als sprake is van een kwestie waaromtrent de overeenkomst geen voorziening bevat, terwijl deze niettemin moet worden getroffen omdat de overeenkomst anders geen behoorlijke oplossing geeft voor hetgeen partijen met haar beoogden te bereiken kan de rechter de overeenkomst aanvullen door het opvullen van de geconstateerde leemte. Bij het zoeken naar de juiste aanvulling zal de rechter ook moeten letten op de gerechtvaardigde belangen van partijen. De rechtbank is van oordeel dat het gewenst is dat er voor de nu ontstane situatie door haar een voorziening wordt getroffen zodat een patstelling tussen partijen wordt voorkomen. 2.14. De rechtbank is gelet op wat hiervoor is overwogen van oordeel dat bij het opvullen van de geconstateerde leemte door haar zoveel mogelijk aansluiting gezocht moet worden bij de situatie die partijen voor ogen stond toen zij de overeenkomst van borgtocht sloten. Uit artikel 1.2. volgt zoals overwogen dat TFFG zich als borg neerlegt bij een veroordeling van Hareko in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis en Hareko vervolgens in verzuim is gekomen. De rechtbank vult de hiervoor bedoelde leemte aldus op dat partijen ook zijn overeengekomen dat TFFG in de hiervoor geschetste situatie zich neerlegt bij een rechterlijk eindoordeel over het bestaan van de gewaarborgde verbintenis dat (mogelijk uitsluitend) in een tussenvonnis wordt vastgelegd. TFFG zal daarom niet meer de gelegenheid krijgen om verweren en stellingen van Hareko nader te onderbouwen dan wel aan te vullen, zoals zij heeft verzocht. Daarvoor bood de overeenkomst van borgtocht ook geen ruimte voor zover het ging om de afspraak onder 1.2. Hieruit volgt immers zoals hiervoor vermeld dat TFFG zich neerlegt bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis in de Hareko-procedure. 2.15. Gelet op wat hiervoor is overwogen staat dus in deze procedure vast dat W&T als zodanig (dat wil zeggen: los van verrekening door Hareko) een vordering op Hareko heeft van € 420.000,00 minus € 141.560,04, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% en buitengerechtelijke incassokosten van € 3.775,00. Voor een veroordeling tot betaling door TFFG van deze bedragen is op dit moment echter geen plaats. Daarvoor is redengevend dat de uitleg van de overeenkomst van borgtocht door W&T voorbij gaat aan het beroep op verrekening door Hareko, terwijl dat beroep naar het oordeel van de rechtbank wel betrokken moet worden bij de beoordeling in deze procedure tegen de borg. TFFG heeft namelijk op goede gronden betoogd dat partijen bedoeld hebben dat zij alleen als borg zou kunnen worden aangesproken als in het dictum van het eindvonnis in de Hareko-procedure een betalingsverplichting is opgenomen. De rechtbank neemt daarbij als vaststaand aan dat de borgtochtovereenkomst is gesloten nadat Hareko in de Hareko-procedure in conventie een beroep op verrekening had gedaan met haar vorderingen in reconventie. Uit de bewoordingen van artikel 1.2 blijkt niet dat TFFG zich reeds heeft verplicht tot betaling aan W&T als de rechtbank zou oordelen dat W&T terecht heeft gesteld dat sprake is van een overeenkomst van geldlening met Hareko. In tegendeel, uit die bewoordingen volgt nu juist dat het gaat om het bedrag dat W&T blijkens een eindvonnis van Hareko 'te vorderen' heeft. Ofwel: het gaat om de beslissing van de rechtbank 'onder de streep' en een geslaagd beroep op verrekening is daarop van invloed vanwege het geheel of gedeeltelijk teniet gaan van de verbintenissen over en weer. De rechtbank tekent hierbij nog aan dat W&T geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die aanleiding geven voor een andere uitleg dan uit de bewoordingen van de overeenkomst van borgtocht volgt. 2.16. TFFG heeft zich dus alleen borg gesteld voor de mogelijke vordering van W&T op Hareko die in een dictum van een eindvonnis zou worden vastgelegd. Weliswaar heeft de rechtbank de overeenkomst aangevuld vanwege de hiervoor bedoelde leemte, maar deze aanvulling gaat niet zo ver dat in deze procedure voorbij gegaan kan worden aan de reconventionele vordering van Hareko en haar beroep op verrekening dat mogelijk in de verificatieprocedure nog een rol gaat spelen. Dat zou in strijd zijn met het subsidiaire karakter van de overeenkomst van borgtocht en de partijbedoeling zoals hiervoor vermeld. De 'vaststelling' van de vordering van W&T op Hareko heeft immers door het beroep op verrekening nog niet volledig plaatsgevonden in de Hareko-procedure. In zoverre is er nog ruimte om dat beroep in deze procedure aan de orde te stellen. 2.17. De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat over de in geding zijnde vordering van W&T op TFFG pas een beslissing kan worden genomen nadat door de rechtbank over de meergenoemde vordering in reconventie van (thans) de curator op W&T is geoordeeld. De procedure zal daarom ambtshalve naar de parkeerrol worden verwezen. 2.18. De rechtbank zal bepalen dat tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. 2.19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3De beslissing De rechtbank: 3.1. verwijst de zaak naar de parkeerrol en bepaalt dat de zaak door partijen weer kan worden opgebracht nadat er in de procedure in reconventie met zaak-/rolnummer C/17/161435 HA ZA 18-146 een beslissing is genomen zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.17. van dit vonnis, 3.2. bepaalt dat tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld, 3.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en mr. T.P. Hoekstra en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2020. fn 85