RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 7881962 \ CV EXPL 19-5152 vonnis van de kantonrechter d.d. 13 oktober 2020 inzake de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, gevestigd te Utrecht, eiseres, gemachtigde: mr. W. Smit, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VEKA SHIPYARD LEMMER B.V., gevestigd te Lemmer, gedaagde, gemachtigden: mr. R. Simons en mr. M.A. Putting. Partijen zullen hierna FNV en VEKA worden genoemd. Procesverloop 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Motivering De feiten 2.1. In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. FNV is een werknemers-vakvereniging. Zij wil volgens haar statuten (artikel 4.1.) "in het algemeen de materiële en immateriële belangen behartigen van werkenden en niet-werkenden". Tot de middelen waarmee FNV zijn doelstelling realiseert behoort volgens artikel 8.2 onder 1 van de statuten "het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de belangen van leden-natuurlijke personen of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werkenden en/of niet-werkenden in het algemeen, waaronder het voeren van een groepsactie, als bedoeld in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek." Zij is verder bevoegd om collectieve arbeidsovereenkomsten, alsmede alle andere van belang zijnde regelingen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers. FNV is partij bij de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf en bij de Cao voor Uitzendkrachten (hierna: ABU cao). 2.2. VEKA, tot 3 september 2015 Bijlsma Shipyard B.V. genaamd, exploiteert een scheepswerf in Lemmer. Beide namen zullen hierna worden gebruikt. VEKA houdt zich bezig met de bouw van zee- en binnenvaartschepen. VEKA is een van de (vele) dochtervennootschappen van VEKA Groep B.V., statutair gevestigd te Werkendam. VEKA Groep B.V. maakt, net als haar zustergroepsvennootschap VEKA Shipping B.V., onderdeel uit van het VEKA scheepsconcern, ondergebracht in Portsight B.V., dat eigendom is van de familieholding van de familie [naam 1] . VEKA is lid van de metaalwerkgeversvereniging FME-CWE, welke partij is bij de cao Metaalbewerking. 2.3. VEKA geldt gelet op haar bedrijfsactiviteiten als werkgever volgens de cao Metaalbewerkingsbedrijf. Deze cao had, voor zover van belang, een looptijd van 1 maart 2015 tot en met 30 april 2017, en was in die periode algemeen verbindend verklaard van 29 januari 2016 tot en met 30 april 2017, alsmede een looptijd van 1 mei 2017 tot en met 31 mei 2019 en was algemeen verbindend verklaard van 1 februari 2018 tot en met 31 mei 2019. Artikel 2b lid1 van de cao Metaalbewerkingsbedrijf luidde voor zover van belang: Op de inleenkracht die werkzaam is ten behoeve van de werkgever die ressorteert onder deze CAO, zijn de bepalingen ter zake van de salaristabellen, vakantie- en seniordagen, de vakantiebijslag en de minimum-vakantiebijslag van deze CAO van toepassing. Evenzo zijn ten aanzien van de werktijden de 38-urige werkweek als bedoeld in artikel 18 lid 1 CAO en de daarbij passende toeslagen c.q. vergoedingen, genoemd in de hoofdstukken (…) van toepassing (…). (…) De (inlenende) werkgever moet zich ervan verzekeren dat de uitzendwerkgever op de inleenkrachten de conform dit lid van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden toepast en een verklaring vraagt dat de uitzendwerkgever de wettelijke bepalingen toepast. Deze aparte verklaring is niet vereist als de uitzendwerkgever NEN-gecertificeerd is: 2.4. VEKA heeft in 2015 en 2016 met de besloten vennootschap DSW Maritiem B.V. (hierna: DSW) een aantal, in de Engelse taal opgestelde, overeenkomsten gesloten waarbij in de considerans van die overeenkomsten is opgenomen dat VEKA "wishes to subcontrat the reconversion works of project "(…) Cargo Vessel" to" DSW. 2.5. DSW is blijkens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel gevestigd in Amsterdam en opgericht, gestart en ingeschreven op 18 juli 2014. Als activiteiten zijn thans vermeld: "SBI-code: 6420 - Financiële holdings en SBI-code: 3012 - Bouw van sport- en recreatievaartuigen. Het aanbieden van bouwdiensten aan scheepswerven. Houdster- en financieringsactiviteiten." Enig aandeelhouder is de vennootschap naar Roemeens recht Seaway International SRL (hierna: Seaway), gevestigd te Constanta in Roemenië. Als alleen/zelfstandig bestuurder met de titel directeur wordt [naam 2] te Constanta (kantonrechter: elders ook aangeduid als [naam 2] of als [naam 2] ) vermeld. Tot 31 januari 2016 was tevens gezamenlijk bevoegd als bestuurder de vennootschap Trustmoore Netherlands B.V. (hierna: Trustmoore) te Amsterdam en tot die datum was DSW aan het adres van deze vennootschap gevestigd. Bij oude bedrijfsomschrijvingen van DSW zoals vastgelegd vanaf 18 juli 2017 staat vermeld: "het verrichten van activiteiten op het gebied van outsourcen van personeel aan scheepswerven houdster- en financieringsactiviteiten." 2.6. De inschrijving in het handelsregister van Seaway vermeldt als activiteit: "SBI-code: 78202 - Uitleenbureaus Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten." Alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Saeway is eerder genoemde [naam 2] . 2.7. Een (Engelstalige) overeenkomst tussen VEKA en DSW gedateerd 4 november 2015 bevat onder meer de navolgende bepalingen: "ARTIKEL 1 - ONDERWERP VAN HET CONTRACT 1.1 De CONTRACTOR (kantonrechter: DSW) verplicht zich het las- en plaatwerk en de pijpfitwerkzaamheden uit te voeren op de WERF van de ONDERNEMING (kantonrechter: VEKA) (…), hierna te noemen de 'WERKZAAMHEDEN', en de ONDERNEMING koopt en betaalt dit alles conform de voorwaarden van dit Contract. 1.2 De WERKZAAMHEDEN worden door de CONTRACTOR geheel in overeenstemming met dit contract en de Bijlagen als genoemd in Artikel 20 (documentatie en tekeningen aangeleverd door de ONDERNEMING) uitgevoerd, (…). De tekeningen voor de WERKZAAMHEDEN (volgens de Bijlagen) worden aangeleverd door de ONDERNEMING aan de CONTRACOR en na te zijn goedgekeurd door Bureau Veritas. (…) 1.6 Het staal en de verbruiksmaterialen die nodig zijn om de WERKZAAMHEDEN volgens dit contract uit te voeren worden volgens het als Bijlage nr. 001 bijgevoegde schema aangeleverd door de ONDERNEMING (…). (…) 1.10 De ONDERNEMING levert materialen en onderdelen voor het uitvoeren van de WERKZAAMHEDEN voor eigen rekening aan de WERF in Lemmer, om de CONTRACTOR in staat te stellen de WERKZAAMHEDEN uit te voeren volgens het montageschema. (…) 1.11 De CONTRACTOR zorgt voor eigen rekening voor de Persoonlijke Beschermingsmiddelen en persoonlijk gereedschap. (…) (…) ARTIKEL 2 - DE CONTRACTPRIJS 2.1 De prijs voor de WERKZAAMHEDEN (…) zoals omschreven in Art. 1 hangt af van: • Aanpassingen op verzoek van de ONDERNEMING (…) • De kosten voor de Wijzigingsopdracht (…) (…) 2.3 De prijs omvat: • De arbeidskosten voor de montagewerkzaamheden • Verblijfskosten (accommodatie en maaltijden) arbeidskrachten • Reiskosten • Verzekering van de arbeidskrachten • Beschermingsmiddelen (…) ARTIKEL 4 - LEVERING 4.1 De uitvoering van de werkzaamheden begint op (…) De leveringsdatum voor de WERKZAAMHEDEN is (…). (…) 4.4 De CONTRACTOR informeert de ONDERNEMING over de voortgang van de werkzaamheden door iedere 4 weken de volgende informatie te verstrekken (…) • Voortgang van de bouw naar het percentage voltooid werk. (…) ARTIKEL 6 - TOEZICHT TIJDENS DE MONTAGE 6.1 De CONTRACTOR voert zijn werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid, leiding en toezicht uit. Ook de werknemers van de CONTRACTOR voeren hun taken uitsluitend onder eigen verantwoordelijkheid, leiding en toezicht van de CONTRACTOR uit. (…) 6.3 De ONDERNEMING, haar inspecteurs, vertegenwoordigers en vertegenwoordigers van het Classificatiebureau (…) hebben het onvoorwaardelijke recht de montageplaats op ieder moment te inspecteren. (…) (…)" 2.8. DSW schakelde voor de uitvoering van de werkzaamheden Roemeense arbeidskrachten in. Deze waren in dienst bij DSW of verschillende Roemeense uitzendwerkgevers, te weten Tehnoship Maritime SLR (hierna: Technoship), Saldnav Engeneering SLR (hierna: Saldnav) en Ralucont Maritime SLR (hierna: Ralucont). Tehnoship is opgehouden te bestaan. 2.9. FNV heeft op 28 september 2015 bij de Inspectie SZW een verzoek ingediend tot het instellen van een onderzoek op grond van artikel 10 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) bij DSW en VEKA en op 16 juli 2016 een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) bij DSW, Saldnav en Ralucont. 2.10. De Inspectie SZW heeft onderzoek uitgevoerd waarbij de onderzoeksperiode per bedrijf verschilde. In het kader van de onderzoeken zijn onder meer bij de diverse bedrijven administratieve bescheiden opgevraagd en personen ondervraagd. Gesproken is daarbij onder meer op 12 januari 2017 met de directeur van VEKA, aangeduid als de heer K., op 24 februari 2016 met de accountmanager bij Trustmoore, aangeduid als mevrouw XXXX, op 12 januari 2017 met vier Roemeense arbeidskrachten, aangeduid als arbeidskracht 1 (een plaatwerker/voorman), arbeidskracht 2 (een lasser), arbeidskracht 3 (een plaatwerker) en arbeidskracht 4 (een ijzerwerker) en op 8 juni 2017 met de manager productie bij VEKA, aangeduid als X, en met een voorman bij VEKA, aangeduid als Y. 2.11. De Inspectie SZW heeft naar aanleiding van de verrichte onderzoeken een vijftal rapporten van bevindingen en verslagen Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, voorzien van bijlagen, opgesteld. Het betreft respectievelijk: - een Rapport van Bevindingen artikel 10 Wet AVV van 22 juni 2016, met als 'Bevindingen onderzoek': "Uit het onderzoek is gebleken dat Bijlsma [kantonrechter: VEKA] van mening is dat er in geval van Seaway en (…) sprake is van aanneming van werk en dat geen sprake is van inlenen van uitzendkrachten. Derhalve is Bijlsma van mening dat er voor haar geen verplichtingen zijn ten aanzien van de arbeidskrachten in deze ondernemingen. (…)Niet is gebleken dat Bijlsma heeft onderzocht of de arbeidskrachten die werkzaam zijn voor deze ondernemingen ook daadwerkelijk in loondienst zijn of dat deze arbeidskrachten werden ingeleend van andere ondernemingen (…)" ; - een Rapport van Bevindingen artikel 10 Wet AVV van 6 juli 2016, met als 'Bevindingen onderzoek' onder meer: "Eén van de problemen die de verzoeker [kantonrechter: FNV] had was het vaststellen bij wie de Roemeense werknemers, werkzaam op de scheepswerf van Bijlsma, in loondienst waren. Bij ons eerste bezoek aan Bijlsma (…) werd er door de managing directors en mevrouw XXXX van de financiële administratie telkens gesproken over werknemers van Seaway (…).Pas na uitgebreid onderzoek door de Inspectie SZW werd duidelijk welke ondernemingen betrokken waren. (…)Uit het onderzoek is gebleken dat Seaway International SRL een Roemeens uitzendbureau is.Seaway International SRL heeft een Nederlandse vennootschap, DSW Maritiem B.V., opgericht om als contractspartij op te treden voor de werkzaamheden uit te voeren bij Bijlsma. DSW Maritiem B.V. heeft onder andere als activiteitomschrijving: "Het aanbieden van bouwdiensten aan scheepswerven". (…)DSW Maritiem B.V. had in de onderzoeksperiode 12 werknemers in loondienst. DSW Maritiem B.V. huurde tevens werknemers in van Tehnoship Maritime SRL om deze te werk te stellen bij Bijlsma. (…)" - een niet gedagtekend verslag 'Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs', waarin onder 'Bevindingen ter beschikking stellen arbeidskrachten' onder meer het volgende vermeld: "Ik, rapporteur, heb uit feiten en omstandigheden vastgesteld dat de arbeidskrachten werkzaam als lasser, ijzerwerker en pijpfitter op de scheepswerf van Veka Shipyard Lemmer B.V. in loondienst van DSW Maritien B.V. en in loondienst van (uitlener) Saldnav Engineering SRL en (uitlener) Ralucont Maritime SRL door (uitlener en doorlener) DSW Maritiem B.V. gezamenlijk tegen vergoeding ter beschikking werden gesteld aan de inlener Veka Shipyard Lemmer B.V. Dit is door mij, rapporteur, onder andere gebleken uit het volgende: Inschrijving Kamers van Koophandel.Tehnoship Maritiem SRL, Saldnav Engineering SRL en Ralucont Maritime SRL zijn allemaal gevestigd op hetzelfde adres in Roemenië. Ze hebben alle drie dezelfde boekhouder in Roemenië. Ze zijn alle drie van dezelfde eigenaar.De enig aandeelhouder van DSW Maritiem B.V. is Seaway International SRL. De bestuurder van beide ondernemingen is mevrouw [naam 2] .Seaway International SRL staat in het Roemeense en Nederlandse handelsregister ingeschreven als een uitzendonderneming.Op de website van Seaway International SRL wordt geadverteerd met "highly experienced, skilled and motivated shipyard personel".(…) Contracten.(…)Gesteld werd dat DSW Maritiem B.V. de werkzaamheden had aangenomen van Veka Shipyard Lemmer B.V. en er werden aanneemovereenkomsten overlegd.In deze contracten die partijen met elkaar hebben gesloten staat echter niets er wat er nu precies is aangenomen. In deze contracten staat alleen vermeld dat de opdracht bestaat uit "werkzaamheden" en dat dit gaat tegen een vaste prijs. (…). Manurenregistratie.Tijdens ons eerste bezoek aan Veka Shipyard Lemmer B.V. verklaarde de directeur dat Veka Shipyard Lemmer B.V. niets registreerde van de Roemeense arbeidskrachten. (…) Uit het onderzoek is gebleken dat Veka Shipyard Lemmer B.V. wel degelijk alle Roemeense arbeidskrachten registreerde die werkzaam waren op de werf en dat Veka Shipyard Lemmer B.V. zelf ook de gewerkte uren registreerde niet alleen van de eigen werknemers maar ook van het ingeleende personeel. Veka Shipyard Lemmer B.V. hield dit bij in de projectadministratie. De gewerkte uren werden door Veka Shipyard Lemmer B.V. vergeleken met de voorgecalculeerde uren. (…)Deze urenregistratie moest door DSW Martiem B.V. en Veka Shipyard Lemmer B.V. voor akkoord worden getekend anders kon er geen facturering plaatsvinden. Leiding en Toezicht.Uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat leiding en toezicht volledig berustte bij Veka Shipyard Lemmer B.V. De Roemeense arbeidskrachten werden rechtstreeks aangestuurd door de manager productie en/of de voorman van Veka Shipyard Lemmer B.V. De Roemeense arbeidskrachten ontvingen hun werkopdrachten rechtstreeks van de manager productie en/of de voorman van Veka Shipyard Lemmer B.V. (…) DSW Maritiem B.V.Uit het onderzoek is gebleken dat DSW Maritiem B.V. een postbusonderneming is in Nederland. DSW Maritiem B.V. heeft geen eigen kantoor in Nederland. DSW Maritiem B.V. heeft alleen een postadres bij een Trustkantoor. DSW Maritiem B.V. heeft geen directie of projectmanagement in Nederland. Mevrouw [naam 2] beheert de administratie vanuit haar kantoor in Roemenië. Via de mail geeft zij door wat de accountant in Nederland in het boekhoudsysteem moet boeken. De accountant krijgt geen daadwerkelijk gewerkte uren door, maar verloont de werknemers elke maand met een vast bedrag, op basis van de uren die zijn vermeld in het arbeidscontract.DSW Maritiem B.V. beschikt niet over eigen productiemiddelen en gereedschappen. DSW Maritiem B.V. is een postbusonderneming en is helemaal niet in staat om een schip of onderdelen van een schip voor eigen rekening en risico en onder eigen leiding en toezicht in elkaar te zetten. Geen aanneming van werk.Datgene wat er contractueel, op papier, was overeengekomen wijkt volledig af van hoe er in de praktijk werd gewerkt. (…) Allocatiefunctie.De behoefte aan een bepaalde hoeveelheid arbeidskrachten op enig moment werd bepaald door de planning van Veka Shipyard Lemmer B.V. (…)(…) Conclusie. Uit het onderzoek is gebleken dat voor alle arbeidskrachten in dienstbetrekking bij DSW Maritiem B.V. geldt dat: - niet het juiste salaris werd betaald - geen overuren met toeslag werd uitbetaald - geen ADV rechten werden opgebouwd - geen vakantierechten werden opgebouwd. Constatering niet naleven artikel 8 Waadi Op basis van voornoemde bevindingen is gebleken dat DSW Maritiem B.V. niet tenminste hetzelfde loon betaalde aan haar arbeidskrachten als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaats vond. Uitlener aanmerken als niet nalever Ik, rapporteur, merk DSW Maritiem B.V. aan als niet nalever. (…)" Horen niet nalever/uitlener Op woensdag 11 oktober 2017 heb ik, rapporteur, een mail gestuurd aan mevrouw [naam 2] . Hierin werd mevrouw [naam 2] in kennis gesteld van de geconstateerde niet naleving van artikel 8 Waadi door haar onderneming. Tevens werd de wettelijk vertegenwoordiger van de onderneming uitgenodigd voor het afleggen van een verklaring of werd in de gelegenheid gesteld een verklaring op te sturen namens de niet nalever. Ik, rapporteur, heb op 18 oktober 2017 geen verklaring ontvangen namens de niet nalever. (…) - een Rapport van Bevindingen artikel 8 Waadi van 4 december 2017 betreffende Ralucont; - een Verslag Wet allocatie arbeidskrachten door intermediair van 8 december 2017 betreffende Saldnav. 2.12. In het Rapport van Bevindingen van 4 december 2017 en het Verslag Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs van 8 december 2017, beide met soortgelijke inhoud als het verslag ten aanzien van DSW, is ten aanzien van Ralucont en ten aanzien van Saldnav eveneens de conclusie van 'niet nalever' in de zin van artikel 8 Waadi getrokken. 2.13. FNV heeft VEKA bij brief van 2 november 2016 in kennis gesteld van geconstateerde overtreding van de cao. Hierna heeft op enig moment een gesprek plaatsgevonden tussen FNV en VEKA. FNV heeft VEKA vervolgens, na het uitkomen van de hiervoor bedoelde Verslagen Waadi van de Inspectie SZW, bij brief van 21 december 2017 aangeschreven en VEKA daarbij kenbaar gemaakt dat zij voornemens was om onder meer VEKA aansprakelijk te stellen. Bij brief van 22 januari 2018 heeft FNV VEKA een mededeling ex artikel 7:616b lid 4 BW gedaan en VEKA mede aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:616a BW. 2.14. Hierna hebben er opnieuw besprekingen tussen partijen plaatsgevonden. FNV heeft VEKA vervolgens bij brief van 13 maart 2019 aansprakelijk gesteld voor onderbetaling van de Roemeense arbeidskrachten. De vordering en het verweer 3.1. FNV vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis bij conclusie van repliek: A. te verklaren voor recht: Primair: 1. dat de terbeschikkingstelling van de Roemeense werknemers van DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont gedurende de periode van 1 februari 2016 tot 1 februari 2017 kwalificeert als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW, dan wel als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi; 2. dat op de aan VEKA ter beschikking gestelde Roemeense inleenkrachten, in dienst van de uitzendwerkgevers DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont, de financiële arbeidsvoorwaarden, zoals genoemd in artikel 2b lid 1 van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf, van toepassing zijn; 3. dat VEKA in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende verplichting, als inlenende werkgever, om zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever op de inleenkracht de conform artikel 2b, eerste lid, van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden toepast en een verklaring te vragen dat de uitzendwerkgever de wettelijke bepaling toepast, dan wel zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever NEN-gecertificeerd is; Subsidiair: 1. dat de terbeschikkingstelling van de Roemeense werknemers van DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont gedurende de periode van 1 februari 2016 tot 1 februari 2017 kwalificeert als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW, dan wel als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi; 2. dat op de aan VEKA ter beschikking gestelde Roemeense inleenkrachten, in dienst van de uitzendwerkgevers DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont, de financiële arbeidsvoorwaarden, zoals genoemd in artikel 19 jo. artikel 68 van de algemeen verbindend verklaarde ABU cao, van toepassing zijn; 3. dat VEKA in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende verplichting, als inlenende werkgever, om zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever op de inleenkracht de conform artikel 2b, eerste lid, van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden toepast en een verklaring te vragen dat de uitzendwerkgever de wettelijke bepaling toepast, dan wel zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever NEN-gecertificeerd is; B. om VEKA te verbieden: Primair: nog langer gebruik te maken van de inzet van ingeleende werknemers die vallen onder de werkingssfeer van de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf die niet beloond worden overeenkomstig de financiële arbeidsvoorwaarden, zoals genoemd in artikel 2b van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat VEKA na betekening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen; Subsidiair: nog langer gebruik te maken van de inzet van ingeleende werknemers die niet beloond worden overeenkomstig de financiële arbeidsvoorwaarden, zoals genoemd in artikel 19 jo. artikel 68 van de algemeen verbindend verklaarde ABU cao, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat VEKA na betekening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen; C. te verklaren voor recht dat: Primair: VEKA (hoofdelijk) aansprakelijk is voor nabetaling van het achterstallige loon van de Roemeense werknemers van DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralutcont gedurende de periode van 1 februari 2016 tot 1 februari 2017 op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) door willens en wetens ge/misbruik te maken van de door DSW (Seaway) en/of de door haar ingeschakelde Roemeense uitzendbureaus gepleegde wanprestatie jegens deze werknemers en mede op grond van artikel 7:616a BW; Subsidiair: VEKA (rechtstreeks) aansprakelijk is voor nabetaling van het achterstallige loon van de Roemeense werknemers van DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont gedurende de periode van 1 februari 2016 tot 1 februari 2017 op grond van artikel 7:616b lid 4 BW; D. om op voet van artikel 15 en 16 van de Wet CAO, in samenhang met artikel 2b lid 1 van de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf en artikel 7:616a, BW VEKA te veroordelen in die zin dat: Primair: 1. VEKA wordt veroordeeld om ten behoeve van alle (ex-)uitzendkrachten die vanaf 1 februari 2016 (gedurende enige periode) bij haar werkzaam zijn (geweest), binnen twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, correcte en inzichtelijke berekeningen te maken van het gedurende de periode van de tewerkstelling verschuldigde loon inclusief alle toeslagen, alsook om deze berekeningen aan de betreffende uitzendkrachten te verstrekken; 2. VEKA op de voet van artikel 7:616a lid 1 BW, als opdrachtgever, wordt veroordeeld om aan de betreffende uitzendkrachten, voor zover zij hierop aanspraak kunnen en willen maken, te betalen een schadevergoeding ter grootte van het berekende bedrag aan achterstallig loon (salaristekort), vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% hiervan, en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de datum der voldoening, dit binnen één maand nadat de berekening aan de betreffende uitzendkrachten is verstrekt; het gevorderde onder sub D, primair, 1 t/m 2, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat VEKA dit mocht nalaten; Subsidiair: 1. VEKA wordt veroordeeld om ten behoeve van alle (ex-)uitzendkrachten die vanaf 1 februari 2016 (gedurende enige periode) bij haar werkzaam zijn (geweest), binnen twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, correcte en inzichtelijke berekeningen te maken van het gedurende de periode van de tewerkstelling verschuldigde loon inclusief alle toeslagen, alsook om deze berekeningen aan de betreffende uitzendkrachten te verstrekken; 2. VEKA op de voet van artikel 7:616b lid 4 BW, als hoofdopdrachtgever, wordt veroordeeld om aan de betreffende uitzendkrachten, voor zover zij hierop aanspraak kunnen en willen maken, te betalen een schadevergoeding ter grootte van het berekende bedrag aan achterstallig loon (salaristekort), vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% hiervan, en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de datum der voldoening, dit binnen één maand nadat de berekening aan de betreffende uitzendkrachten is verstrekt; het gevorderde onder sub D, subsidiair, 1 t/m 2, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat VEKA dit mocht nalaten; Meer Subsidiair: 1. VEKA wordt veroordeeld om ten behoeve van de (ex-)uitzendkrachten in dienst van DSW, die vanaf 1 februari 2016 (gedurende enige periode) bij haar werkzaam zijn (geweest), binnen twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, correcte en inzichtelijke berekeningen te maken van het gedurende de periode van de tewerkstelling verschuldigde loon inclusief alle toeslagen, alsook om deze berekeningen aan de betreffende uitzendkrachten te verstrekken; 2. VEKA op de voet van artikel 7:616a lid 1 BW, als opdrachtgever, wordt veroordeeld om aan de (ex-)uitzendkrachten in dienst van DSW, voor zover zij hierop aanspraak kunnen en willen maken, te betalen een schadevergoeding ter grootte van het berekende bedrag aan achterstallig loon (salaristekort), vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% hiervan, en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de datum der voldoening, dit binnen één maand nadat de berekening aan de betreffende uitzendkrachten is verstrekt; het gevorderde onder sub D, meer subsidiair, 1 t/m 2, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat VEKA dit mocht nalaten; E. om VEKA te veroordelen tot: betaling aan FNV van een bedrag van Euro 50.000,-- (vijftigduizend), dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te betalen bedrag aan schadevergoeding Primair: op de voet van de artikel 15 jo. artikel 16 van de Wet CAO; Subsidiair: uit hoofde van een door VEKA gepleegde onrechtmatige daad; F. om VEKA te veroordelen: 1. om, binnen één maand nadat het vonnis is betekend, aan FNV al die documenten van/over de Roemeense werknemers die redelijkerwijs nodig zijn om te controleren dat VEKA het op basis van dit vonnis verschuldigde schadevergoeding ter grootte van het salaristekort aan die werknemers heeft uitbetaald; 2. tot betaling aan FNV van de proceskosten, waaronder begrepen het salaris gemachtigde van FNV. 3.2. VEKA voert verweer en betwist daarbij de vorderingen van FNV. 3.3. Partijen hebben hun standpunten op zeer uitgebreide wijze uiteengezet en FNV heeft daarbij een groot aantal producties ter onderbouwing van haar stellingen overgelegd. Bij de hierna volgende beoordeling zal hetgeen door partijen is gesteld en aangevoerd - verkort - worden weergegeven, voor zover dat voor de beoordeling van belang is. De beoordeling van het geschil Algemene opmerkingen 4.1. De vorderingen van FNV zullen worden beoordeeld aan de hand van het daartegen door VEKA gevoerde verweer. Allereerst zal daarbij worden ingegaan op door VEKA betwiste bevoegdheid van FNV om de vorderingen in te stellen en de door VEKA gestelde schending van de klachtplicht door FNV. De ontvankelijkheid 4.2. VEKA heeft bij wijze van eerste verweer de bevoegdheid van FNV om deze vorderingen in te dienen betwist en op grond daarvan geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van FNV. FNV heeft gesteld dat zij als contractspartij bij de voor deze zaak relevante cao's, de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf en de ABU-cao, uit eigen hoofde nakoming kan vorderen van de in die cao's opgenomen werkgeversverplichtingen. Zij heeft daartoe verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980. Verder heeft FNV zich beroepen op de bevoegdheid die artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) haar verleent tot het instellen van de rechtsvordering. 4.3. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt, te beginnen met de verwijzing naar artikel 3:305a BW. Artikel 3:305a BW luidde (voor zover van belang) ten tijde van het indienen van de vorderingen: 1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. 2. Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is niet ontvankelijk, indien zij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken. een termijn van twee weken na de ontvangst door de verweerder van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde, is daartoe in elk geval voldoende. Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. 3. Een rechtsvordering (…) kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. 4. (…) (…) Aldus kunnen vijf ontvankelijkheidsvoorwaarden worden onderscheiden, waaraan een vakbond moet voldoen om namens bepaalde werknemers een procedure te kunnen starten, te weten: er moet sprake zijn van een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, deze stichting of vereniging moet een toereikende statutaire doelomschrijving hebben, er moet sprake zijn van behartiging van gelijksoortige belangen als genoemd in de statuten, er moet voldoende zijn geprobeerd het gevorderde via overleg te bereiken en de belangen moeten voldoende gewaarborgd zijn. Verder geldt dat vorderingen tot schadevergoeding op grond van artikel 3:305a BW zijn uitgesloten. 4.4. Niet ter discussie staat dat FNV een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid is. Blijkens de ruime doelomschrijving van artikel 8.2 onder i van de statuten komt FNV op voor zowel leden als niet-leden. Het feit dat de Roemeense arbeidskrachten, waar het in dit geval feitelijk om gaat, geen lid zijn van FNV maakt daarom niet dat FNV geen bevoegdheid op grond van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) toekomt, zoals door VEKA is aangevoerd. Ook staat voldoende vast dat de inzet van deze procedure is het behartigen van werknemersbelangen, zoals in de statuten van FNV is genoemd. Voorts is voldoende aannemelijk gemaakt dat er meerdere malen overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden met betrekking tot het onderwerp van geschil in deze procedure. Tot slot is de kantonrechter van oordeel dat de belangen waar het hier om gaat bij FNV voldoende zijn gewaarborgd, gelet op haar positie in het maatschappelijk bestel. 4.5. Hetgeen door FNV is gevorderd onder de letters A tot en met C betreft vorderingen niet zijnde schadevergoedingsvorderingen, die naar het oordeel van de kantonrechter vallen binnen de hiervoor genoemde doelomschrijving en het ruime toepassingsbereik van artikel 3:305a BW. Deze bepaling vormt in zoverre ten aanzien van deze onderdelen van het gevorderde geen belemmering voor de ontvankelijkheid van FNV. 4.6. Los van de in artikel 3:305a BW bedoelde groepsactie heeft FNV naar het oordeel van de kantonrechter terecht gesteld dat zij een eigen positie heeft en een eigen belang als contractspartij bij de genoemde cao's en dat zij vanuit die positie een vorderingsrecht heeft ter zake van de nakoming van uit de cao voortvloeiende verplichtingen. Dit volgt naar het oordeel van de kantonrechter uit het hiervoor genoemde arrest van 2 juni 2018, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat FNV uit eigen hoofde nakoming kan vorderen van in een cao waarbij zij contractspartij was opgenomen verplichtingen van een werkgever, zulks onafhankelijk van de wil van de betrokken werknemers. De vorderingen van FNV zijn gericht op nakoming door VEKA van verplichtingen die zij als werkgeefster heeft uit hoofde van de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf. De onder A gevorderde verklaring voor recht, die er in feite toe strekt vast te stellen dat de desbetreffende werknemers (indirect) onder de werking van de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf vallen, is onlosmakelijk met de nakomingsverplichting ten aanzien van de cao verbonden. 4.7. FNV heeft het gevorderde onder de letter D bij conclusie van repliek gewijzigd, in die zin dat deze vordering moet worden begrepen als een vordering ter zake van de schade die de uitzendkrachten hebben geleden als gevolg van het niet-nakomen door VEKA van de uit artikel 2b lid 1 van de Cao voor het Metalbewerkingsbedrijf voortvloeiende vergewisplicht in combinatie met artikel 7:616a BW. FNV stelt haar bevoegdheid tot het instellen van deze vordering te ontlenen aan artikel 15 (en 16) van de Wet op de Collectieve arbeidsovereenkomst (Wet Cao). Artikel 15 Wet Cao luidt: Eene vereeniging, welke eene collectieve arbeidsovereenkomst heeft aangegaan, kan, indien eene der andere partijen bij die overeenkomst of een der leden van dezen handelt in strijd met eene harer of zijner verplichtingen, vergoeding vorderen niet alleen voor de schade, welke zij zelve dientengevolge lijdt, doch ook voor die, welke hare leden lijden. Artikel 16 Wet Cao luidt: Voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn. 4.8. Naar het oordeel van de kantonrechter bieden deze bepalingen geen grondslag voor het onder D gevorderde, omdat deze vorderingen schadevorderingen behelzen in de vorm van de betaling van achterstallig loon en wettelijke verhoging, een nakomingsvordering derhalve, ten gunste van de Roemeense arbeidskrachten, zijnde niet-leden van FNV. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, valt af te leiden dat een dergelijke nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken. Daarvan is in dit geval niet gebleken. Dit maakt dat FNV niet-ontvankelijk is ten aanzien van het onder letter D gevorderde. Dit geldt eveneens ten aanzien van het door FNV onder F 1 gevorderde. 4.9. De vordering onder E betreft een schadevordering ten gunste van FNV zelf en is gebaseerd op de hiervoor genoemde artikelen 15 en 16 Wet Cao. De vordering die is geformuleerd onder F 2 volgt uit het bepaalde in artikel 237 e.v. Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). De ontvankelijkheid van FNV ten aanzien van deze vorderingen is daarmee gegeven. De schending van de klachtplicht 4.10. Volgens VEKA heeft FNV te lang getalmd met haar vordering en heeft zij daarmee de klachtplicht van artikel 6:89 BW geschonden. De kantonrechter volgt dit niet. Anders dan door VEKA is aangevoerd, is artikel 6:89 BW, gelet op Hoge Raad 13 juli 2018, ECLIN:HR:2018:1176, niet van toepassing op alle verbintenissen, inclusief verbintenissen die voortvloeien uit de wet. Deze bepaling heeft alleen betrekking op gebrekkige prestaties van een schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden en dat is in dit geval niet aan de orde. Dit verweer van VEKA slaagt daarom niet. Het geschil inhoudelijk, algemeen 4.11. De kern van het geschil tussen partijen betreft kort gezegd het volgende. Volgens FNV is met de aannemingsovereenkomst tussen VEKA en DSW een schijnconstructie opgetuigd waarmee de Roemeense arbeidskrachten te werk werden gesteld op een wijze waarmee de van toepassing zijnde cao kon worden ontdoken. De arbeidskrachten zijn daardoor onderbetaald. Volgens FNV waren de Roemeense arbeidskrachten eigenlijk uitzendkrachten. De Roemeense arbeidskrachten hadden daarom moeten worden beloond conform de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf. FNV baseert zich hierbij op de bevindingen en conclusies van de Inspectie SZW. VEKA betwist dit alles gemotiveerd. 4.12. Van bijzonder belang zijn in dit geval de volgende wettelijke bepalingen. Allereerst de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), in het bijzonder de artikelen 1 en 8 Waadi. Artikel 8 lid 1 Waadi, zoals dat luidde tot 1 januari 2020, bepaalde kort gezegd dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op dezelfde arbeidsvoorwaarden als degene die in dezelfde functie werkzaam is in dienst van de desbetreffende onderneming. Over artikel 1 Waadi hierna meer. Verder zijn van belang de artikelen 7:616a en b BW, bepalingen met betrekking tot aansprakelijkheid en ketenaansprakelijkheid voor loonbetaling in situaties van opdracht en aanneming van werk. Voorts artikel 7:690 BW, over de uitzendovereenkomst, en de artikelen 7:750 e.v. BW over aanneming van werk. De overeenkomst tussen VEKA en DSW 4.13. FNV stelt dat de aannemingsovereenkomst tussen VEKA en DSW een schijnconstructie is en dat het feitelijk ging om het uitzenden en ter beschikking stellen van arbeidskrachten door DSW aan VEKA in de zin van artikel 7:690 BW en van de Waadi. Op FNV rust ter zake hiervan de stelplicht en bewijslast. Indien zou worden geoordeeld dat er sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, is de Waadi van toepassing en de consequentie daarvan is dat de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf, die in de onderneming van VEKA van toepassing is, ook op de Roemeense arbeidskrachten had moeten worden toegepast. Vast staat dat dit laatste niet het geval is geweest. 4.14. Volgens artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever (in de visie van FNV: DSW), in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde (in de visie van FNV: VEKA) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. 4.15. Artikel 7:690 BW is opgenomen in Titel 10 van Boek 7 BW, genaamd 'de arbeidsovereenkomst' en ziet als een bijzondere vorm van een arbeidsovereenkomst primair op de relatie tussen de werknemer (de uitzendkracht) en de werkgever (het uitzendbureau). Bij een uitzendsituatie is er, zodra het tot daadwerkelijke tewerkstelling van de werknemer bij een derde (de inlener) komt, eveneens sprake van een (contractuele) relatie tussen de werkgever en de inlener, voor wie de werknemer feitelijk de arbeid verricht. De relatie tussen de werkgever en de inlener kwalificeert als een opdrachtovereenkomst, waarbij de inlener opdrachtgever en de werkgever opdrachtnemer is. 4.16. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van terbeschikkingstelling door DSW van arbeidskrachten aan VEKA in de zin van de Waadi moet worden voldaan aan vier in artikel 1 lid 1 onder c Waadi genoemde voorwaarden. Ter beschikking stellen van arbeidskrachten is in die bepaling gedefinieerd als: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.