ECLI:NL:RBNNE:2020:3292

(1)the discharge of the managing directors approved by 98.64% of the total voting rights, but

(2)without discharging Mr. [naam 7] and Mr. [gedaagde] regarding any and all activities conducted in relation to the Costa Rica/Talmana project, which part of the proposal is approved by 98.98% of the total voting rights. (…). 2.

1. De curatoren hebben als productie 38 de statuten van [N.V. 1] in het geding gebracht waarin, voor zover hier van belang, staat: Artikel
2. Vaststelling van de jaarrekening en decharge (…) 32.2 Vaststelling van de jaarrekening strekt tot decharge van de directeuren en de commissarissen voor het gevoerde bestuur respectievelijk het toezicht daarop, voor zover van dat bestuur uit de jaarrekening en/of het jaarverslag blijkt. De algemene vergadering kan echter besluiten deze decharge niet of niet ten volle te verlenen. De reikwijdte van een verleende decharge is onderworpen aan beperkingen op grond van de wet. 2.
3. Op 13 januari 2009 heeft [concern 2] de Europese Commissie geïnformeerd over een geheim kartel in de noordzeegarnalenindustrie en zijn intentie kenbaar gemaakt om een aanvraag in te dienen voor immuniteit tegen geldboeten op basis van de clementieregeling. Op 26 januari 2009 heeft [concern 2] daadwerkelijk een immuniteitsverzoek bij de Europese Commissie ingediend. Op 17 maart 2009 heeft de Europese Commissie [concern 2] voorwaardelijke immuniteit tegen geldboeten verleend. 2.
4. In maart 2009 heeft de Europese Commissie een onderzoek gestart naar de vraag of, samengevat weergegeven, [concern 1] , [concern 2] en een aantal andere ondernemingen Artikel 101 WVEU hadden overtreden. Artikel 101 WVEU verbiedt kort gezegd overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die ertoe strekken of als gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. 2.
5. De curatoren hebben als productie 44 het 'Voorstel Project Poseidon' van [concern 1] (hierna: het reorganisatievoorstel) van 31 maart 2013 in het geding gebracht. Het reorganisatievoorstel is gericht aan de Raad van Commissarissen van [concern 1] en beschrijft reorganisatieplannen van [concern 1] . In het reorganisatievoorstel staat, voor zover hier van belang, het volgende: 1.a Aanleiding en probleemstelling Project Poseidon (…) De probleemstelling voor de [concern 1] Groep is in de kern dat de focusmarkt bediend wordt vanuit een, op dit moment, onvoldoende renderende en overgefinancierde organisatie, terwijl de gehele markt onder druk staat voor zowel leveranciers als concurrentie en geconfronteerd wordt met vraaguitval als gevolg van het economisch tij. (…) De financiële resultaten van de [concern 1] groep van de afgelopen drie jaar zijn structureel onvoldoende, waarbij ook het huidige boekjaar geen (structurele) verbetering laat zien. (…) In de afgelopen jaren is reeds een aantal ingrepen gedaan zoals het sluiten van de productie BFG, het sluiten van de productie [B.V. 3] , het scheiden van vers en diepvries en het productie verbetertraject in [plaats] . Ondanks deze projecten zijn de resultaten niet op voldoende niveau en is de netto winst niet positief omgebogen. (…) De afgelopen 3 jaar is het [plaats] verkoopvolume in de vers markten consequent gedaald. Het voortschrijdende 12 maands volume daalt van meer dan 16 miljoen kilo in begin 2011 naar ruim 12 miljoen kilo in september
6. (…). (…) 1.e Randvoorwaardelijkheden Project Poseidon (…) Belangrijkste voorwaarde is voldoende continuïteitsperspectief voor de onderneming om de strategie verder vorm te kunnen geven. Enerzijds wordt dit bepaald door de realisatie van de beoogde besparingen en anderzijds door de structurering van de balans. (…) (…). 2.d Outlook [concern 1] In de sector is sprake van een te grote capaciteit voor de markt. Met een productie capaciteit in [plaats] van ca 30 miljoen kg en een bezetting die lager is dan 60%, heeft [concern 1] geen gunstige uitgangspositie, maar zij is nog steeds marktleider. De strategie voor verdere groei/stabilisatie heeft de afgelopen drie jaar onvoldoende resultaat geleverd. [concern 1] heeft een goede naam in de markt en een assortiment dat voldoende is voor de markt. (…) De prijsstelling is echter onvoldoende om goed te kunnen concurreren. Wanneer [concern 1] de prijstechnische concurrentie positie niet verbetert is het perspectief in de markt weinig aantrekkelijk. Het volume zal mogelijk verder dalen, net als het rendement op de verkopen. Wanneer de bezetting van de fabriek in [plaats] verder daalt zullen de verliezen versneld toenemen. (…). 3Herinrichten kostenstructuur (…) De laatste grote kostenpost betreft interest. Hoewel bankiers en aandeelhouders dezelfde partijen zijn, is in dit kader scheiding der rollen belangrijk. De interest last drukt op de exploitatie van de onderneming en geeft financiers (en daarmee aandeelhouders) een bijzonder middel om de continuïteit van de onderneming op elk gewenst moment ter discussie te stellen zolang de exploitatie onvoldoende is. (…) 4Financierings structuur (…) De financieringsstructuur van [concern 1] is op dit moment uit verhouding. Aandeelhouders financieren een relatief klein deel van de onderneming en bankiers een relatief te groot deel. Hetgeen tot een ongewenste onbalans leidt. (…). Alle banken/aandeelhouders zijn echter wel in de positie om schuld om te zetten in eigen vermogen en daarmee de financieringsstructuur te verbeteren. Wanneer alle drie partijen bereid zijn om ten gunste van de onderneming de financieringsstructuur te verbeteren, is de eerder genoemde ongelijkheid slechts een technisch punt dat in de uiteindelijke financieringsstructuur op te lossen is. Bereidheid om de onderneming aan een betere financieringsstructuur te helpen is daarbij een noodzakelijke voorwaarde. (…) 5Risk assessment (…) Het welslagen van de reorganisatie en het behalen van de doelstellingen zijn onderhevig aan diverse risico's. Enkele daarvan zijn niet in onze invloedsfeer maar moeten wel genoemd worden.
7. Uitspraak inzake EC claim leidt tot een te betalen boete door [concern 1] Impact: Hoog Mitigant: - Kosten mitigant: - Wanneer de EC besluit negatief te beslissen voor [concern 1] dan ontstaat een acuut probleem, dat bedreigend is voor de continuïteit van [concern 1] . (…)
8. Onvoldoende continuiteitsperspectief voor succesvolle onderhandelingen als gevolg van overfinanciering Impact: Hoog Mitigant: Herzien kapitalisatie structuur Kosten: slechts advieskosten, posities zijn al ingenomen Onvoldoende perspectief op continuiteit kan de OR tot een negatief advies brengen en de daadwerkelijke realisatie van de reorganisatie aanzienlijk bemoeilijken (…)
9. Conclusies en akkoord Op basis van de huidige inzichten stelt de directie de volgende conclusies: 1) De [plaats] organisatie is bij de huidige volumes onvoldoende rendabel 2) De in April 2013 gekozen strategie is nog steeds valide 3) (…) 4) De onderneming is op dit moment overgefinancierd. Om Project Poseidon succesvol en verantwoord af te ronden, moet de onderneming na afronding van Project Poseidon juist gefinancierd zijn en vanuit die optiek voldoende continuiteitsperspectief houden. (…). 2.
10. Het in rechtsoverweging 2.19 genoemde onderzoek heeft ertoe geleid dat de Europese Commissie bij besluit van 27 november 2013 onder andere een boete ten bedrage van respectievelijk € 14 .262.000,00 en € 12.820.000,00 (tezamen € 27.082.00,00) gezamenlijk en hoofdelijk heeft opgelegd aan [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] in verband met het overtreden van artikel 101 VWEU. Daarnaast is de boete ten bedrage van € 12.820.000,00 ook opgelegd aan [B.V. 8] 2.
11. In het 131 pagina's tellende besluit van de Europese Commissie staat, voor zover hier van belang, het volgende: 1Inleiding

(1)Dit besluit heeft betrekking op een enkele, voortdurende en complexe inbreuk op artikel 101 (…) WVEU. De inbreuk die duurde van juni 2000 tot januari 2009 bestond uit prijsafspraken, marktverdeling en uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tussen leveranciers van noordzeegarnalen, waardoor het handelsverkeer in de (…) EU ongunstig werd beïnvloed. (…)

(3)De betrokken ondernemingen, en met name [concern 1] en [concern 2] , hadden langlopende en frequente contacten waar ze hun handel bespraken, inclusief de prijzen die aan leveranciers moesten worden betaald, de prijzen die aan de afnemer moesten worden berekend en de toewijzing van afnemers. Door de gesprekken en de samenwerking is de mededinging belemmerd. (…) 4BESCHRIJVING VAN DE GEBEURTENISSEN 4.1 Organisatorische basisbeginselen van het kartel

(40)De sector van de noordzeegarnalen wordt gekenmerkt door langlopende zakelijke en persoonlijke relaties met frequente bilaterale contacten, meestal persoonlijk of over de telefoon. De algemeen directeur van [concern 2] verklaarde: "Ik heb 20 jaar lang iedere avond, en dat meen ik letterlijk, [gedaagde] van [concern 1] aan de telefoon gehad. Dat eindigde bij zijn vertrek bij [concern 1] . De gesprekken met [concern 1] en andere concurrenten werden overigens wel voortgezet. (…) De gesprekken met [gedaagde] duurden destijds regelmatig meer dan een uur. Iedere avond wisselden wij informatie uit".

(41)Het in dit besluit beschreven kartel opereerde voornamelijk via bilaterale contacten. Verschillende vertegenwoordigers van [concern 1] en [concern 2] spraken elkaar regelmatig, soms wekelijks, telefonisch of direct in vergaderingen. (…)

(68)Alle aspecten van de markt konden worden besproken in deze bilaterale contacten. Voor een goede weergave zijn de gebeurtenissen echter afzonderlijk weergegeven in dit besluit, voor 1) afstemming van verkooprijzen, 2), marktverdeling en toewijzing van afnemers, 3) afstemming van inkoopprijzen en 4) gedrag ten opzichte van andere handelaars (…).

(69)In een hotel in Wieringerwerf vond op 21 juni 2000 een bijeenkomst plaats tussen het management van [concern 1] en [concern 2] . [Rechtbank: in voetnoot 127:] De deelnemers namens [concern 1] waren [gedaagde] , [naam 3] , [naam 11] en [naam 12] . (…)

(73)Het doel van de bijeenkomst was "de toekomst in en het verleden te laten rusten". [concern 1] en [concern 2] kwamen een prijsverhoging overeen voor referentieafnemer Aldi, die ook van toepassing was op andere verkopen van gepelde noordzeegarnalen. De notitie luidt als volgt: " Aldi - Een prijsverhoging van nlg 3,-- - Dit geldt overigens voor alle hollandse gepelde garnalen." Daarnaast kwamen [concern 1] en [concern 2] een prijs overeen voor industrieel afnemer [naam 15] in Nederland, die door beide ondernemingen werd beleverd, bespraken contracten met vissers van noordzeegarnalen en bespraken de supermarkten Lidl, Colruyt en Cora.

(74)Na 21 juni 2000 bleven [concern 1] en [concern 2] de prijzen van de aan Aldi verkochte noordzeegarnalen op deze wijze coördineren. [concern 2] verwees naar een geschat aantal van 40 afspraken. [concern 1] en [concern 2] hadden regelmatig contact of kwamen regelmatig bijeen om een brede verscheidenheid aan marktgerelateerde zaken te bespreken, van de inkoop van 'upstream' producten tot de 'downstream' verkoopprijzen. Bij deze ontmoetingen werd [concern 1] regelmatig vertegenwoordigd door de algemeen directeuren [gedaagde] en [naam 2] , de inkoop- en logistiek manager [naam 3] , verkoopmedewerker [naam 12] en directeur [naam 1] van dochteronderneming [B.V. 3] . (…)

(78)Zoals blijkt uit een intern bericht dat de algemeen directeur van [concern 1] , [gedaagde] , op 26 januari 2001 aan de directeur van dochteronderneming [B.V. 3] [ [naam 1] ] zond, volgde het topmanagement de uitvoering van de op de bijeenkomsten tussen [concern 1] en [concern 2] overeengekomen prijzen op. In dit document, waar [concern 1] geen verklaring voor heeft wordt aangegeven dat [concern 1] en [concern 2] eerder op een bijeenkomst in Harlingen een minimumprijs voor noordzeegarnalen waren overeengekomen: [concern 1] [ [gedaagde] ]: "Je neefje [ [naam 29] ] heeft ons weer eens een streek gelapt. [naam 12] heeft hierover al met [naam 14] [ [naam 14] ] gesproken en die denkt dat dit aan hun aandacht is ontsnapt. [naam 12] kwam nl. die prijzen ook tegen, terwijl wij duidelijk in Harlingen hebben afgesproken dat de minimumprijs hfl 17,50 zou zijn. (Jij was daar ook bij)."

(79)Deze verklaring leert ook dat de situatie tussen [concern 1] en [concern 2] gespannen was in 2001. [concern 2] had de markt in Duitsland betreden en had ook Aldi in België als afnemer binnen gehaald. De directeur van [concern 2] [ [naam 29] ] verklaarde in dit verband: "Ongeveer drie maanden nadat Aldi België was binnengehaald was ik aan het winkelen met mijn vrouw in het noorden van Friesland. Ik werd gebeld door [ [gedaagde] ] [gedaagde] dat de prijzen aan alle afnemers omhoog moesten. Wij "moesten verder". Dit betekende een einde aan de "oorlogssituatie". Vanaf dat moment gingen de prijzen weer omhoog."

(80)Dat wordt ook bevestigd door andere managers van [concern 2] . De exportmanager [ [naam 14] ] verklaarde dat: "(…) [concern 1] heeft echter moeten accepteren dat we bij Aldi België binnen waren en sindsdien heb ik regelmatig met mensen van [concern 1] ( [gedaagde] tot 2004, [naam 2] en soms ook [naam 12] ) contact gehad over de prijzen die we aan Aldi België zouden bieden." (…)

(82)Twee dagen voor haar offerte in te dienen, besprak [concern 2] met [concern 1] de prijs die de drie aanbieders van Aldi België zouden bieden. Hiertoe nam [concern 1] [ [gedaagde] en daarna [naam 2] ] telefonisch contact op met [concern 2] [ [naam 14] ]. (…)

(98)Op 18 april 2005 maakte een vertegenwoordiger van [B.V. 10] , de belangrijkste investeerder achter [concern 1] in die tijd, zich zorgen en stelde hij in een intern bericht aan het management van [concern 1] vragen over beweringen van de voormalige algemeen directeur van [concern 1] , [gedaagde] , met betrekking tot het bestaan van onrechtmatige prijsafspraken met [concern 2] en deed hij de aanbeveling om alle kanalen van deze vroegere directeur naar 'inside'-informatie af te sluiten. (…)

(240)[concern 1] en [concern 2] hebben meerdere malen ingestemd met afstemming van hun verkoopprijspeilen. Dat was reeds het geval bij de besluiten die door [concern 2] en [concern 1] zijn genomen tijdens een bijeenkomst op 21 juni 2000. Uit de bewoordingen van de aantekeningen van de leidinggevende van [concern 2] die de bijeenkomst bijwoonde, blijkt dat er sprake is van overeenstemming tussen [concern 1] en [concern 2] over meerdere onderwerpen, met inbegrip van het verhogen van de Aldi-referentieprijs en de prijszetting voor [naam 15] in Nederland. Vergelijkbare bijeenkomsten en overgenomen gedragingen ten aanzien van dezelfde en andere afnemers volgden gedurende de volledige, in dit besluit weerhouden periode van de inbreuk. (…). (…)

(242)[concern 1] en [concern 2] coördineerden niet alleen hun verkoopprijspeil, maar coördineerden eveneens hun aan contactvissers betaalde upstreamprijzen en/of wisselden deze uit. Al in de notities van de vergadering tussen [concern 1] en [concern 2] van 21 juni 2000 is er sprake van een gegarandeerde jaareindeloyaliteitsbetaling voor 2000 en de afschaffing van deze betaling in 2001.

(243)Uitwisseling van informatie en afgesproken gedrag met betrekking tot de inkopen van noordzeegarnalen komen voortdurend voor gedurende de hele periode van de inbreuk. Uit de tijd daterende documenten verwijzen expliciet naar 'afspraken' tussen deze ondernemingen of bevatten bewijs van voorafgaand overleg tussen hen in dit verband. (…)

(335)[concern 1] geeft alleen toe dat er enkele gevallen zijn waar zij mogelijk betrokken is geweest bij de afstemming van verkoop- of inkoopprijzen en waarvoor zij geen verklaring heeft gegeven. Dit betreft de gebeurtenissen op 26 februari 2001, 31 juli 2003, 6 april 2006, 13 januari 2006 en 27 februari 2009.

(336)[concern 1] stelt dat dit beperkte incidenten waren die te kort duurden en qua tijd en inhoud te ver uit elkaar liggen om de conclusie te ondersteunen dat [concern 1] deelnam aan een prijszettings- en marktverdelingskartel gedurende de periode 2000 tot 2009. (…)

(401)[concern 1] nam deel en was op de hoogte van alle aspecten van het kartel. (…) [concern 1] stond in contact met alle andere deelnemers aan het kartel en was zich ten volle bewust van de rol die alle deelnemers speelden in het geheel van mededingingsbeperkende overeenkomsten. (…)

(409)Zoals vermeld (…) erkent [concern 1] haar betrokkenheid voor enkele gevallen waar zij geen verklaring voor heeft en stelt zij dat dit beperkte incidenten waren die te kort duurden en qua tijd en inhoud te ver uit elkaar lagen om de conclusie te ondersteunen dat [concern 1] deelnam aan een prijszettings- en marktverdelingskartel gedurende de periode 2000 tot 2009.

(410)Er is echter al eerder toegelicht dat de theorie van [concern 1] over enkele beperkte en ongerelateerde mededingingsbeperkende gevallen niet slaagt, aangezien kan worden aangetoond dat de betrokkenheid van [concern 1] veel verder ging dan deze paar gevallen. (…)

(441)De totale duur van de deelname van [concern 1] aan het kartel bedraagt 8 jaar en 9 maanden. De deelname begon op 21 juni 2000 tijdens de bijeenkomst met [concern 2] in Wieringerwerf en moet in principe geëindigd zijn op 13 januari 2009, de dag waarop [concern 2] het kartel beëindigde door de Commissie te benaderen en zijn verdere deelneming in het kartel stop te zetten. (…)

(459)De Commissie houdt [B.V. 4] ., [B.V. 3] , [B.V. 2] en [B.V. 8] BV aansprakelijk voor de door [concern 1] gepleegde inbreuk.

(460)Zoals in deel 4 is vastgesteld, waren [B.V. 4] en [B.V. 3] de voor [concern 1] belangrijkste deelnemers aan de inbreuk, door middel van de betrokkenheid van verschillende werknemers en/of leidinggevenden, in het bijzonder [gedaagde] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 1] en [naam 12] .

(461)Aangezien de meesten van hen ook een functie hadden bij [B.V. 2] ( [gedaagde] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] ) en [B.V. 8] ( [naam 2] ), wordt er voor deze ondernemingen ook uitgegaan dat zij rechtstreeks hebben deelgenomen aan de inbreuk.

(462)[B.V. 2] BV en [B.V. 8] BV worden tevens gezamenlijk en hoofdelijk met [B.V. 4] en [B.V. 3] aansprakelijk gesteld, aangezien zij beslissende invloed uitoefenden op de gedragingen van deze dochterondernemingen op de markt ten tijde van de inbreuk. (…)

(485)Het basisbedrag bestaat uit een bedrag tussen 0% en 30% van de desbetreffende verkopen van een bedrijf, afhankelijk van de ernst van de inbreuk en vermenigvuldigd met het aantal jaar dat de deelname van de onderneming in de inbreuk heeft geduurd (…).

(545)In artikel 23, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 wordt bepaald dat voor elke onderneming de geldboete in ieder geval niet hoger zal liggen dan 10% van de totale omzet van die onderneming in het boekjaar voorafgaand aan het besluit van de Commissie.

(546)Aangezien de geldboeten van [concern 1] en [concern 2] het wettelijk maximum overschrijden, worden zij verminderd tot dit bedrag. Onderneming Geldboete Wettelijk maximum Aangepaste geldboete [concern 1] 31 149 000 27 082 000 27 082 000

(554)In overeenstemming met punt 35 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten "(…) kan de Commissie op verzoek, in een bijzondere of sociale en economische context, rekening houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. Een verlaging van de boete in dit verband zal echter nooit uitsluitend op basis van een ongunstige of deficitaire financiële positie worden toegekend. Een verlaging kan slechts worden toegekend indien wordt aangetoond aan de hand van objectief bewijs dat het opleggen van een boete onder de in de onderhavige richtsnoeren vastgestelde voorwaarden, de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven." (…)

(556)[concern 1] heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en tijdens de hoorzitting een beroep gedaan op punt 35 van de richtsnoeren voor de berekening van de geldboete. (…)

(562)De claim van [concern 1] dat zij niet in staat is om de geldboete te betalen moet worden verworpen om de volgende redenen.

(563)De financiële gegevens die door [concern 1] werden voorgelegd tonen aan dat de onderneming zich momenteel in financiële moeilijkheden bevindt, omwille van structurele problemen in de externe financiering en de cash flow situatie, met een schuld die meer financiële middelen nodig heeft dan de operationele activiteiten toestaan. Op basis van haar operationele activiteiten heeft [concern 1] geen goede vooruitzichten om in de nabije toekomst haar solvabiliteit en liquiditeit te herstellen. [concern 1] is volledig afhankelijk van externe financiering door banken, en heeft er voortdurend moeite mee haar betalingsverplichtingen na te komen. De hoge schuldgraad vindt haar grondslag in het plaatsen van een schuld uit de overname van [concern 1] door de private-equity investeerder [naam private equity-investeerder] in 2006 bij [concern 1] . Deze transactie heeft de reeds bestaande schuld verhoogd tot EUR 200 miljoen, wat neerkomt op een verdrievoudiging. De financierende banken namen [concern 1] over in augustus 2012 voor EUR 1. Het is momenteel onmogelijk om een voorspelling te maken van de verdere ontwikkeling van [concern 1] 's financiële toestand en de houding van de banken/aandeelhouders ten aanzien van een mogelijke verdere ondersteuning. De banken bevinden zich blijkbaar in een situatie waar zij enige tijd geleden al de steun aan [concern 1] hadden kunnen intrekken, en met name in het voorjaar van 2012 toen zij er ook voor hadden kunnen kiezen de onderneming niet over te nemen. De boete van [concern 1] lijkt dus geen belangrijke invloed te hebben gehad op de keuze van de banken, gelet op [concern 1] 's op dat moment reeds problematische winstgevendheid, solvabiliteit en liquiditeit. Mochten de aandeelhouders de ondersteuning van [concern 1] verder zetten en er van uitgaan dat zij de ter beschikking gestelde financiële middelen alsnog kunnen terugverdienen op lange of middellange termijn, dan zijn de voorwaarden van punt 35 van de boeterichtsnoeren niet vervuld.

(564)Mochten [concern 1] 's banken/aandeelhouders echter besluiten om [concern 1] niet langer te ondersteunen, dan zou het opleggen van de geldboete de aanleiding voor het faillissement van [concern 1] kunnen versnellen, maar een dergelijk faillissement zou zich wellicht ook kunnen voordoen zonder de geldboete. Het is aannemelijk dat [concern 1] in dergelijk geval een faillissement zou aanvragen, zelfs zonder de geldboete, wat er op neerkomt dat een verlaging van de geldboete, zelfs in zijn totaliteit, het risico op een faillissement niet zou verminderen. De oorzaak hiervoor bevindt zich zowel in de uitstaande schuld die voornamelijk voortkomt uit de financiering van de aankoop van de groep door [naam private equity-investeerder] , en in de tot op heden zwakke ontwikkeling van de winstgevendheid en de zwakke vooruitzichten om de solvabiliteit en de liquiditeitspositie binnen redelijke termijn te herstellen. (…) De geldboeten dienen binnen drie maanden vanaf de datum van kennisgeving van dit besluit in euro te worden betaald op de volgende bankrekening op naam van de Europese Commissie: (…) 2.23. Het door de Europese Commissie op 27 november 2013 gegeven besluit is bij arrest van 8 september 2016 van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie bekrachtigd. Tegen voornoemd arrest is geen hoger beroep ingesteld. 2.24. Op 15 januari 2014 heeft [concern 1] aan deze rechtbank verzocht een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris te benoemen, die - zodra het faillissement van [concern 1] zou worden uitgesproken, tot curator en rechter-commissaris zouden worden benoemd, een zogenoemd 'pre-packverzoek'. Dit verzoek is door deze rechtbank op 16 januari 2014 ingewilligd. Aan [concern 1] is medegedeeld dat de rechtbank voornemens was, indien binnen een redelijke termijn de insolventieprocedure zou worden geopend, mr. G.W. Breuker en mr. P. Lettinga als curatoren aan te stellen en mr. L.T. de Jonge tot rechter-commissaris te benoemen. Doel van de regeling was, 'het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers'. 2.25. In het openbaar verslag van stille bewindvoering van de periode van 16 tot en met 27 januari 2014 staat, voor zover hier van belang, het volgende: [concern 1] Historie (…) Een bankenconsortium bestaande uit Rabobank Stad- en Midden Groningen, Rabobank Nederland (inclusief voormalige Friesland Bank), de ABN AMRO bank en Landsbanki is sinds 2012 eigenaar van de [concern 1] Group. De banken hebben in totaal meer dan € 130 miljoen te vorderen van de [concern 1] Group. De banken verwierven de aandelen van [naam private equity-investeerder] nadat [concern 1] - mede als gevolg van een rampzalig 2011 (…) waarin zij meer dan € 75 miljoen verlies leed bij de banken moest aankloppen voor herfinanciering. Bij deze herfinanciering werden de banken uiteindelijk eigenaar en zetten ze € 30 miljoen van de schuld om in aandelen [concern 1] . De bankschuld bleef op die manier gereduceerd tot € 130 miljoen. Vervolgens werd over 2012 opnieuw verlies geleden en al bleef het verlies in dit geval beperkt tot ongeveer € 12,5 miljoen het gaf onmiddellijk weer druk op de liquiditeit. In het lopende boekjaar werd duidelijk dat verdere saneringsmaatregelen noodzakelijk waren en dat voor doorvoering daarvan ook een verdere financiering noodzakelijk was. De banken waren niet bereid die te verstrekken. Ze hadden al om de ergste nood te lenigen een brugfaciliteit van € 5 miljoen verstrekt en deze faciliteit liep af op 15 januari jl. Boete [concern 1] werd vervolgens naar eigen zeggen verrast door (de hoogte van) een op 27 november 2013 door de Europese Unie aan een viertal tot de [concern 1] Group behorende vennootschappen opgelegde boete tot een bedrag van € 27.082.00,-- (…) De boete diende in zijn geheel uiterlijk 28 januari 2014 te zijn voldaan dan wel in delen, maar dan tegen zekerheidsstelling voor een bedrag van € 27.082.00,-- uiterlijk op diezelfde datum. [concern 1] heeft de banken gevraagd betaling van de boete te financieren maar daartoe waren deze niet bereid. Tot het verstrekken van een garantie evenmin. Doorstartplannen Als gevolg van de opgelegde boete komen de reorganisatieplannen van de groep in een stroomversnelling. Bestuurders, commissarissen en banken komen tot de conclusie dat een toekomstige verantwoorde exploitatie alleen mogelijk is na sanering al dan niet met een nieuwe aandeelhouder. Een door hen daartoe opgemaakt businessplan is gevalideerd door een gerenommeerd accountantskantoor. De banken lieten eerder al alle activa taxeren. Door de onderneming werd een in de branche gespecialiseerd corporate-finance adviseur (…) ingeschakeld om op zoek te gaan naar een koper voor de [concern 1] onderdelen in Nederland. Na eerst een long list en vervolgens een short list te hebben gemaakt, zijn de verschillende partijen uitgenodigd een bieding te doen (…). (…). 2.26. Bij vonnis van 28 januari 2014 zijn de faillissementen zoals genoemd in rechtsoverweging 2.2 uitgesproken en de curatoren benoemd. 2.27. In een brief van de curatoren aan [gedaagde] van 27 mei 2014 staat, voor zover hier van belang: (…) Uit onderzoek is gebleken dat u gedurende uw (in)directe bestuursfunctie bij voornoemde vennootschappen een belangrijke rol heeft gespeeld in het kartel dat tot het besluit van de Europese Commissie van 27 november 2013 (…) heeft geleid, waarbij [B.V. 8] (…), [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] een boete van € 27.082.000,00 is opgelegd wegens overtreding van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het besluit). Deze overtreding duurde van 21 juni 2000 tot 13 januari 2009 en bestond uit prijsafspraken, marktverdeling en uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tussen leveranciers van Noordzeegarnalen, waardoor het handelsverkeer in de Europese Unie ongunstig werd beïnvloed. Zo heeft onder meer u in uw hoedanigheid van (indirect) bestuurder gedurende de periode 2000 - 2004 namens [B.V. 8] , [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] , doelbewust langlopende en frequente contacten gehad met branchegenoten (…) met wie u de handel besprak, inclusief de prijzen die aan leveranciers moesten worden betaald, de prijzen die aan de afnemers moesten worden berekend en de toewijzing van afnemers. U bent aldus nauw betrokken geweest bij het ontplooien van activiteiten die de wettelijke mededingingsregels schonden. Dat u op de hoogte was van het overtreden van deze regels, blijkt onder anderen uit de gevoerde telefoongesprekken en verklaringen behorend bij het Besluit. Als gevolg van voornoemde handelwijze bent u jegens [B.V. 8] , [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] tekortgeschoten in de vervulling van uw bestuurstaak wegens onder meer het handelen in strijd met de wettelijke mededingingsregels die deze vennootschappen beogen te beschermen. Van deze onbehoorlijke taakvervulling treft u volgens ons dan ook een (persoonlijk) ernstig verwijt. Uw handelen dient eveneens te worden gekwalificeerd als opzettelijk en ernstig onzorgvuldig bestuurlijk gedrag, dat niet kan worden gerekend tot het nemen van een normaal ondernemersrisico en is derhalve tevens onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [B.V. 8] , [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] . U wist, althans had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de bewerkstelligde en toegelaten activiteiten in strijd met de mededingingsregels tot gevolg zouden hebben dat uw handelwijze tot een omvangrijke boete van de Europese Commissie zou leiden met als gevolg het faillissement van (alle) vennootschappen en benadeling van hun gezamenlijke schuldeisers. Van dit gedrag kan u eveneens een (persoonlijk) ernstig verwijt worden gemaakt. Op grond van het bovenstaande zijn wij vooralsnog van oordeel dat u uw bestuurstaak op grond van artikel 2:9 BW jegens [B.V. 8] , [B.V. 2] , [concern 1] en [B.V. 3] onbehoorlijk heeft vervuld en dat u op grond van artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schuldeisers van (…) onrechtmatig heeft gehandeld. Als gevolg daarvan zijn wij voornemens om u hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die daaruit voortvloeit. Voordat wij dat definitief gaan doen, willen wij u in de gelegenheid stellen om op het bovenstaande te reageren. (…). 2.28. [gedaagde] heeft bij brief van 20 juni 2014 de gestelde aansprakelijkheid van de hand gewezen. 2.29. In een daarop volgende brief van de curatoren aan (de advocaat van) [gedaagde] van 16 oktober 2015 staat, voor over hier van belang: (…) Uit onze voorlopige bevindingen volgt reeds dat [gedaagde] tijdens zijn bestuursperiode bij [concern 1] actief en doelbewust heeft deelgenomen aan het kartel gedurende de periode 21 juni 2000 - 2 augustus 2004. Op basis daarvan kunnen wij dan ook reeds concluderen dat [gedaagde] achtereenvolgens zijn taak als bestuurder bij [concern 1] onbehoorlijk heeft vervuld (…). Deze conclusie hebben wij gebaseerd op het voorlopige bewijsmateriaal dat als bijlage 1 is bijgevoegd. (…) Het bewijsmateriaal steunt op diverse bronnen, transcripties van telefoongesprekken met [naam 17] van [naam 17] , digitale data van [concern 1] (apollo), verklaringen van andere garnalenhandelaren, en de cd-rom van de Europese Commissie (EC), welke inmiddels in uw bezit is. Het voorlopige bewijsmateriaal laat zien dat [gedaagde] actief betrokken was bij de handelingen die [concern 1] welbewust deed in strijd met de mededingingsregels. Zo blijkt dat [gedaagde] onder meer actief betrokken was bij: 1. de contacten tussen de deelnemers aan het kartel, in het bijzonder de contacten tussen [concern 1] en [concern 2] en de contacten tussen [concern 1] en [naam 17] ; 2. het sluiten van de overeenkomst tussen [naam 17] en [concern 1] in 2000, de zogenaamde 'strategische alliantie', welke overeenkomst uitsluitend tot doel had om [naam 17] te beletten om een concurrent van [concern 1] te worden; 3. het afstemmen en coördineren van verkoopprijzen (met name prijsoffertes) aan supermarkten, groothandelaren en kleine afnemers, welke afstemming plaatsvond tussen [concern 1] en [concern 2] ; 4. het maken van afspraken tussen [concern 1] en [concern 2] over de verdeling van leveringen aan de supermarkten (…), groothandelaren en kleine afnemers; 5. het maken van afspraken en het wekelijks afstemmen van de inkooprijzen tussen [concern 1] en [concern 2] ; 6. het maken van afspraken tussen [concern 1] en [concern 2] over de verdeling van de inkoopmarkt, zoals onder meer het overeenkomen van een gentlemen's agreement en de marktverdelingsovereenkomst voor inkopen op de visafslagen. Deze handelingen hadden maar één doel: de concurrentie beperken/voorkomen. [gedaagde] was daar, net als alle andere aspecten van het kartel, op de hoogte. Hij was juist de drijvende kracht. [gedaagde] was zich terdege bewust van de mededingingsrechtelijke overtredingen. Een redelijk denkend en ervaren bestuurder had onder dezelfde omstandigheden van deze overtredingen afgezien dan wel ingegrepen om dit te voorkomen. Een bestuurder die doelbewust de wet overtreedt en daarmee de vennootschap schade berokkent, handelt ernstig verwijtbaar en is verplicht om de schade van de vennootschap c.q. de gezamenlijke schuldeisers te vergoeden. Als gevolg van deze handelingen van [gedaagde] heeft de EC aan [concern 1] een boete ten bedrage van € 27.082.000,00 opgelegd wegens schending van de Europese mededingingsregels. Deze boete heeft ertoe geleid dat [concern 1] failliet ging. Op grond van het bovenstaande stellen wij [gedaagde] namens [concern 1] c.q. de gezamenlijke schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van [concern 1] . Op 6 oktober 2015 bedroeg dit tekort € 111.896.310,78. Wij laten daarbij direct weten dat wij bereid zijn om hieromtrent buiten rechte een schikking te treffen. In dit verband verzoeken c.q. sommeren wij [gedaagde] om binnen 8 weken na dagtekening van dit schrijven aansprakelijkheid te erkennen én te berichten dat hij buiten rechte een schikking wenst te treffen. Bij gebreke zijn wij genoodzaakt een procedure jegens [gedaagde] aanhangig te maken. Deze brief dient uitdrukkelijk te worden beschouwd als een handeling om de (eventuele) verjaring van deze aansprakelijkheidsstelling te stuiten. (…). 2.30. In de 52 pagina's tellende 'bijlage 1' zoals genoemd in de brief van de curatoren van 16 oktober 2015 staat, voor zover hier van belang: Tussen 21 januari 2000 en 13 januari 2009 heeft [concern 1] actief en voortdurend deelgenomen aan het kartel. De volgende bestuurders waren voor [concern 1] actief betrokken bij dit kartel: - [gedaagde] (hierna tevens: [gedaagde] of [gedaagde] ) - [naam 2] (hierna tevens: [naam 2] of [naam 2] ) - [naam 3] (hierna tevens: [naam 3] of [naam 3] ) - [naam 1] (hierna tevens: [naam 1] of [naam 1] ) De betrokkenheid van deze bestuurders blijkt uit het volgende bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de volgende (A) data en (B) gedragingen: A DATA 24 MAART 2000 Garnalenhandelaar [naam 40] geeft in zijn verklaring van 24 maart 2000, in het kader van het eerdere NMa-onderzoek, onder meer het volgende aan over de afstemming tussen de garnalenhandelaren: “Die afspraken zijn kennelijk ook in overleg met de garnalenhandel gemaakt. Wanneer je die daar niet bij zou betrekken hebben dergelijke afspraken natuurlijk geen enkele zin. Het is logisch dat de vissers, wanneer zij dergelijke afspraken met de handel zouden willen maken, daarvoor de grote handelaren aanspreken. Zij nemen immers de bulk van de aanvoer af. Ikzelf ben nooit aanwezig geweest op een bijeenkomstwaar afspraken met de vissers zijn gemaakt. Ik ben daartoe wel eens uitgenodigd, maar ik ben op die uitnodiging niet ingegaan. Ondanks het feit dat ik nooit bij een dergelijke bijeenkomst aanwezig ben geweest, worden wij in de praktijk wel met de gevolgen van die afspraken geconfronteerd. Ik ben ook niet gelukkig met de gemaakte afspraken, omdat als gevolg van de afspraken over de te vangen hoeveelheden de kwaliteit van de vangst veel minder belangrijk is geworden. (...) Ik denk dat namens de handel daar altijd de dominante leden bij zijn geweest; de anderen leggen immers geen gewicht in de schaal. Wij worden telefonisch in kennis gesteld van eventuele afspraken die door hen zijn gemaakt.” 21 JUNI 2000 In een hotel in Wieringerwerf vond op 21 juni 2000 een bijeenkomst plaats tussen het management van [concern 1] en het management [concern 2] (garnalenhandelaar uit Volendam). De deelnemers namens [concern 1] waren [gedaagde] (algemeen directeur), [naam 3] (inkoopdirecteur), [naam 11] (directeur algemene zaken) en [naam 12] (verkoopmedewerker). De deelnemers namens [concern 2] . waren [naam 29] (directeur), [naam 14] , [naam 18] (financieel directeur) en [naam 23] (hoofd verkoper België). Het doel van deze bijeenkomst was ‘de toekomst in en het verleden laten rusten”. (

1. i)[concern 1] en [concern 2] . kwamen een prijsverhoging overeen voor referentieafnemer Aldi, die ook van toepassing was op andere verkopen van gepelde noordzeegarnalen: “Aldi - Een prijsverhoging van nlg 3,-- - Dit geldt overigens voor alle hollandse gepelde garnalen”. Daarnaast (
2. ii)kwamen [concern 1] en [concern 2] een prijs overeen voor industrieel afnemer [naam 15] in Nederland, die door beide ondernemingen werd beleverd, (iii) bespraken zij contracten met vissers van noordzeegarnalen en (
3. iv)bespraken zij de supermarkten Lidl, Colruyt en Cora. Een en ander volgt uit de vertrouwelijke versie van het openbare boetebesluit van de EC van 27 november 2013 (hierna: het Besluit) en een notitie van [naam 18] . Na 21 JUNI 2000 Na 21 juni 2000 werden voornoemde onderwerpen nog veelvuldig besproken tussen [concern 1] en [concern 2] . Er hebben nadien nog circa 40 soortgelijke afspraken plaatsgevonden tussen [concern 1] en [concern 2] . Daarbij waren namens [concern 1] regelmatig [gedaagde] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 12] en [naam 1] betrokken. Dit volgt uit het Besluit. 12 OKTOBER 2000 Op 12 oktober 2000 sloot [gedaagde] namens [concern 1] een eerste langetermijncontract (vijf jaar) met [naam 17] van [naam 17] voor een “strategische alliantie”, welke is hernieuwd op 11 februari 2005 en 16 april 2009. De hernieuwde vaststellingsovereenkomst van 11 februari 2005 en 16 april 2009 is getekend door [naam 3] en [naam 2] . (…). 26 JANUARI 2001 Op 26 januari 2001 stuurde [gedaagde] een intern bericht aan [naam 1] , waaruit blijkt dat het management van [concern 1] , bestaande uit onder meer [gedaagde] en [naam 3] , de uitvoering van de op de bijeenkomsten tussen [concern 1] en [concern 2] overeengekomen prijzen volgde. In dit bericht wordt aangegeven dat het management van [concern 1] en [concern 2] eerder op een bijeenkomst in Harlingen een minimumprijs voor noordzeegarnalen waren overeengekomen: ‘Je neefje ( [naam 29] ] heeft ons weer eens een streek gelapt. [naam 12] heeft hierover al met [naam 14] ( [naam 14] ] gesproken en die denkt dat dit aan hun aandacht is ontsnapt. [naam 12] kwam nl. die prijzen ook tegen, terwijl wij duidelijk in Harlingen hebben afgesproken dat de minimumprijs hf1 17,50 zou zijn. (Jij was daar ook bij).’, aldus [gedaagde] tegen [naam 1] . 2001 Nadat [concern 2] in 2001 - in strijd met de tussen [concern 1] en [concern 2] geldende afspraak - aan Aldi België is gaan leveren, hadden [gedaagde] tot 2004 en [naam 2] en [naam 12] na het vertrek van [gedaagde] regelmatig contact met [naam 14] van [concern 2] om te bespreken welke prijzen zij aan Aldi België zouden gaan bieden. ‘In de periode rond 2001 was de situatie tussen [concern 1] en [concern 2] zeer gespannen. [concern 2] was actief geworden in Duitsland en had ook Aldi België als klant binnengehaald. Ongeveer drie maanden nadat Aldi België was binnengehaald was ik aan het winkelen met mijn vrouw in het noorden van Friesland. Ik werd gebeld door [gedaagde] dat de prijzen aan alle afnemers omhoog moesten. Wij ‘moesten verder’. Dit betekende een einde aan de “oorlogssituatie”. Vanaf dat moment gingen de prijzen weer omhoog.’, aldus [naam 29] van [concern 2] . “Ik kan mij nog herinneren dat [naam 29] mij in 2001 in de auto belde. “Het is nu echt oorlog”, zei hij, “ze ( [concern 1] ) weten dat we nu gaan leveren” en “de prijzen zouden naar beneden geslagen worden”. Dit sloeg op het feit dat [concern 2] in 2001 aan drie van de zeven distributiecentrales van Aldi in België is gaan leveren. Voorheen bestond er de (stilzwijgende) afspraak dat [concern 2] niet aan Aldi België zou leveren. (...). Uit onvrede hiermee heeft [concern 1] in eerste instantie scherpe prijsdalingen ingezet (niet marktconform). “ [concern 1] heeft echter moeten accepteren dat we bij Aldi België binnen waren en sindsdien heb ik regelmatig met mensen van [concern 1] ( [gedaagde] tot 2004, [naam 2] en soms ook [naam 12] ) contact gehad over de prijzen die we aan Aldi België zouden bieden.”, aldus [naam 14] van [concern 2] . Vanaf 2001 Vanaf 2001 werden er prijsafspraken gemaakt tussen [concern 2] en [concern 1] ten aanzien van de prijzen voor Aldi België, die maatgevend waren voor de prijzen op de Belgische afzetmarkt. Het contact vond plaats tussen [naam 14] ( [concern 2] ) en [gedaagde] in de periode 2001 -2003, tussen [naam 14] en [naam 2] in de periode vanaf 2003 en tussen [naam 14] en [naam 1] vanaf 2007. [naam 23] ( [concern 2] ) maakte ook wel prijsafspraken met [naam 2] . 11 MAART 2003 Uit een interne notitie van [naam 18] (de financiële directeur bij [concern 2] ) van 11 maart 2003 blijkt dat er sprake is van bijeenkomsten in Harlingen tussen [concern 1] en [concern 2] , waarbij onder meer het contract met [naam 17] en de inkoopprijzen van noordzeegarnalen is besproken. Bij deze bijeenkomst waren in ieder geval [gedaagde] en [naam 3] aanwezig. 14 MAART 2003 Op 14 maart 2003 informeerde [naam 2] van [concern 1] [naam 20] (een Duitse garnalenhandelaar) over prijzen die [concern 1] op 17 maart 2003 aan afnemer Aldi (Duitsland) zou afgeven. Dit blijkt uit een intern- [naam 20] -bericht: “ [concern 1] [naam 2] > Aanbod van één maand van max. 1,70 - 1,75 EUR/st. Op 17.3 doet hij een aanbod. Voor België heeft hij nog geen prijs meegedeeld... Vóór ons aanbod moeten wij nog concreet met HP spreken ...”, aldus [naam 2] aan [naam 20] . 26 MAART 2003 Op 26 maart 2003 heeft er een interne bijeenkomst tussen [B.V. 3] en [concern 1] plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren de heren [gedaagde] en [naam 2] namens [concern 1] en de heren [naam 1] en [naam 21] namens [B.V. 3] . In een notitie van [B.V. 3] over deze bijeenkomst staat: “— [naam 41] : M.a.w. Geen positie kunnen/moeten innemen. Om vervolgens de klant bij [concern 2] [ [concern 2] ] te laten kopen.” Deze notitie geeft aan dat [concern 1] soms vrijwillig afzag van het leveren aan klanten van [concern 2] . 28 APRIL 2003 Op 28 april 2003 heeft [naam 20] , de verkoopdirecteur van [naam 20] , informatie van [naam 2] ontvangen over het prijspeil van de door [concern 1] geboden inkoopprijzen en over het prijspeil dat [concern 1] toepaste voor de ‘Vrije markt’ (voor de visafslagen). [naam 20] merkte in dat verband op dat zij haar eigen inkoopprijzen zou moeten verlagen indien het voorgenomen gecoördineerde prijsaanbod voor Aldi (Duitsland) van 1,20 EUR, dat vanaf mei 2003 zou gaan gelden, zou worden gehandhaafd. Een interne e-mail van [naam 20] van 28 april 2003 omvat inkoopprijzen van concurrenten van [naam 20] , te weten [concern 1] , [naam 42] , [naam 43] en [naam 44] , die betrekking hebben op zowel de week daarvoor als deze week en waarbij eveneens wordt verwezen naar een fax van [concern 1] . Ook wordt verwezen naar een bezoek van [naam 3] aan [naam 43] . 30 JULI 2003 Op 30 juli 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 44] (een medewerker van [concern 1] BFG) en de heer [naam 20] , waarin zij overlegden over een verzoek tot prijsverlaging vanwege de klant [naam 45] in Duitsland. Beiden kwamen overeen de door hen geboden prijs niet te verlagen. Zij beschouwden dit voorval ook als een ‘test’ voor vergelijkbare afstemming met betrekking tot Aldi. Een en ander volgt uit een interne email van [naam 20] van 31 juli 2003. 12 JANUARI 2004 Op 12 januari 2004 deed [naam 46] (inkoopmanager bij [naam 20] ) in een intern e-mailbericht verslag van een recent telefoongesprek met [naam 3] van [concern 1] over de inkoopprijzen en offertes met betrekking tot een voorgenomen prijsaanbod van Aldi (Duitsland). Dit bericht noemt de prijzen voor noordzeegarnalen die zowel [concern 1] als [concern 2] afgaven en die in wezen binnen dezelfde bandbreedte lagen als de prijsvoornemens van [naam 20] : “1) Producentenprijs […] [naam 3] wilde terugbellen - heeft dit nog niet gedaan; is ons door hem echter als idee meegedeeld... heeft inmiddels wel gebeld. […] 2) Prijsaanbod Aldi Uitgaande van ons idee de prijs hoe dan ook aan te houden, moeten wij wat hoger vertrekken. Dat valt te verdedigen: EUR 2, 10 Rest gaat akkoord KP>2,10 HP>2, 08 Sdi>2,07-2,08 Aanbod gaat vandaag of morgen uit.” 12 JANUARI 2004 Na contact en het uitwisselen van prijzen met [concern 1] deelde de heer [naam 23] van [concern 2] bij faxbericht van 12 januari 2004 de nieuwe prijzen voor haar klanten in Frankrijk vanaf 16 februari 2004 mee aan haar exclusieve tussenhandelaar in Frankrijk [naam 47] . Dit blijkt eveneens uit een interne notitie van [concern 2] . Soortgelijke notities zijn eveneens aangetroffen voor de prijzen aan [naam 47] vanaf 12 juli 2004, 1 november 2004, 2 februari 2005, 6 juni 2005, 30 september 2005, 31 oktober 2005 en 9 november 2007. In deze notities staat naast de prijs die aan [naam 47] werd meegedeeld, uitdrukkelijk vermeld “HPL doorgegeven” en “opgegeven aan [concern 1] ”. Volgens deze zogenaamde ‘schaduw’-boekhouding van [concern 2] , gaf [concern 1] prijsinformatie door aan [concern 2] , die [concern 2] gebruikte om de prijzen te bepalen die werden afgegeven aan haar klanten, met name Carrefour. Deze uitwisseling van informatie volgt eveneens uit vergelijkende prijzentabellen met betrekking tot prijzen van [concern 2] en [concern 1] vanaf 10 februari 2004, 23 april 2004, 11 juni 2004, 1 november 2004, 13 juni 2005, 14 juni 2006, 2 oktober 2006, 9 juli 2007, 21 augustus 2007, 18 november 2007, 18 februari 2008, 10 maart 2008, 7 april 2008, 8 juli 2008 en 1 september 2008. 25 FEBRUARI 2004 Op 25 februari 2004 heeft er een vergadering in Harlingen plaatsgevonden tussen [concern 2] (heren [naam 29] , [naam 14] , [naam 22] , [naam 23] ) en [concern 1] ( [gedaagde] , [naam 3] , [naam 2] en [naam 1] ). In een naar aanleiding daarvan opgemaakte notitie door [concern 2] staat onder meer: “Er is gesproken over [naam 48] [ [naam 48] - [naam 49] ; een leverancier van salades en snacks (met garnalen) aan supermarkten zoals Aldi en Carrefour in België] [concern 2] moet zijn afspraken respecteren, wat overigens gebeurt” Uit deze notitie blijkt eveneens dat er een overeenkomst bestond over de verdeling van de productie van noordzeegarnalen afkomstig van visbedrijf [naam 50] en er overeenstemming bestond om dit later in maart verder te bespreken. Daarnaast laat de notitie zien dat [concern 2] en [concern 1] toen nog een prijsverhoging voor noordzeegarnalen overeenkwamen die vanaf 15 maart 2004 zou gaan gelden: “Afspraak gemaakt: - 15 maart prijsaanpassing gepelde garnalen met ongeveer € 2,-- (…)”. (…) 18 APRIL 2005 Op 18 april 2005 maakte een vertegenwoordiger van [B.V. 10] (de belangrijkste investeerder achter [concern 1] in die tijd) zich zorgen en stelde in een intern bericht aan o.a. [naam 2] , [naam 4] , [naam 24] en [naam 1] , vragen over beweringen van de voormalige directeur van [concern 1] , [gedaagde] , met betrekking tot het bestaan van onrechtmatige prijsafspraken tussen [concern 1] en [concern 2] en deed hij de aanbeveling om alle kanalen van deze vroege directeur naar ‘inside’-informatie af te sluiten. “(...) zorgen baart is de insinuatie van [gedaagde] ( [gedaagde] ] dat wij prijsafspraken (illegaal) hebben met [concern 2] [...] Ik weet dat ( [gedaagde] ] veel spreekt. Wij moeten dus al zijn kanalen met toegang tot ‘inside’-informatie stevig afsluiten.” 18 april 2005 Op 18 april 2005 schreef [gedaagde] aan [naam 51] een brief over de verkoop van [concern 1] aan [naam 52] . In de desbetreffende brief geeft hij aan dat hij eerlijk aan de koper heeft verteld dat er op dat moment problemen waren met hun grootste concurrent. Ook geeft hij aan dat de helft van de winst van [concern 1] is gebaseerd op prijsafspraken met [concern 2] . “(...) For instance when I sold [concern 1] to [naam 52] I told him honestly that we were just in a fight with our biggest competitor, [concern 2] , (you and me know that half of our profit is based on the price agreements with that company) (...).” (…) 10 SEPTEMBER 2005 Uit de e-mail van 10 september 2005 van [gedaagde] aan [naam 2] volgt dat zij op de hoogte waren van de mededingingsbeperkende strekking van het contract met [naam 17] en het feit dat het een verboden afspraak betrof, zijnde dat [naam 17] de markt niet zou betreden. (…) 12 NOVEMBER 2006 Op 12 november 2006 had [naam 17] contact met [gedaagde] , waarin [naam 17] aangaf dat hij met [naam 3] had afgesproken niet meer dan € 2,80 - € 3,00 inkoopprijs te betalen voor de garnalen van [naam 57] . Daarop gaf [gedaagde] aan dat dit niet mag en in strijd was met de NMA. (…) 21 & 23 NOVEMBER 2007 Op 21 en 23 november 2007 heeft [naam 3] met [gedaagde] overleg gehad over de inkopen op de visafslag om er voor te zorgen dat [concern 1] voldoende volume zou krijgen en dat de prijs geen druk zou zetten op de aan de contractvissers betaalde inkoopprijzen. Toen de inkoper van de visafslag zich weinig discreet toonde ten aanzien van deze deal, beklaagde [naam 3] zich bij [naam 17] van [naam 17] , ervoor waarschuwend dat de mededingingsautoriteiten er lucht van konden krijgen, en vroeg [naam 3] aan [naam 17] om deze boodschap door te geven aan de inkopers op de visafslag. Dit wordt bevestigd door de opnames van [naam 17] . (…) 14 JANUARI 2008 Op 14 januari 2008 heeft [gedaagde] een email gestuurd aan de heren [naam 17] en [naam 25] , waaruit blijkt dat [gedaagde] in 2008 nog direct betrokken was bij het afstemmen van de prijsafspraken in de markt: “(...) Wat staat hier tegenover van jullie kant? Tot nu toe niet al te veel, behalve dat we natuurlijk alle marktgegevens uitwisselen en dat jullie wat garnalen bij ons hebben laten pellen. Daarom het volgende voorstel: [naam 17] ] moet aan [concern 1] 10 ton pit per week leveren. [naam 25] gaat ook tussen de 4 a 5 ton verkopen (...).” (…) 31 JANUARI 2008 Op 31 januari 2008 hebben [naam 54] en [gedaagde] van [B.V. 12] mailcontact over de rol van de Aldi-prijs die al jarenlang hoog wordt gehouden door [concern 1] en [concern 2] , die de garnalenmarkt domineren: “(...) Het geval Aldi zit me hoog. We moeten inderdaad de anderen scherp aanbieden. Dat is het ene spoor, maar het andere spoor is dat we denk ik een advocaat in moeten schakelen die gespecialiseerd is in Kartel zaken. Zou je dit met [naam 55] willen overleggen? Die advocaat moet dan een brief opstellen waarin staat dat het algemeen bekend is dat de Grote Twee, die al jaren de garnalenmarkt domineren, een politiek hebben bij Aldi dat deze prijs hoog wordt gehouden, teneinde bij de andere warenhuizen een redelijke prijs te kunnen maken. Dat kunnen ze doen omdat ze de enige aanbieders zijn. ( [concern 2] rechtstreeks en [concern 1] via [B.V. 3] en [naam 56] ). Bij iedere ronde doen de genoemde firmas mee met minieme prijsverschillen. (…)”. 15 FEBRUARI 2008 Op 15 februari 2008 vond er een MSC-vergadering plaats in Zuidbroek tussen [concern 2] en [concern 1] , waarbij onder meer [naam 2] , [naam 3] en [gedaagde] aanwezig waren. Er werd onder meer over een verhoging van de visprijzen en de prijs van gepelde garnalen gesproken. Telefoongesprek tussen [naam 17] en [naam 57] , een andere handelaar in garnalen: “ze hebben vanmiddag besprekingen vandaag over de prijs van de contract vissers en over de prijs van de gepelde en dan ging hij mij terug opbellen hebben ze daar vanmiddag besprekingen over ja zegt [naam 57] ik zeg ja dat klopt want ze zijn daar vanmiddag met zijn allen in Zuidbroek.” (…) MEI 2008 In mei 2008 vond er een telefoongesprek plaats tussen [naam 27] van [naam 28] en [naam 17] : [naam 17] : “Ik zeg maar [naam 3] is altijd uitvoerend orgaan geweest hoor!” [naam 27] : “Ja dat klopt. Maar [gedaagde] is natuurlijk wel de man geweest van echt alles dwingen en jij mag niet dit en jij mag niet dat en je moet zus en zo.” (…) [naam 27] : “ [gedaagde] kennende dan denk ik dat het weer echt weer terror wordt en dat er gewoon weer gezegd wordt jij moet dit en jij moet dat en jij mag dat niet want anders doen we dit of dat.” [naam 17] : “Weet je wat het is normaal gesproken maakt dat niet zo veel uit want wij hebben toch wel ook een paar jaar een leuk leven gehad met elkaar. (...) maar dan moet het geen een richting verkeer zijn.” [naam 17] : “Ik heb overal bandjes van en [naam 3] heeft het toegegeven en [naam 2] heeft het toegegeven [gedaagde] heeft het toegegeven (...).” (…) 16 JULI 2008 Op 16 juli 2008 vond er een telefoongesprek plaats tussen [gedaagde] en [naam 17] , waarbij zij onder meer (het doel van) de overeenkomst tussen [concern 1] en [naam 17] bespraken: [gedaagde] : “Nou ja laten we even wel wezen (...) zo is het natuurlijk maar dat staat niet in het contract de bedoeling van [concern 1] is altijd geweest dat jij niet de vrije markt opging om je van de vrije markt te houden maar dat mocht niet in het contract staat vanwege de NMA”. (…) JULI-AUGUSTUS 2008 In juli-augustus 2008 heeft een parallelle aanpassing van de afmetingen van de te gebruiken zeefmaat plaatsgevonden van 6,5 mm naar 6,8 mm om de aanvoer van contractvissers te sorteren naar productgrootte 157 Dit is door onder meer [naam 3] van [concern 1] en [gedaagde] , met andere handelaars en de branche-organisatie, in juli-augustus 2008 geregeld. Op deze wijze oefenden zij indirect druk uit op de inkoopprijs. Door de zeefmaten te wijzigen konden de aangelande volumes en daarmee indirect de prijzen worden beïnvloed. (…) SEPTEMBER 2008 In september 2008 vond er een conversatie plaats tussen [gedaagde] en [naam 17] van [naam 17] , waaruit duidelijk blijkt dat het onderliggende doel van de samenwerkingsovereenkomst tussen [naam 17] en [concern 1] was dat [naam 17] van de markt zou wegblijven als concurrent van [concern 1] : [gedaagde] : “(...) de bedoeling van het eerste en het tweede contract was dat [naam 17] ] niet op de markt zou komen.” [gedaagde] : “Ja, jij hebt er wel voor gekozen. Je hebt ervoor gekozen. Natuurlijk heb je ervoor gekozen. Ik zal maar zeggen je hebt toch voor deze gang van zaken gekozen. Hij [ [concern 1] ] heeft toch duidelijk gezegd dat ie het uit heeft gerekend, volgens de letter van het contract. Dan ben je, dan is het toch over? Ik bedoel dan kun jij wel zeggen ...., en die dingen die jij er allemaal bijhaalt, [naam 17] , die staan nergens in het contract over gewicht en toestanden. En dat eerste contract dat is zoals je steeds heb gezegd. Ik speelde daar een beetje mee. Jij had 6 [ton] pitten, en weken dus naar de Aldi prijs en we keken naar [naam 25] prijs. En als het teveel was, dan gaf ik je een beetje minder, als het niks was dan gaf ik je toch nog een beetje. Je kreeg tussen de 500.000 en de 1 miljoen in het jaar, en daar was je mee van de markt. Nou, punt uit! Nou, het tweede contract heb ik ten stelligste aan die mensen ontraden om die te tekenen, dat weet jij ook. Dat heb ik vaak verteld. Dat moet je niet doe, gezien de NMa, enzovoort, enzovoort. Nou goed daar zijn volgens mij geen wijzigingen in, dus hoe [naam 3] dat verder met jou heeft gedaan, dat weet ik natuurlijk ook niet. Toen was ik er niet meer, toen was ik er gewoon niet meer.” (…) 23 SEPTEMBER 2008 Op 23 september 2008 vond er een bijeenkomst plaats tussen [naam 14] van [concern 2] en [gedaagde] om de markt voor noordzeegarnalen te bespreken. [gedaagde] vermeldde dat hij in de praktijk controle heeft over de nieuwkomers op de markt. De nieuwe handel pelt onder contract van [gedaagde] , ook [naam 26] (garnalenhandelaar uit Duitsland). Dit betekent bij zijn eventuele terugkeer bij [concern 1] , dat [concern 1] de handel weer onder controle heeft, aldus [gedaagde] . Hij gaf daarbij aan (hieromtrent) regelmatig contact te hebben met [naam 9] . Kort na deze bespreking heeft [gedaagde] telefonisch contact opgenomen met [naam 29] van [concern 2] , waarin [gedaagde] [naam 29] uitdrukkelijk verzoekt om [naam 27] van [naam 28] onder druk te zetten om de rechtszaak tegen [gedaagde] te stoppen. (…) 9 FEBRUARI 2009 Op 9 februari 2009 heeft [concern 2] een verklaring afgelegd, waarin onder meer staat: “Namens [concern 2] heeft [naam 29] gedurende een periode van circa 20 jaar (tot 2004) vrijwel iedere avond telefonisch contact gehad met [gedaagde] , destijds bestuurder van [concern 1] . Vrijwel altijd belde [gedaagde] . De gesprekken met [gedaagde] duurden regelmatig meer dan een uur. Iedere avond wisselden [naam 29] en [gedaagde] informatie uit. Deze informatie betrof aanvankelijk, tot ongeveer 1997, alleen de verkoopprijzen van noordzeegarnalen aan de groothandel en industriële afnemers, met name Nederland en België. Vanaf 1997 werden ook afspraken gemaakt over de inkoop van noordzeegarnalen via de visafslag.” (…) 27 MAART 2009 Op 27 maart 2009 stuurde [gedaagde] een sms-bericht aan [naam 29] van [concern 2] : “Ik zou maar niet bezorgd zijn, ik heb ze bij me gehad, ze hebben volgens mij niets. Zou je toch nog graag eens spreken. Gr. [gedaagde] . (…). 2.31. [gedaagde] heeft per brief van 21 december 2015 gereageerd op de brief van de curatoren van 16 oktober 2015 en, voor zover hier van belang, het volgende te kennen gegeven: (…) Ik stel ten eerste vast dat u in uw brief van 16 oktober 2015 niet inhoudelijk heeft gereageerd op mijn brief d.d. 20 juni 2014, noch de informatie heeft verstrekt die ik daarin heb verzocht. Ten tweede kan ik u mededelen dat naar aanleiding van uw (impliciete) stellingen, aan onze zijde thans enig eigen onderzoek wordt uitgevoerd. Mede in verband daarmee laat mijn inhoudelijke reactie op uw laatste brief nog even op zich wachten. Ik hoop in januari 2016 met mijn eerste nadere reactie te komen. (…). 2.32. [gedaagde] heeft in verband met zijn eigen onderzoek per brief van 2 mei 2016 de curatoren verzocht het 'karteldossier' aan hem te verstrekken. Aan dat verzoek is door de curatoren gehoor gegeven. 2.33. Op 9 mei 2016 is er telefonisch contact geweest tussen de curatoren en (de advocaat van) [gedaagde] om onder andere de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Er is geen schikking tussen partijen tot stand gekomen. 2.34. Op 7 februari 2019 hebben de curatoren met de heren [naam 9] (hierna: [naam 9] ), [naam 2] (hierna: [naam 2] ), [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) als (voormalig) bestuurders van [concern 1] en de heren [naam 30] (hierna: [naam 30] ), [naam 31] (hierna: [naam 31] ), [naam 32] (hierna: [naam 32] ) en [naam 33] (hierna: [naam 33] ) als (voormalig) commissarissen van [B.V. 8] , een vaststellingsovereenkomst (hierna: vaststellingsovereenkomst 1) gesloten. In die vaststellingsovereenkomst 1 staat, voor zover hier van belang, het volgende: OVERWEGENDE: (…) (B) Tussen 24 en 26 maart 2009 heeft de Europese Commissie een inval uitgevoerd bij [concern 1] vanwege het vermoeden dat er sprake was van schendingen van art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Uiteindelijk is op 27 november 2013 een boete ad EUR 27.082.000,00 opgelegd aan [concern 1] wegens mededingingsbeperkende activiteiten in de periode van 2000 tot 2009 (de " Boete "). (…) (…) (E) De Curatoren hebben naar aanleiding van de Boete diverse oud-bestuurders aansprakelijk gesteld vanwege hun vermeende betrokkenheid bij het aangaan van mededingingsbeperkende afspraken die door de Europese Commissie zijn beboet. Daarnaast hebben de Curatoren een voornemen geuit tot het aansprakelijk stellen van de RvC-leden. Curatoren hebben daartoe gesteld dat de RvC-leden op de hoogte waren, of hadden behoren te zijn, van de mededingingsbeperkende afspraken en onvoldoende hebben gedaan om de schadelijke gevolgen daarvan te mitigeren. Dit wordt met klem ontkend door RvC-leden, die stellen dat zij onjuist en onvolledig zijn voorgelicht door de RvB-leden. Dit wordt ten stelligste betwist door de RvB-leden. Zowel de beweerdelijke vordering op de RvB-leden als op de RvC-leden wordt thans gestold op een onbehoorlijke taakvervulling door de RvB-leden en de RvC-leden (de " Onbehoorlijke Taakvervulling "). (F) Zowel tussen de RvB-leden enerzijds als de RvC-leden anderzijds, als tussen de RvB-leden en de RvC-leden enerzijds en de Curatoren anderzijds bestaat een geschil over (onder meer) hun beweerdelijke betrokkenheid bij het aangaan en/of kennis van de mededingingsbeperkende afspraken, of de Boete een belangrijke oorzaak van het faillissement van [concern 1] is geweest en hun mogelijke aansprakelijkheid uit welke hoofde dan ook jegens de boedel en/of de gezamenlijke crediteuren (het " Geschil "). (G) Partijen wensen het Geschil te beëindigen en middels onderhavige overeenkomst hun rechtsverhouding ter zake vast te stellen. Partijen zijn daartoe een schikking overeengekomen, in samenspraak met de D&O verzekeraars. Ter uitvoering van die schikking zal een bedrag van EUR 3.000.000,00 (…) aan de boedel van [B.V. 8] worden betaald, welk bedrag naar het oordeel van de Curatoren voldoende recht doet aan het aandeel van de RvB-leden en RvC-leden in de vermeende Onbehoorlijke Taakvervulling en de als gevolg daarvan ontstane schade voor de gezamenlijke crediteuren van [concern 1] . (…) KOMEN OVEREEN ALS VOLGT: 1SCHIKKING (…) 1.5 Voor zover op enig RvB-lid en/of RvC-lid hoofdelijke aansprakelijkheid zou rusten. verbinden de Curatoren zich hierbij om dit RvB-lid of RvC-lid te ontslaan van zijn verplichting tot bijdragen uit hoofde van de interne draagplicht. Tevens verminderen de Curatoren enige mogelijke vordering ten opzichte van alle andere mogelijke hoofdelijke aansprakelijken met het bedrag dat die andere mogelijke hoofdelijke aansprakelijke(
4. n)van de RvB-leden en de RvC-leden zouden hebben kunnen vorderen, als bedoeld in art. 6: 14 BW. (…) 3. GEHEIMHOUDING 3.1 Partijen verbinden zich ertoe over en weer geen mededelingen aan of tegenover derden te doen omtrent het bestaan of de inhoud van deze Vaststellingsovereenkomst, zulks met uitzondering van de in de onderling overleg vastgelegde verslaglegging als bedoeld in artikel 1.5 van de Vaststellingsovereenkomst, de verantwoording aan de rechter-commissaris, (…). (…) 2.35. Naast voornoemde vaststellingsovereenkomst 1 is er ook een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de verzekeraars van [naam 9] , [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] en henzelf, waarin is vastgelegd wie wat bijdraagt aan het schikkingsbedrag van € 3 miljoen (hierna: vaststellingsovereenkomst 2). 2.36. Op 28 mei 2019 hebben de curatoren voor (afgerond) € 107,5 miljoen conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde] . Op 7 juni 2019 is vervolgens de dagvaarding betekend waarmee de onderhavige procedure is gestart. 2.37. [gedaagde] heeft op 17 juli 2019 een brief aan de rechter-commissaris in het faillissement van [concern 1] gestuurd, waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat: (…) Cliënt is door de curatoren met een dagvaarding van 7 juni 2019 in rechte betrokken. De curatoren maken cliënt een flink aantal verwijten. Jaren geleden is er kortstondig met de curatoren over een aantal van hun verwijten gecorrespondeerd. De curatoren hebben die correspondentie beëindigd op het moment dat cliënt een aantal concrete vragen stelde. Die vragen zijn onbeantwoord gebleven. Uit de dagvaarding blijkt dat curatoren ook recentere bestuurders (en commissarissen) de nodige verwijten hebben gemaakt, maar dat met hen (wel) minnelijke regelingen zijn bereikt. Cliënt is in die minnelijke regeling niet betrokken. Curatoren hebben jegens cliënt enkel 'radiostilte' betracht. In de dagvaarding suggereren de curatoren dat de recentere bestuurders wel open zouden hebben gestaan voor een minnelijke regeling en cliënt niet, maar zelfs toen de curatoren met de recentere bestuurders en commissarissen geen overeenstemming konden bereiken en zij een verzoekschriftprocedure (…) entameerden, werd cliënt niet mede als gerekwestreerde aangemerkt. Overigens is de stelling van de curatoren in de dagvaarding, dat cliënt niet open zou hebben gestaan voor een minnelijke regeling, onjuist. Cliënt was echter al sinds 2004 - tien jaar voor de faillissementen - geen bestuurder meer en heeft onder meer in dat kader een aantal zaken opgeworpen ten aanzien waarvan hij eerst een (nadere) onderbouwing van de curatoren wenste. De curatoren hebben daar nimmer inhoudelijk op gereageerd (althans zij doen dat pas in de dagvaarding zelf, vijf jaren later). Uit de dagvaarding volgt voorts dat de minnelijke regeling met de recentere bestuurders (mede) is bekostigd uit een verzekeringspolis tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Ook cliënt is nog immer verzekerde onder deze polis. Cliënt vermoedt dat de minnelijke regeling een bepaling kent over de (door)werking van die polis. Dat raakt cliënt vanzelfsprekend. Cliënt verbaast zich er over dat hij niet betrokken is bij het treffen van een minnelijke regeling. Desgevraagd hebben de verzekeraars aangegeven dat zij welk geprobeerd hebben een minnelijke regeling te treffen die ook betrekking had op cliënt, maar dat de curatoren daartoe niet bereid waren. (…). 2.38. De curatoren hebben per brief van 19 juli 2019 daarop in de richting van [gedaagde] gereageerd en kort gezegd te kennen gegeven dat geen informatie over de minnelijke regeling verstrekt zou mogen worden in verband met een overeengekomen geheimhouding. Daarnaast hebben de curatoren in voornoemde brief kort gezegd betwist dat zij niet bereid zouden zijn geweest om [gedaagde] in een minnelijke regeling te betrekken. Zij stellen dat de houding van [gedaagde] steeds afhoudend en afwachtend is geweest. Tot slot hebben de curatoren in voornoemde brief te kennen gegeven dat zij (nog altijd) bereid zijn om met [gedaagde] in onderhandeling te treden over een minnelijke regeling. 2.39. Op verzoek van [gedaagde] hebben de verzekeraars van [naam 9] , [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] de vaststellingsovereenkomst 1 op 24 juli 2019 aan [gedaagde] verstrekt. Bij vonnis van 22 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam voornoemde verzekeraars veroordeeld ook de vaststellingsovereenkomst 2 aan [gedaagde] te verstrekken, met dien verstande dat de daarin genoemde namen van de bestuurders en commissarissen en de door hen betaalde bedragen zijn weggelakt. 2.40. Bij akte van 4 september 2019 hebben de curatoren hun bij dagvaarding in het petitum onder b en e ingestelde vordering op [gedaagde] verminderd met (afgerond) € 25 miljoen. 2.41. Bij brief van 5 september 2019 heeft [gedaagde] de curatoren aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, (
5. i)het uitsluiten van [gedaagde] van de minnelijke regeling die de curatoren met de andere (voormalig) bestuurders en (voormalig) commissarissen hebben gesloten en (
6. ii)het voor € 107,5 miljoen euro beslag leggen ten laste van [gedaagde] , terwijl vordering veel lager was. 3Het geschil in conventie 3.1. De curatoren vorderen in conventie, na akte vermindering en wijziging van eis, het volgende:
7. a)dat de rechtbank verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] en gehouden is tot vergoeding van de daardoor ontstane schade;
8. b)dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt om aan de curatoren te betalen een bedrag dat gelijk is aan het totale faillissementstekort in de faillissementen van [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] , zoals dat totale tekort na verificatie in het faillissement zal blijken te zijn, één en ander verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde] op basis van een bijdrageplicht op grond van artikel 6:10 BW, 6:13 BW of op welke grond dan ook, ter zake de vordering van de curatoren in deze procedure, had kunnen vorderen van de voormalig bestuurders en commissarissen die partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst met de curatoren d.d. 7 februari 2019;
9. c)dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een voorschot van EUR 70.000.000,= zijnde een gedeelte van het totale faillissementstekort, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2013, althans zodanig anders als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
10. d)dat de rechtbank verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] onbehoorlijk heeft vervuld ex artikel 2:9 BW en gehouden is tot vergoeding van de daardoor ontstane schade;
11. e)dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt om aan de curatoren een bedrag van EUR 27.082.000,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2013, tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander verminderd met een bedrag gelijk aan het bedrag dat [gedaagde] op basis van een bijdrageplicht op grond van artikel 6:10 BW, 6:13 BW of op welke grond dan ook, ter zake de vordering van de curatoren in deze procedure, had kunnen vorderen van de voormalig bestuurders en commissarissen die partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst met de curatoren d.d. 7 februari 2019;
12. f)dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten. 3.2. De curatoren stellen daartoe, samengevat weergegeven, dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [concern 1] onbehoorlijk heeft vervuld door met [concern 1] actief deel te nemen aan een kartel en welbewust in strijd te handelen met de wet- en regelgeving. De curatoren vorderen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers vergoeding van de daardoor geleden schade op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en (cumulatief) ten behoeve van de benadeelde vennootschappen vergoeding van de daardoor geleden schade op grond van artikel 2:9 BW. De curatoren stellen dat de grondslagen van de vorderingen verschillend van aard zijn. De vordering op grond van artikel 6:162 BW betreft een zogenoemde [naam 34] -vordering waarbij [gedaagde] wordt verweten onrechtmatig te hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] De vordering op grond van artikel 2:9 BW betreft een interne aansprakelijkheid, waarbij [gedaagde] wordt verweten zijn taak als bestuurder onbehoorlijk te hebben vervuld. Deze vordering wordt volgens de curatoren (enkel) ingesteld ten behoeve van (de boedels van) [B.V. 2] en [B.V. 4] 3.3. Met betrekking tot de vordering op grond van artikel 6:162 BW stellen de curatoren dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [concern 1] jarenlang mededingingsbeperkende (prijs)afspraken heeft gemaakt. Die (prijs)afspraken hebben volgens de curatoren geleid tot het besluit van de Europese Commissie van 27 november 2013 waarbij onder andere een boete ten bedrage van respectievelijk € 14 .262.000,00 en € 12.820.000,00 (tezamen € 27.082.00,00) is hoofdelijk opgelegd aan [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] in verband met het overtreden van artikel 101 VWEU en daarnaast een boete ten bedrage van € 12.820.000,00 is opgelegd aan [B.V. 8] B.V (hierna gezamenlijk: de kartelboete). De kartelboete is volgens de curatoren een belangrijke oorzaak van het faillissement van [concern 1] . Door het faillissement van [concern 1] zijn de gezamenlijke schuldeisers in een positie komen te verkeren waarbij hun vordering niet zal worden voldaan, terwijl zij zonder dit onrechtmatige handelen van [gedaagde] een verhaalbare vordering zouden hebben gehad. Er is dus sprake van een generieke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, aldus de curatoren. Subsidiair stellen de curatoren dat de (concurrente) schuldeisers door het handelen van [gedaagde] in ieder geval geconfronteerd worden met een forse vordering van de Europese Commissie, waardoor het uitkeringspercentage in de desbetreffende faillissementen lager is. Volgens de curatoren blijkt uit de door hen beschreven feiten dat [gedaagde] tijdens zijn bestuursperiode nauw betrokken was bij hardcore schendingen van het op grond van het VWEU geldende kartelverbod. [gedaagde] was volgens de curatoren degene die persoonlijk het initiatief nam voor de overtredingen van het kartelverbod door [concern 1] . Volgens de curatoren dient [gedaagde] in relatie tot de overtredingen van het kartelverbod door [concern 1] als de 'kwade genius' en 'drijvende kracht' te worden aangemerkt. [gedaagde] heeft daarmee volgens de curatoren in strijd gehandeld met de op hem rustende betamelijkheidsnorm jegens de gezamenlijke schuldeisers van [concern 1] . Volgens de curatoren treft [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt. [gedaagde] was zich er volgens de curatoren van bewust, althans had zich moeten realiseren, dat zijn handelen in strijd was met de mededingingsregels en heeft onverantwoorde risico's genomen. In dit verband verwijzen de curatoren naar het onderzoek van de NMa in 2000 en de beschikking van de NMa van 14 januari 2003. [gedaagde] wist of behoorde te weten dat het mogelijk was dat aan [concern 1] een enorme boete opgelegd kon worden, met ernstige liquiditeits- en continuïteitsrisico's als voorzienbaar gevolg, aldus de curatoren. Dit geldt naar de mening van de curatoren voor het handelen van [gedaagde] als (indirect) bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] , maar ook voor het handelen van [gedaagde] als algemeen directeur van [B.V. 3] De door [B.V. 3] gemaakte kartelafspraken kunnen volgens de curatoren niet los worden gezien van de kartelafspraken die door de rest van het concern zijn gemaakt. De voorzienbare onverantwoorde risico's hebben zich volgens de curatoren ook verwezenlijkt door oplegging van de kartelboete en het faillissement van [concern 1] . De curatoren stellen dat de kartelafspraken door [concern 1] niet zouden zijn gemaakt als [gedaagde] daartoe niet het initiatief zou hebben genomen. De curatoren stellen voorts dat de kartelafspraken na het vertrek van [gedaagde] als bestuurder zijn voortgezet en dat deze voortzetting aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Hij heeft deze cultuur in gang gezet, aldus de curatoren. Al met al is het opleggen van de kartelboete volgens de curatoren en het faillissement het rechtstreekse gevolg geweest van het handelen van [gedaagde] en kan dit redelijkerwijs aan hem worden toegerekend. De gezamenlijke schuldeisers lijden als gevolg van het faillissement schade, namelijk het faillissementstekort, aldus de curatoren. 3.4. Met betrekking tot de vordering op grond van artikel 2:9 BW stellen de curatoren eveneens dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [B.V. 2] BV en [B.V. 4] jarenlang mededingingsbeperkende (prijs)afspraken heeft gemaakt. Die (prijs)afspraken hebben volgens de curatoren geleid tot de oplegging van de kartelboete door de Europese Commissie aan [B.V. 2] en [B.V. 4] Die kartelboete is volgens de curatoren de schade die de betreffende vennootschappen door het handelen van [gedaagde] hebben geleden en vergoed dient te worden. De curatoren stellen dat op het bestuur van een rechtspersoon de verplichting rust om de voor de rechtspersoon geldende wet- en regelgeving na te leven en dat een bestuurder zich dient te onthouden van het overtreden van de wet. [gedaagde] heeft volgens de curatoren niet aan die verplichting voldaan omdat hij wist of behoorde te weten dat hij/ [concern 1] door zijn handelen de wet overtrad. Daarmee heeft [gedaagde] volgens de curatoren ernstig verwijtbaar jegens de vennootschap gehandeld en is hij verplicht om de schade die de vennootschap lijdt te vergoeden. De curatoren vorderen primair de gehele kartelboete van € 27.082.000,00 als schadevergoeding. De kartelboete is opgelegd over de periode 21 juni 2000 tot 13 januari 2009 (hierna: de kartelperiode). Volgens de curatoren kan, ondanks dat [gedaagde] niet die gehele kartelperiode bestuurder van [B.V. 2] en [B.V. 4] is geweest, de gehele kartelboete toch aan [gedaagde] worden toegerekend. Dit omdat [gedaagde] volgens de curatoren aan de wieg heeft gestaan van de gemaakte kartelafspraken en deze kartelafspraken na het vertrek van [gedaagde] binnen [concern 1] zijn voortgezet. Subsidiair vorderen de curatoren het deel van de kartelboete dat is opgelegd over de periode dat [gedaagde] statutair bestuurder is geweest, hetgeen volgens de curatoren neerkomt op 48,05% van de periode waarover de kartelboete is opgelegd. Volgens de curatoren moet de subsidiaire vordering worden berekend over het eigenlijke bedrag van de kartelboete en dient geen rekening te worden gehouden met de maximering van 10% van de omzet. Meer subsidiair vorderen de curatoren dat de 48,05% wordt berekend over de uiteindelijk opgelegde kartelboete van € 27.082.000,00. 3.5. Met betrekking tot de eisvermindering stellen de curatoren dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is en, ook indien er meerdere personen aansprakelijk zouden zijn, voor het geheel kan worden aangesproken. De curatoren stellen echter dat zij zich hebben verplicht de vordering jegens [gedaagde] te beperken ten behoeve van [naam 9] , [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] als onderdeel van een schikking met hen. De curatoren betwisten echter - voor zover vereist - dat voornoemde personen aansprakelijk zijn en dat [gedaagde] van hen een bijdrage had kunnen vorderen zoals bedoeld in artikel 6: 14 BW. De curatoren wijzen er daarbij op dat de stelplicht (en bewijslast) daarvan bij [gedaagde] ligt. De curatoren wijzen er in dit verband voorts nog op dat de vermindering van de vordering geen recht van [gedaagde] is en dat [gedaagde] uit hoofde van de interne bijdrageplicht pas een vordering op de andere functionarissen zou kunnen verkrijgen voor zover [gedaagde] meer heeft bijgedragen aan de betaling van de schade dan [naam 9] , [naam 2] , [naam 1] , [naam 3] , [naam 30] , [naam 31] , [naam 32] en [naam 33] . 3.6. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot integrale afwijzing van alle vorderingen van de curatoren. [gedaagde] stelt voorop dat de curatoren in het geheel geen vorderingen tegen hem meer toekomen, omdat het recht hierop is verwerkt en daarmee is vervallen. [gedaagde] voert in dat verband aan dat de curatoren zich steeds onvoldoende actief tegen [gedaagde] hebben opgesteld en tussen de eerste brief van de curatoren van 27 mei 2014 en het moment waarop beslag ten laste van [gedaagde] werd gelegd in mei 2019 nagenoeg niets van zich hebben laten horen. De curatoren hebben zich volgens [gedaagde] gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend proberen te maken van het vermeende recht op schadevergoeding. [gedaagde] voert aan door deze handelwijze van de curatoren te zijn benadeeld. Dit nadeel bestaat volgens [gedaagde] uit de discussie die is ontstaan met zijn bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar over het al dan niet verlenen van dekking. Daarnaast bestaat dit nadeel volgens [gedaagde] uit informatieverlies omdat hij niet meer gezamenlijk kan optrekken met een aantal andere voormalig bestuurders van [concern 1] (die al een eigen schikking met de curatoren hebben getroffen). Het handelen van de curatoren leidt volgens [gedaagde] ook tot een nadeligere bewijspositie en de onmogelijkheid van het instellen van (vrijwarings)vorderingen jegens andere bestuurders omdat deze vorderingen door het lange tijdsverloop reeds zijn verjaard. 3.7. [gedaagde] stelt verder voorop dat het kartel en de kartelboete niet de oorzaak van het faillissement van [concern 1] zijn geweest. Volgens [gedaagde] stond [concern 1] er los van de kartelboete al slecht voor en moest zonder de kartelboete ook al over worden gegaan tot (gedwongen) sanering. [gedaagde] voert aan dat de schade van de vennootschappen c.q. gezamenlijke schuldeisers geheel los staat van het kartel en de kartelboete. [gedaagde] voert verder aan dat de vraag moet worden beantwoord in welke mate de andere functionarissen van [concern 1] hebben bijgedragen aan de schade ten gevolge van het kartel. Volgens [gedaagde] is een groot aantal andere bestuurders veel langer dan [gedaagde] tijdens het kartel actief geweest en (veel) korter voorafgaand aan het faillissement. 3.8. Meer specifiek, met betrekking tot de vordering op grond van artikel 6:162 BW voert [gedaagde] aan, samengevat weergegeven, dat de curatoren niet-ontvankelijk zijn omdat zij (feitelijk) slechts de belangen van enkele schuldeisers behartigen en niet de belangen van alle gezamenlijke schuldeisers. [gedaagde] voert in dit verband aan dat het faillissementstekort dat de curatoren vergoed wensen te zien vrijwel geheel bestaat uit de vordering van het bankensyndicaat en de kartelboete van de Europese Commissie. Artikel 68 Faillissementswet (hierna: Fw) verleent de curatoren onder dergelijke omstandigheden geen vorderingsrecht, aldus [gedaagde] . [gedaagde] voert verder aan, dat hem geen onrechtmatig handelen (jegens de gezamenlijke schuldeisers) kan worden verweten en dat hem van een eventuele onrechtmatige handeling geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens [gedaagde] is de stelling van de curatoren dat een wetsovertreding door [concern 1] (een-op-een) leidt tot (persoonlijke) aansprakelijkheid van de bestuurder onjuist. Volgens [gedaagde] blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad nu juist dat aan de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt van de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap en daarvan is volgens [gedaagde] geen sprake. [gedaagde] voert verder aan dat voor een veroordeling op grond van artikel 6:162 BW vereist is dat aan alle overige voorwaarden van dat artikel is voldaan, maar dat daarvan (ook) geen sprake is. Zo is volgens [gedaagde] niet voldaan aan het vereiste van relativiteit. Volgens [gedaagde] richt het mededingingsrechtelijke verbod van artikel 101 VWEU zich uitsluitend tot vennootschappen en strekt het ter bescherming van de belangen van afnemers van die vennootschappen. Het verbod strekt niet ter bescherming van de vennootschappen zelf of schuldeisers van die vennootschappen, aldus [gedaagde] . [gedaagde] voert in dat verband aan dat een eventueel daarvan afgeleide aansprakelijkheid van [gedaagde] dus eveneens niet tot de bescherming van de schuldeisers van de vennootschappen strekt. [gedaagde] is van oordeel dat de vordering(
13. en)van de curatoren op grond van artikel 6:162 BW wegens het ontbreken van relativiteit met de gestelde schade behoort te worden afgewezen. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen de verweten handelingen en de gestelde schade(posten). Tot slot voert [gedaagde] aan dat de (omvang van
14. de)schade niet aan hem kan worden toegerekend en rekening moet worden gehouden met de voordelen die de normschending voor de schuldeisers heeft opgeleverd. 3.9. Meer specifiek, met betrekking tot de vordering op grond van artikel 2:9 BW voert [gedaagde] aan, samengevat weergegeven, dat de vorderingen van de vennootschappen, namens wie de curatoren thans optreden, zijn verjaard. [gedaagde] voert in dit verband aan dat de verjaringstermijn van de betreffende vordering aanvangt op het moment van het (ernstig) verwijtbare handelen van de bestuurder. Volgens [gedaagde] is de verjaringstermijn op zijn laatst gaan lopen op 3 augustus 2004 en uiterlijk op 3 augustus 2009 verstreken. [gedaagde] voert aan dat zijn mede- c.q. opvolgende bestuurders hebben nagelaten om namens de vennootschappen een vordering tegen hem in te stellen en eveneens hebben nagelaten de lopende verjaringstermijn te stuiten. De vordering is om die reden reeds al verjaard, aldus [gedaagde] . Voor zover de rechtbank [gedaagde] niet volgt in zijn stelling dat de verjaringstermijn uiterlijk op 3 augustus 2009 is verstreken, voert [gedaagde] aan dat er tal van (andere) momenten aan te wijzen zijn waarop de (opvolgend) (mede)bestuurders - en daarmee de vennootschappen - bekend waren of zijn geworden met het gestelde schadetoebrengende handelen van [gedaagde] en de verjaringstermijn dus is gaan lopen. Voor zover noodzakelijk voert [gedaagde] aan dat als uiterst aanvangsmoment van de verjaringstermijn (de dag
15. na)het einde van de kartelperiode ( 14 januari 2009) geldt. Wanneer van dat aanvangsmoment wordt uitgegaan is de verjaringstermijn uiterlijk verstreken op 14 januari 2014 en ook dan is de vordering van de curatoren verjaard, aldus [gedaagde] . 3.10. Naast het verweer van verjaring voert [gedaagde] aan dat hem decharge is verleend voor de handelingen die hem verweten worden. Uit die decharge vloeit ontslag van (eventuele) aansprakelijkheid voort, aldus [gedaagde] . [gedaagde] betwist verder dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] en hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. [gedaagde] voert aan dat hij altijd dacht dat de handel binnen de grenzen van het toelaatbare plaatsvond. [gedaagde] heeft naar eigen zeggen altijd het beste met [concern 1] voor gehad. Dat [gedaagde] onbehoorlijk heeft bestuurd volgt volgens hem niet uit een vaststelling (achteraf) door een mededingingsautoriteit dat [concern 1] de mededingingsregelgeving heeft overtreden. Volgens [gedaagde] is ten aanzien van deze vordering ook niet voldaan aan het vereiste van relativiteit, omdat de beweerdelijk geschonden norm niet strekt ter bescherming tegen de schade zoals de vennootschappen volgens de curatoren zouden hebben geleden. Hetzelfde geldt voor het condicio sine qua non-verband, dat volgens [gedaagde] (ook) ten aanzien van deze vordering ontbreekt. [gedaagde] voert in dat verband aan dat voor een toewijzing van deze vordering moet worden vastgesteld dat de kartelboete niet zou zijn opgelegd zonder het gestelde onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] , en dat een dergelijk verband nu juist ontbreekt. [gedaagde] wijst erop dat de boete ook zonder zijn handelen zou zijn opgelegd. Dit omdat de medebestuurders, opvolgend bestuurders en alle commissarissen van [concern 1] weet hadden van het kartel c.q. daar een bijdrage aan hebben geleverd. Als het handelen van [gedaagde] zou worden weggedacht, geldt dat de kartelboete nog steeds als schade zou zijn ontstaan, aldus [gedaagde] . Tot slot betwist [gedaagde] de omvang van de schade en voert [gedaagde] aan dat de (omvang van
16. de)schade niet aan hem kan worden toegerekend. 3.11. Met betrekking tot de eisvermindering voert [gedaagde] aan dat er voor de curatoren met het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst 1 van rechtswege een verplichting jegens [gedaagde] is ontstaan tot eisvermindering. De omvang van die vermindering moet volgens [gedaagde] worden vastgesteld aan de hand van een causaliteitscriterium, waarbij de mate waarin de functionarissen hebben bijgedragen aan de (aan hen toe te rekenen omstandigheden die geleid hebben tot
17. de)schade moet worden vastgesteld. De stelplicht en bewijslast hiervan ligt volgens [gedaagde] bij de curatoren. Desondanks voert [gedaagde] aan dat de genoemde toerekening ertoe leidt dat de schade volledig aan de andere functionarissen moet worden toegerekend en hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor (een deel van) de schade. [gedaagde] was al bijna tien jaren voor het faillissement geen bestuurder meer van [concern 1] en zijn handelen is in mindere mate verwijtbaar dan dat bij de andere functionarissen geldt, aldus [gedaagde] . 3.12. [gedaagde] heeft verder nog naar voren gebracht dat de curatoren niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht en bewijslast. Voor zover de rechtbank komt tot vaststelling van een plicht tot schadevergoeding, verzoekt [gedaagde] de rechtbank de schadevergoedingsplicht te matigen en het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. in reconventie 3.13. [gedaagde] vordert in reconventie, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat de curatoren onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. Daarnaast vordert [gedaagde] in reconventie de curatoren te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, één en ander met veroordeling van de curatoren in de (na)kosten van de procedure. 3.14. Daartoe stelt [gedaagde] , samengevat weergegeven, dat de curatoren op drie manieren onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. In de eerste plaats is het beslag dat de curatoren jegens [gedaagde] hebben gelegd volgens hem onrechtmatig vanwege de ongegrondheid van de vorderingen van de curatoren. In de tweede plaats is er volgens [gedaagde] sprake van onrechtmatigheid doordat de curatoren hun vorderingen rechtmatiger en omvangrijker hebben doen voorkomen dan rechtens is. [gedaagde] stelt in dat verband dat de curatoren in hun beslagrekest stellen dat zij recht hebben op een voorschot aan schadevergoeding van € 95 miljoen op [gedaagde] , terwijl het gevorderde voorschot in de procedure met € 25 miljoen is verminderd. Hieruit blijkt volgens [gedaagde] dat de curatoren in elk geval voor € 25 miljoen teveel beslag hebben gelegd. Door hun vordering aldus te presenteren hebben de curatoren onzorgvuldig jegens [gedaagde] gehandeld dan wel misbruik van recht gemaakt, aldus [gedaagde] . [gedaagde] stelt door de beslaglegging schade te hebben geleden. Die schade bestaat volgens [gedaagde] onder meer uit gederfde inkomsten en de verplichting belastingen te betalen die hij zonder de beslagleggingen niet (meer) had hoeven betalen omdat hij bezig was met estate planning. De herschikking van zijn vermogen heeft hij door de beslaglegging niet uit kunnen voeren waardoor hij nog altijd belasting verschuldigd is. Verder stelt [gedaagde] dat hij kosten heeft moeten maken voor het voeren van een kort geding tegen de verzekeraars en het maken van het verweer in de onderhavige procedure, in het bijzonder tegen de omvang van de vordering en de uitwerking van artikel 6: 14 BW. In de derde plaats stelt [gedaagde] dat de curatoren zich ook anderszins onzorgvuldig hebben gedragen. [gedaagde] stelt in dit verband dat de curatoren met andere functionarissen van [concern 1] een minnelijke regeling hebben getroffen en [gedaagde] daar bewust buiten hebben gehouden. 3.15. De curatoren voeren een verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] , met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Daartoe voeren de curatoren aan, samengevat weergegeven, dat zij niet onrechtmatig jegens [gedaagde] hebben gehandeld. De curatoren voeren in dat verband aan dat de in de dagvaarding en het beslagrekest gestelde vordering niet lager was dan daarin is aangegeven en zij jegens [gedaagde] niet verplicht waren om de vordering te verminderen. Daarnaast betwisten de curatoren dat [gedaagde] schade zou hebben geleden. De curatoren betwisten voorts dat zij [gedaagde] buiten de schikking met andere functionarissen van [concern 1] hebben gehouden. De curatoren wijzen er in dat verband op dat [gedaagde] steeds iedere aansprakelijkheid van de hand wees en zelf geen enkel initiatief heeft genomen voor het treffen van een schikking. 3.16. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 4. De beoordeling in conventie 4.1. Het gaat in deze zaak in conventie, samengevat weergegeven, om de vraag of [gedaagde] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld c.q. een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt op grond waarvan hij aansprakelijk is ex artikel 6:162 BW voor het faillissementstekort in de faillissementen van [B.V. 2] , [B.V. 4] en [B.V. 3] en/of hem onbehoorlijk bestuur kan worden verweten op grond waarvan hij aansprakelijk is ex artikel 2:9 BW voor de door Europese Commissie op 27 november 2013 aan [B.V. 2] en [B.V. 4] opgelegde geldboete. De rechtbank overweegt als volgt. Rechtsverwerking 4.2. [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer ten aanzien van alle vorderingen aangevoerd dat er sprake is van rechtsverwerking. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan echter geen sprake. Enkel tijdsverloop is daartoe zoals [gedaagde] zelf ook aangeeft onvoldoende, terwijl [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de curatoren hun aanspraak op schadevergoeding niet meer geldend zouden maken. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat de curatoren [gedaagde] bij brief van 27 mei 2014 en 16 oktober 2015 duidelijk aansprakelijk hebben gesteld en er tussen partijen op 9 mei 2016 telefonisch contact is geweest waarin (onder andere) de mogelijkheid van een regeling in der minne is onderzocht. Daarnaast hebben de curatoren in hun brief van 19 juli 2019 [gedaagde] te kennen gegeven dat zij (nog altijd) bereid waren om met [gedaagde] in onderhandeling te treden over een minnelijke regeling. [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende onderbouwd dat zijn positie als schuldenaar onredelijk is benadeeld of verzwaard doordat de curatoren alsnog hun vorderingen geldend (proberen
18. te)maken. Aan de stelling van [gedaagde] dat hij door de handelwijze van de curatoren is benadeeld omdat zijn bestuursaansprakelijkheidsverzekeraar mogelijk geen dekking meer verleent en een eventuele regresvordering op de overige functionarissen van [concern 1] inmiddels is verjaard, gaat de rechtbank voorbij. Indien [gedaagde] naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van de curatoren geen actie in de richting van zijn verzekeraar of de overige functionarissen van [concern 1] heeft genomen om eventuele dekking zeker te stellen en/of een verjaringstermijn te stuiten, komt dit naar het oordeel van de rechtbank voor zijn eigen rekening en risico. Dat geldt ook voor een eventuele informatieachterstand of (on)mogelijkheid om bij een schikking te worden betrokken. 4.3. Nu van rechtsverwerking naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de door de curatoren ingestelde vorderingen en daartegen gevoerde verweren van [gedaagde] . De vorderingen op grond van artikel 6:162 BW Ontvankelijkheid curatoren 4.4. [gedaagde] heeft ten aanzien van deze vorderingen als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de curatoren, gelet op hun door de in artikel 68 Fw afgebakende taak, niet-ontvankelijk zijn omdat zij in casu niet optreden ter behartiging van de belangen van de ‘gezamenlijke schuldeisers’, maar louter in het belang van een specifiek deel van de schuldeisers in het faillissement van [concern 1] , namelijk het bankensyndicaat en de Europese Commissie. 4.5. Uit artikel 68 Fw vloeit voort dat de curatoren bevoegd zijn voor de belangen van de schuldeisers op te komen in geval van benadeling van die schuldeisers door de gefailleerde en/of derden. De curatoren kunnen een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad instellen tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers is betrokken, ook al komt een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe (HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521 ( [naam 34] ). Die bevoegdheid hebben de curatoren alleen indien zij opkomen voor de belangen van de 'gezamenlijke schuldeisers'. Een behartiging van de belangen van individuele schuldeisers die zijn benadeeld, zoals een nauw omlijnde groep 'nieuwe' schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na een bepaalde datum, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2015[naam 58] (ECLI:NL:HR:2005:AT7797) en het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 Butterman q.q./Rabobank (ECLI:NL:HR:2011:BN7887) valt buiten de grenzen van de uit artikel 68 Fw voortvloeiende bevoegdheid van de curatoren. 4.6. De door de curatoren ingestelde vordering valt naar het oordeel van de rechtbank binnen de grenzen van de uit artikel 68 Fw voortvloeiende bevoegdheid van de curatoren. Daarvoor is redengevend dat de curatoren in productie 25 bij dagvaarding hebben toegelicht waaruit het gevorderde bestaat. Uit de als bijlage 2 bij voornoemde productie in het geding gebrachte lijst blijkt de rechtbank dat de curatoren opkomen voor de belangen van alle gezamenlijke schuldeisers. Dat het bankensyndicaat en de Europese Commissie met hun in de faillissementen ingediende vorderingen een groot gedeelte van het (door de curatoren) gevorderde beslaan, doet aan voorgaand oordeel niets af. Het door de curatoren gevorderde komt ten behoeve van de failliete boedels van de gezamenlijke crediteuren. De curatoren kunnen dan ook in hun vordering worden ontvangen. Onrechtmatigheid en persoonlijk ernstig verwijt 4.7. De rechtbank dient in deze zaak vervolgens te oordelen over de verwijten die de curatoren jegens [gedaagde] maken, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 3.2 en 3.3. (op grond van 6:162 BW) en rechtsoverweging 3.4 (op grond van artikel 2:9 BW). 4.8. De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. De failliete vennootschappen zijn de primaire schuldenaren van gezamenlijke schuldeisers. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is het uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er sprake zijn van aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van [concern 1] wegens onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers op grond van artikel 6:162 BW. Het betreft hier een vorm van zogenoemde secundaire aansprakelijkheid. Het doen of nalaten van [gedaagde] geldt immers primair als doen of nalaten van een ander, de vennootschap (vlg. HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2936). De vennootschap kan inbreuk maken op een recht of in strijd handelen met een wettelijke plicht. Het voorgaande brengt met zich dat alleen dan aan aansprakelijkheid van [gedaagde] wordt toegekomen indien de vordering op de failliete vennootschappen zelf vaststaat. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van partijen over en weer dat die vordering als zodanig niet ter discussie staat. De rechtbank zal daar dan ook van uitgaan. 4.9. [gedaagde] kan als betrokken bestuurder volgens de Hoge Raad slechts voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, [naam 35] ). De Hoge Raad noemt in voornoemd arrest de volgende omstandigheden: “Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.” 4.10. De Hoge Raad heeft de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 6:162 BW (nader) gespecificeerd in het arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 ( [naam 36] ). Zo heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest meer inzicht gegeven in de toe te passen maatstaf en geoordeeld dat deze vorm van aansprakelijkheid niet alleen kan spelen bij verzaking van contractuele verplichtingen, maar ook bij schending van wettelijke verplichtingen. In dat verband oordeelde de Hoge Raad: “Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (
19. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
20. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (…).” 4.11. Uit het [naam 36] -arrest blijkt dus dat de maatstaf van artikel 6:162 BW wordt ‘ingekleurd’ door het ernstig verwijtvereiste van artikel 2:9 BW. Uit voorgaand citaat blijkt daarnaast dat twee categorieën gevallen kunnen worden onderscheiden waarin een bestuurder op grond van 6:162 BW aansprakelijk kan worden gesteld: gevallen waarin hij namens de vennootschap heeft gehandeld en gevallen waarin hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. 4.12. Voor gevallen waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap zijn wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen, geldt volgens het [naam 36] -arrest zoals voornoemd, de volgende maatstaf: “In de onder (
21. ii)bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.” 4.13. De Hoge Raad heeft in het arrest van 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 ( [naam 37] ) tot slot bepaald dat het antwoord op de vraag of een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt afhankelijk is van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Op grond van voornoemd arrest kan persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder volgens de Hoge Raad aanwezig zijn indien de bestuurder bewerkstelligde of toeliet dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakwam, waardoor aan een wederpartij van de vennootschap schade wordt berokkend. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest daarbij verwezen naar zijn eerdere jurisprudentie, waaronder [naam 36] . 4.14. Voor wat betreft de inkleuring van de maatstaf van artikel 6:162 BW aan de hand van het ernstig verwijtvereiste van artikel 2:9 BW, stelt de rechtbank nog het volgende voorop. Elke bestuurder is op grond van artikel 2:9 BW tegenover de rechtspersoon gehouden tot behoorlijke vervulling van zijn taak. Blijkens de tweede zin van artikel 2:9 lid 1 BW behoren tot de taak van de bestuurder alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Op grond van het tweede lid van artikel 2:9 BW draagt elke bestuurder bovendien verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Iedere bestuurder is op grond van artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk voor schade voortkomend uit onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden (zie HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, [naam 59] ). 4.15. De rechtbank zal de vorderingen van de curatoren dan ook beoordelen met inachtneming van voorgaand toetsingskader. Stelplicht en bewijslast 4.16. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorts het volgende voorop. [gedaagde] heeft in het kader van de stelplicht en bewijslast naar voren gebracht dat de curatoren niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht en bewijslast. Volgens [gedaagde] mogen de curatoren zich met betrekking tot hun vorderingen niet baseren op de vaststellingen van de Europese Commissie. [gedaagde] verwijst in dit verband naar een artikel van [naam 38] . Als de vaststellingen van de Europese Commissie buiten beschouwing worden gelaten, blijft er volgens [gedaagde] te weinig over om tot het vaststellen van onbehoorlijk bestuur en een persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van [gedaagde] te komen. 4.17. De rechtbank begrijpt de bijdrage van [naam 38] aldus dat voor de bestuurder van de rechtspersoon die de onrechtmatige kartelgedragingen heeft verricht, de aansprakelijkheid voor schade niet automatisch voortvloeit uit de vaststelling van de (in dit geval) Europese Commissie van de mededingingsinbreuk door de rechtspersoon. Dat is naar het oordeel van de rechtbank juist. Er zal ten aanzien van de bestuurder (in dit geval [gedaagde] ) immers zelfstandig moeten worden bepaald of voldaan is aan de vereisten van schade en causaal verband. Dat neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat voor die beoordeling wel af mag worden gegaan op de vaststellingen van de Europese Commissie. Overigens hebben de curatoren zich niet alleen beroepen op het besluit van de Europese Commissie, maar tevens op de in het geding gebrachte bewijsnotitie. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verweer van [gedaagde] . 4.18. Met inachtneming van voorgaand toetsingskader en het oordeel over de stelplicht en de bewijslast, overweegt de rechtbank als volgt. 4.19. [gedaagde] heeft in zijn verweer uiteengezet dat een wetsovertreding van (de vennootschappen van) [concern 1] niet een op een leiden tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid als voormalig bestuurder. Dat is juist. De rechtbank is echter van oordeel dat [gedaagde] naast de betrokken vennootschappen van [concern 1] onrechtmatig heeft gehandeld en hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor is het volgende redengevend. 4.20. Uit het besluit van de Europese Commissie van 27 november 2013 blijkt dat [gedaagde] in persoon aanwezig is geweest bij de bijeenkomst met (het management van) [concern 2] op 21 juni 2000 in Wieringerwerf waarbij tussen [concern 1] en [concern 2] een prijsverhoging werd overeengekomen voor referentieafnemer Aldi, die ook van toepassing was op andere verkopen van gepelde noordzeegarnalen. Daarnaast werd tijdens die bijeenkomst tussen [concern 1] en [concern 2] een prijs overeengekomen voor gepelde noordzeegarnalen voor afnemer [naam 15] , bespraken zij contracten met vissers van noordzeegarnalen en bespraken zij de supermarkten Lidl, Colruyt en Cora. 4.21. Uit voornoemd besluit blijkt verder dat [concern 1] en [concern 2] de prijzen van verkochte noordzeegarnalen na 21 juni 2000 zijn blijven coördineren en dat in dat verband een geschat aantal van 40 afspraken hebben plaatsgevonden, waarbij [concern 1] regelmatig vertegenwoordigd werd door (onder andere) [gedaagde] . Daarnaast blijkt uit voornoemd besluit dat [gedaagde] op 26 januari 2001 een intern bericht aan [naam 1] van [B.V. 3] heeft gestuurd waarin wordt aangegeven dat [concern 1] en [concern 2] eerder op een bijeenkomst in Harlingen een minimumprijs voor noordzeegarnalen waren overeengekomen. 4.22. Uit voornoemd besluit blijkt verder dat zowel [naam 29] als [naam 14] (beiden van [concern 2] ) hebben bevestigd dat zij regelmatig contact met [gedaagde] hebben gehad over de aan afnemers aan te bieden prijzen. Meer specifiek blijkt uit voornoemd besluit ook nog dat [gedaagde] contact met [naam 14] heeft opgenomen om voor het uitbrengen van een offerte aan Aldi België de aan te bieden prijs te bespreken. Verder blijkt uit voornoemd besluit dat in een intern bericht van 18 april 2005 van [B.V. 10] wordt gesproken over de beweringen van [gedaagde] over het bestaan van onrechtmatige prijsafspraken met [concern 2] . Tot slot blijkt uit voornoemd besluit dat de inbreuk op het kartelverbod door (onder andere) [B.V. 4] in het bijzonder door de betrokkenheid van (onder andere) [gedaagde] heeft plaatsgevonden. 4.23. Uit 'bijlage 1' zoals genoemd in de brief van de curatoren van 16 oktober 2015 (hierna: de bewijsnotitie) blijkt eveneens hetgeen in het voorgaande is overwogen. In aanvulling daarop blijkt uit de bewijsnotitie dat [gedaagde] op 12 oktober 2000 namens [concern 1] een "strategische alliantie" heeft gesloten met [naam 17] die tot doel