← Nederland

ECLI:NL:RBNNE:2020:3801

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/166627 / HA ZA 19-87 Vonnis van 4 november 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [woonplaats] , eiseres, advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon WETTERSKIP FRYSLÂN, zetelend te Leeuwarden, gedaagde, advocaat mr. J.J. Veldhuis te Leeuwarden. Partijen zullen hierna [eiseres] en het Wetterskip genoemd worden. 1De procedure 1.

  1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte wijziging eis de akte na dupliek van de zijde van [eiseres] de antwoordakte na dupliek van de zijde van het Wetterskip. 1.
  2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.
  3. Op 21 januari 2014 heeft het Wetterskip aan een vijftal aannemers - waaronder [eiseres] - een uitnodiging gezonden voor de aanbesteding van werkzaamheden omschreven in RAW-bestek WF2011.-59 van 2 januari 2014 (hierna: het bestek). Die werkzaamheden betroffen de realisatie van een gemaal met een vispassage in de Waddenzee bij Marrum (hierna: het werk). In de uitnodiging is onder meer vermeld: […] Gestanddoeningstermijn De gestanddoeningstermijn bedraagt in afwijking van het daarover bepaalde in de van toepassing zijnde ARW 2012 120 dagen. (Volgens art. 2.0 lid 1 van de ARW 2012 bedraagt de termijn 50 dagen, tenzij in de aankondiging of de voor de inschrijving relevante stukken een andere termijn is gesteld). Gunning De definitieve gunning van de opdracht is afhankelijk van de inhoud van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in het hoger beroep met betrekking tot de verleende omgevingsvergunning en het vastgestelde projectplan voor de bouw van het gemaal. […] 2.
  4. In het bestek is onder meer vermeld: […] 01 01 01 VAN TOEPASSING ZIJNDE BEPALINGEN 01 Op dit werk zijn van toepassing de Standaard RAW Bepalingen, zoals laatstelijk vastgesteld in oktober 2005, hierna te noemen "Standaard 2005", uitgegeven door de Stichting CROW. In aanvulling daarop moet overal waar in de Standaard RAW Bepalingen 2005 wordt verwezen naar de U.A.V. 1989 worden gelezen de UAV
  5. […] 01 04 BETALINGSREGELINGEN: RISICOREGELING 01 04 02 LOONKOSTEN- EN BRANDSTOFFENBESTANDDELEN 01 De door de "Raadscommissie Risicoregeling GWW" vastgestelde loon- en brandstoffenindex is voor beide partijen bindend. 01 04 05 BOUWSTOFFEN 01 De door de "Raadscommissie Risicoregeling GWW" vastgestelde bouwstoffenindex is voor beide partijen bindend. 01 04 07 LOONKOSTEN- BRANDSTOFFEN EN BOUWSTOFFENBESTANDDELEN 01 Verrekening van wijzigingen in loonkosten vindt plaats conform par. 01.04 van de Standaard RAW
  6. 02 Het loonkostenbestanddeel, als bedoeld in art. 01.04.01 lid 01 van de Standaard RAW 2005 bedraagt 35% van de aannemingssom. 03 Verrekening van wijzigingen in kosten van brandstofgroepen vindt plaats conform par. 01.04 van de Standaard RAW
  7. 04 De brandstoffenbestanddelen, als bedoeld in artikel 01.04.01 lid 1 van de Standaard RAW 205, bedragen de hierna genoemde percentages van de aannemingssom: Brandstofgroep: Percentage (%) 01 Gasolie met hoog accijnstarief 0 02 Gasolie met laag accijnstarief 2 05 Verrekening in wijzigingen in kosten bouwstoffen vindt plaats conform par. 01.04 van de Standaard RAW 2005, rekening houdende met de hierna genoemde afwijking. In afwijking van het bepaalde in artikel 01.04.05 lid 1 van de Standaard RAW 2005 komen alleen de volgende bouwstoffen voor verrekening in aanmerking: - betonmortel, excl. werkvloerbeton; - betonstaal; - staal t.b.v. damwanden; - wegenbouwbitumen. 01 05 01 INDIENEN DECLARATIES […] 02 Verrekening van de door de directie opgedragen en uitgevoerde leveringen en extra werkzaamheden, m.u.v. de schadegevallen genoemd in art. 44 lid 4 van de U.A.V. 2012, inclusief bestekswijzigingen, zal alleen dan geschieden, indien deze zijn opgedragen door middel van een opdrachtbon of accordering in de notulen van de bouwvergadering. […] 2.
  8. In de Standaard RAW Bepalingen 2005 is onder meer vermeld: […] 01.04 BETALINGSREGELINGEN: RISICOREGELING 01.04.01 Algemeen […] 01.04.02 Loonkosten- en brandstoffenbestanddelen; kosten van bouwstofgroepen […] 01.04.03 Verrekening van wijzigingen in loonkosten […] 01.04.04 Verrekening van wijzigingen in kosten van brandstofgroepen […] 01.04.04 Verrekening van wijzigingen in kosten van bouwstofgroepen […] 01.04.
  9. Uitvoeringsbepalingen […] 2.
  10. In de UAV 2012 is in § 6 lid 13, laatste zin, vermeld: […] Indien echter, in de overeenkomst bepalingen zijn opgenomen betreffende de verrekening van wijzigingen van lonen en sociale lasten of van prijzen, huren en vrachten, komen de gevolgen daarvan slechts voor rekening van de opdrachtgever, indien en voorzover zulks uit die bepalingen voortvloeit. […] en in § 36 lid 1: […] Onder bestekswijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk. […] en in § 36 lid 4: […] Bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen die vóór de uitvoering van die wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen, indien de directie overweegt om een bestekswijziging aan te brengen en daartoe de aannemer verzoekt een prijsaanbieding te doen, plegen de directie en de aannemer op verzoek van de aannemer tevoren overleg omtrent de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, de aannemer aanspraak zal kunnen maken op een redelijke vergoeding van de aan het doen van de prijsaanbieding verbonden kosten. […] 2.
  11. Op 18 maart 2014 heeft [eiseres] op het werk ingeschreven voor een bedrag van € 5.174.000,00 (excl. btw). 2.
  12. Op 17 april 2014 heeft het Wetterskip laten weten dat zij voornemens was om het werk te gunnen aan [eiseres] , als onderneming die met de laagste prijs had ingeschreven. In deze brief is onder meer vermeld: […] Voor de goede orde wijzen wij u erop dat deze mededeling op grond van artikel 3.32.1 van de ARW 2005 geen aanvaarding inhoudt van uw aanbod. Gedurende 15 dagen na dagtekening van deze mededeling van ons voornemen tot opdrachtverlening en in afwachting van de verstrekking van de benodigde vergunningen, zoals aangegeven in de aanvraag, zal geen opdracht aan uw bedrijf worden verleend. […] 2.
  13. Op 15 mei 2014 heeft een overleg plaatsgevonden tussen partijen. 2.
  14. Bij brief van 19 juni 2014 heeft het Wetterskip aan [eiseres] , alsmede aan de inschrijvers die mogelijk ook voor opdrachtverlening in aanmerking komen indien mocht blijken dat [eiseres] niet aan het verzoek van het Wetterskip zou willen voldoen, een (eerste) verzoek gedaan om verlenging van de gestanddoening van de inschrijving en wel tot 1 september
  15. In de brief aan [eiseres] is onder meer het volgende medegedeeld: […] Wij hebben verder in deze brief aangegeven dat de definitieve opdrachtverlening aan uw onderneming afhankelijk is van het moment waarop duidelijk is dat de voor de werkzaamheden verleende vergunningen onherroepelijk en niet meer vatbaar zijn voor bezwaar en beroep. […] Wij constateren dat de termijn voor gestanddoening van uw inschrijving loopt tot 26 juni
  16. In verband hiermee verzoeken wij u overeenkomstig artikel 3.25.2 van de ARW 2005 en mede gelet op het voorgaande, om de termijn van uw gestanddoening van uw inschrijving met ingang van 1 juli 2014 te verlengen tot 1 september
  17. U kunt aan dit verzoek om verlenging geen recht aan de opdracht ontlenen. In geval u niet bereid bent uw inschrijving gestand te doen zoals hierboven verzocht en u zich daarmee aldus wenst terug te trekken uit deze aanbestedingsprocedure, dan vernemen wij dat graag uiterlijk 24 juni as schriftelijk van uw. […] 2.
  18. Tussen partijen heeft overleg plaatsgevonden op 19 juni
  19. [eiseres] heeft het Wetterskip toen verzocht om compenserend werk in verband met de verlenging van de gestanddoeningstermijn. 2.
  20. Bij brief van 20 juni 2014 heeft het Wetterskip onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld: […] Hierbij verlenen wij u opdracht voor het opstellen van de uitvoeringsplanning voor het gemaal Vijfhuizen. Uitgangspunt voor de op te stellen planning is gunning per 1 september 2014 en start werkzaamheden ter plaatse op 1 april
  21. Deze uitgangspunten zijn afwijkend van het gestelde in bestek 2011-
  22. Voor deze opdracht is afgesproken dat u deze op regiebasis uitvoert op basis van bestede uren, met een maximum van € 2.000,- exclusief btw. […] 2.
  23. Bij e-mail van 8 juli 2014 heeft het Wetterskip gereageerd op een mondeling verzoek van [eiseres] tijdens een overleg op 19 juni 2014 om compenserend werk in verband met de verlening van de gestanddoeningstermijn. Het Wetterskip heeft onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld: […] Op basis van de huidige projectenportefeuille en de geldende inkoop- en aanbestedingsregels heeft Wetterskip Fryslân momenteel helaas geen mogelijkheden om u vervangend werk aan te bieden d.mv. een enkelvoudige onderhandse aanbieding. […] 2.
  24. [eiseres] heeft hierop bij e-mail van 9 juli 2014 onder meer als volgt gereageerd: […] Met ons verzoek om compensatiewerk wordt dus niets gedaan. Deze opstelling van het Wetterskip stelt ons erg teleur en lijkt mij ook niet terecht. Wij hebben via een onderhandse aanbesteding ingeschreven op het project Gemaal Vijfhuizen. Wij hebben als bedrijf [eiseres] Drachten een zeer scherpe offerte uitgebracht omdat wij voor onze timmerlieden en uitvoering een groot werk nodig hebben. […] Het mag duidelijk zijn dat wij dan geen groot nieuw werk gaan aannemen voor onze timmerlieden omdat we dan misschien niet alles kunnen nakomen. […] Graag zou ik zien dat het Wetterskip nogmaals gaat kijken wat het voor [eiseres] kan betekenen om onze schade te verlichten. […] 2.
  25. Het Wetterskip heeft hierop bij e-mail van 10 juli 2014 onder meer als volgt gereageerd: […] Wij wijzen u er op, dat er aanbestedingsrechtelijk voor het waterschap geen gehoudenheid bestaat om u compenserende werkzaamheden aan te bieden. In het kader van een nog met u te voeren gesprek over een hernieuwd verzoek tot gestanddoening van de prijs tot 1 april 2015 willen wij binnenkort met u spreken over het toe staan tot het toepassen van de in het bestek opgenomen prijsindexering op een vroeger moment dan de datum waarop daadwerkelijk een aanvang wordt gemaakt met het werk. Het hier voor gemelde over de prijsindexering zal om aanbestedingsrechtelijke reden bij een verzoek om gestanddoening ook aan de andere inschrijvers worden voorgelegd. Ook zal worden nagegaan of het mogelijk is om bij een gunstige uitkomst van de juridische procedures toch een aantal werkzaamheden gedurende het stormseizoen te laten verrichten. 2.
  26. Op 14 augustus 2014 heeft een overleg tussen partijen plaatsgevonden. 2.
  27. Nadat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het voor de realisering van het werk benodigde projectplan en de omgevingsvergunning had vernietigd, heeft het Wetterskip bij brief van 26 augustus 2014 wederom aan [eiseres] , alsmede aan de inschrijvers die mogelijk ook voor opdrachtverlening in aanmerking zouden komen indien mocht blijken dat [eiseres] niet aan het verzoek van het Wetterskip zou willen voldoen, een (tweede) verzoek gedaan om verlenging van de gestanddoening van de inschrijving en wel tot 1 april
  28. In de brief aan [eiseres] is onder meer vermeld: […] Ter compensatie van het mogelijk door u te lijden nadeel als gevolg van het uitstellen van het werk, vindt overeenkomstig de van toepassing zijnde Standaard RAW 2010, zulks nadat er definitief is gegund, vanaf de datum van aanbesteding compensatie plaats voor de eventueel gestegen prijzen en lonen. […] [eiseres] is (net als de andere inschrijvers) ook in deze brief verzocht om aan het Wetterskip te laten weten (en wel uiterlijk 29 augustus 2014) als zij niet bereid zou zijn om haar inschrijving gestand te doen. 2.
  29. Het Wetterskip heeft bij brief van 18 november 2014 wederom aan [eiseres] - en aan de inschrijvers die mogelijk ook voor opdrachtverlening in aanmerking komen indien mocht blijken dat [eiseres] niet aan het verzoek van het Wetterskip zou willen voldoen - een (derde) verzoek gedaan om verlenging van de gestanddoening van de inschrijving en wel tot 1 juli
  30. In de brief aan [eiseres] is onder meer vermeld: […] Tijdens het persoonlijk gesprek op 10 november jongstleden […] hebben wij u wederom verzocht om verlenging van de gestanddoeningstermijn tot 1 juli
  31. […] Ter compensatie van het mogelijk door u te lijden nadeel als gevolg van het uitstellen van het werk, vindt overeenkomstig de van toepassing zijnde Standaard RAW 2010, zulks nadat er definitief is gegund, vanaf de datum van aanbesteding compensatie plaats voor de eventueel gestegen prijzen en lonen. […] [eiseres] is (net als de andere inschrijvers) ook in deze brief verzocht om aan het Wetterskip te laten weten (en wel uiterlijk 1 december 2014) als zij niet bereid zou zijn om haar inschrijving gestand te doen. 2.
  32. Bij brief van 13 september 2016 heeft het Wetterskip definitief opdracht verleend aan [eiseres] om het werk uit te voeren en wel voor een bedrag van € 5.174.000,00 (prijspeil 2014) exclusief btw zijnde € 6.260.540,00 inclusief btw, een en ander conform de inschrijving van [eiseres] van 18 maart
  33. Ingevolge de AWR 05 - Wijzigingen inschrijfstaat van 6 oktober 2016 (geaccordeerd door het Wetterskip op 16 november 2016) is vanwege gewijzigde hoeveelheden de inschrijfstaat aangepast tot een bedrag van € 5.385.500,
  34. In de hiervoor genoemde brief van 13 september 2016 is onder meer het volgende vermeld: […]
  35. Compensatie Er is inmiddels een lange termijn van gestanddoening geweest met een drietal verlengingen en als gevolg daarvan is er een compensatieregeling met u afgesproken voor de gestegen kosten. In ons schrijven WFN1417625 met als onderwerp "Derde verlenging gestanddoeningstermijn bestek WF.11-59 gemaal Vijfhuizen" is het volgende omschreven: Ter compensatie van het mogelijk door u te lijden nadeel als gevolg van het uitstellen van het werk, vindt overeenkomstig de van toepassing zijnde RAW 2010, zulks nadat er definitief is gegund, vanaf de datum van de aanbesteding compensatie plaats voor de eventueel gestegen prijzen en lonen. In het bestek WF.2011-59 gemaal Vijfhuizen is aangegeven dat het loonkostenbestanddeel, als bedoeld in artikel 01.04.01 lid 01 van de Standaard RAW 2005, 35% bedraagt en dat de brandstoffenbestanddelen, als bedoeld in artikel 01.04.01 lid 1 van de Standaard RAW 2010, bedraagt 2% voor de Brandstofgroep 01 Gasolie met hoog accijnstarief. Verrekening in wijziging in kosten bouwstoffen vindt plaats conform paragraaf 01.04 van de Standaard RAW 2010, rekening houdende met de hierna genoemde afwijking. In afwijking van het bepaalde in artikelen 01.04.05 lid 01 van de Standaard RAW 2010 komen alleen de volgende bouwstoffen voor verrekening in aanmerking: - Betonmortel, excl. Werkvloeren; - Betonstaal; - Staal t.b.v. damwanden; - Wegenbouwbitumen. De onderdelen kunnen in de eindafrekening worden berekend en afgerekend.
  36. Besteksaanpassingen/ondertekening bestek Als gevolg van de lange termijn tussen aanbesteding en opdrachtverlening zijn de besteksonderdelen 1.06 tijdsbepaling en 1.09 uitvoeringseisen aangepast. In bijgaand addendum treft u zowel de oude als de nieuwe tekst aan. […] In het addendum is onder vermeld: Addendum bestek WF.2011-59 gemaal Vijfhuizen Voor 1.06 Tijdsbepaling […]
  37. De aannemer dient in overleg met en ten genoegen van de directie aan de hand van het vereiste werkplan voort te gaan en het gehele werk voor woensdag 20 november van het jaar 2015 te voltooien en ten genoegen van de directie op te leveren. Te lezen voor: 1.06 Tijdsbepaling […]
  38. De aannemer dient in overleg met en ten genoegen van de directie aan de hand van het vereiste werkplan voort te gaan en het gehele werk vóór woensdag 20 november van het jaar 2018 te voltooien en ten genoegen van de directie op te leveren. […] 2.
  39. Bij e-mail van 17 oktober 2016 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan het Wetterskip medegedeeld: […] Naar aanleiding van ons telefoongesprek van hedenmorgen hierbij mijn opmerkingen met betrekking tot de opdracht van bestek WF.2011-59 gemaal Vijfhuizen, projectnummer: OW.25002/
  40. Bij punt
  41. Compensatie staat in de schuine tekst conform onze afspraak: Ter compensatie van het mogelijk door u te lijden nadeel …… compensatie plaats voor de eventueel gestegen prijzen en lonen. En verder in de tekst onder het zelfde punt staat dat alleen in aanmerking komen voor verrekening de volgende bouwstoffen: - Betonmortel, excl. Werkvloeren; - Betonstaal; - Staal t.b.v. damwanden; - Wegenbouwbitumen. Deze punten zijn naar ons oordeel tegenstrijdig van elkaar en doen ook geen recht aan de gemaakte afspraken. Wij lopen er nu tegen aan dat het titanium in prijs is gestegen en dat staat niet in de lijst. Wij hebben gezien het late tijdstip van gunning nog niet veel prijzen kunnen vergelijken maar willen het wel graag open houden dat wanneer er stijgingen zijn en wij dit u kunnen aantonen aan de hand van eerdere offertes en nu gehanteerde prijzen dit voor verrekening in aanmerking komt. Dit is volgens ons ook de intentie van de schuin gedrukte tekst. […] 2.
  42. Op 19 oktober 2016 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [medewerker Wetterskip] van het Wetterskip en [eiseres] . 2.
  43. [eiseres] heeft op 8 juni 2017 een afwijkingsrapport, te weten de "AWR 33 Prijscompensatie gestegen lonen" aan het Wetterskip gezonden. 2.
  44. In 2018 hebben partijen gecorrespondeerd over een aanspraak die [eiseres] maakte op een compensatie voor geleden nadeel ten gevolge van het uitstellen van het werk ter hoogte van € 437.074,01 (hetgeen nog geen eindbedrag betrof), op welk bedrag [eiseres] volgens het Wetterskip geen aanspraak kon maken. 2.
  45. In een brief van [eiseres] aan het Wetterskip van 13 juni 2018 is onder meer vermeld: […] In de vierde plaats verwijst u naar AWR
  46. Die betreft alleen "gestegen lonen". Voor die stijgingen gelden inderdaad de specifieke RAW indexen (namelijk loon en vier specifieke bouwstoffen). Voor andere bouwstoffen, zoals het titanium dat wij als voorbeeld hadden genoemd in de email van 17 oktober 2016, geldt de algemene compensatie afspraak vanwege de bestekswijziging. […] 2.
  47. In een brief van het Wetterskip aan [eiseres] van 12 juli 2018 is onder meer vermeld: […] Op zichzelf is juist dat u een maand later, op 17 oktober 2016, een e-mail hebt gezonden aan de heer [medewerker Wetterskip] . Uit die e-mail blijkt evenwel geenszins dat u hetgeen in de opdrachtbevestiging is omschreven met betrekking tot de toepasselijkheid van de Risicoregeling op basis van de Standaard RAW 2010 niet onderschrijft. Wel is een opmerking gemaakt omtrent de in het bestek opgenomen beperking tot vier bouwstofgroepen. Echter, nadat aanvankelijk is aangekondigd dat het Wetterskip op uw e-mail zou reageren, hebt u op 19 oktober 2016 een telefoongesprek gevoerd met de heer [medewerker Wetterskip] , waaruit laatstgenoemde heeft mogen afleiden dat het geven van een reactie op uw brief niet langer nodig zou zijn, omdat het probleem zich mogelijk vanzelf had opgelost. Afgesproken werd dat u de heer [medewerker Wetterskip] op de hoogte zou houden van eventuele ontwikkelingen, waardoor de problematiek mogelijk alsnog weer zou opspelen, waarna uw brief alsnog in behandeling genomen zou moeten worden. Na dat betreffende telefoongesprek is evenwel door het Wetterskip niet meer van [eiseres] vernomen dienaangaande, zodat het Wetterskip ervan uitging dat zij hetgeen in uw e-mail van 17 oktober 2016 werd aangegeven als niet geschreven kon beschouwen. […] 2.
  48. Het werk is inmiddels door [eiseres] uitgevoerd en op 19 november 2018 opgeleverd en sindsdien bij het Wetterskip in gebruik. De werknaam "Vijfhuizen" is gewijzigd in zeegemaal "De Heining". 2.
  49. In een door [eiseres] opgesteld "overzicht risicoregeling en geleden nadeel van 4 maart 2019" is onder meer vermeld: […] Risicoregeling (t/m termijn 25) (voorlopig, index bijgewerkt t/m april/mei 2018) Deel 1 Deel 2 Loon 81.830,58 44.936,67 Betonstaal -14.375,00 49.512,54 Staal tbv damwand -59.392,92 10.982,10 gasolie -17.253,28 8.457,45 Betonmortel -2.294,03 8.758,74 Wegenbouwbitumen -2.351,51 1.688,28 -13.836,17 124.335,78 € 110.499,61 Compensatie Bestekspost […] Geleden nadeel […] Korting eenmalig 275.000,00 […] € 565.663,04 € 676.162,65 Het is dit overzicht vermelde bedrag van € 110.499,61 is inmiddels door het Wetterskip aan [eiseres] betaald. 2.
  50. Hangende deze procedure heeft het Wetterskip - na de contractuele onderhoudsperiode van 12 maanden na oplevering - op 26 november 2019 een eindafrekening opgemaakt. Het volgens deze eindafrekening door het Wetterskip aan [eiseres] nog verschuldigde bedrag van € 8.117,65 inclusief btw is inmiddels voldaan. 3De vordering 3.
  51. De vordering van [eiseres] strekt er - na vermindering van eis - toe, dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: (I) het Wetterskip veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 565.663,04, te vermeerderen met de daarover verschuldigde handelsrente op basis van § 45 lid 2 UAV 2012, vermeerderd met 2% vanaf de datum van betekening van de dagvaarding en tenslotte te vermeerderen met de over dit bedrag verschuldigde btw; (II) het Wetterskip veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder mede begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten voor rechtsbijstand zijdens [eiseres] ; subsidiair: (I) de aannemingsovereenkomst op basis van artikel 6:228 lid 1 sub a jo. artikel 6:230 lid 2 BW wijzigt ter opheffing van het door [eiseres] geleden nadeel en het Wetterskip veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 565.663,04, te vermeerderen met de daarover verschuldigde handelsrente en vervolgens te vermeerderen met de over dit bedrag verschuldigde btw; (II) het Wetterskip veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder mede begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten voor rechtsbijstand zijdens [eiseres] . 3.
  52. Het Wetterskip voert verweer. 3.
  53. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan. 4Het geschil en de beoordeling daarvan 4.
  54. De vordering van [eiseres] strekt tot betaling - naast het door het Wetterskip reeds betaalde bedrag van € 110.499,61 op grond van de in de Standaard RAW Bepalingen 2005 in § 01.04 opgenomen risicoregeling (hierna: de Risicoregeling) - van het door [eiseres] geleden nadeel als gevolg van de omstandigheid dat het werk is uitgesteld, welk nadeel door [eiseres] in het door haar opgestelde "overzicht risicoregeling en geleden nadeel" van 4 maart 2019 is begroot op een bedrag van € 565.663,04 inclusief een door haar aan het Wetterskip verleende eenmalige korting van € 275.000,
  55. Volgens [eiseres] heeft het Wetterskip weliswaar bij brief van 10 juli 2014 een aanbod gedaan tot (slechts) indexering conform de Risicoregeling, maar dit aanbod is niet door [eiseres] aanvaard. Partijen zijn nadien een compensatie overeengekomen, zoals deze is geformuleerd in de brieven van het Wetterskip van 26 augustus 2014 en 18 november 2014, aldus [eiseres] . Uit deze tekst volgt volgens [eiseres] dat zij voor door haar te lijden nadeel als gevolg van eventuele prijsstijgingen van bijvoorbeeld onderaannemers en leveranciers gecompenseerd zou worden op basis van werkelijke offertes en niet op basis van de beperkte en geabstraheerde Risicoregeling. Volgens [eiseres] heeft het Wetterskip deze compensatieregeling nadien onjuist weergegeven in de gunningsbeslissing van 13 september
  56. [eiseres] heeft dit bij e-mail van 17 oktober 2016 aan het Wetterskip aangegeven, waarna zij op 19 oktober 2016 telefonisch contact heeft gehad met de heer [medewerker Wetterskip] van het Wetterskip die de juistheid van de uitleg van [eiseres] van de compensatieregeling heeft bevestigd. De inhoud van dit telefoongesprek wordt bevestigd door de brief van het Wetterskip van 12 juli 2018, aldus nog steeds [eiseres] . 4.
  57. Het Wetterskip heeft (primair) betwist dat partijen een afspraak hebben gemaakt zoals [eiseres] heeft gesteld. Volgens het Wetterskip kon [eiseres] enkel aanspraak maken op de Risicoregeling aan welke regeling partijen ook daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven. [eiseres] heeft dan ook niets meer van het Wetterskip te vorderen, aldus het Wetterskip. 4.
  58. De rechtbank overweegt dat het Wetterskip reeds in haar uitnodiging van 21 januari 2014 heeft medegedeeld dat de definitieve gunning van de opdracht afhankelijk is van de inhoud van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in het hoger beroep met betrekking tot de verleende omgevingsvergunning en het vastgestelde projectplan voor de bouw van het gemaal. Voor de inschrijvers - waaronder [eiseres] - heeft het dan ook duidelijk moeten zijn dat er sprake was van een onzeker moment wat betreft het sluiten van de aannemingsovereenkomst en de aanvang van het werk. Ook in haar brief van 17 januari 2014 - waarbij het Wetterskip [eiseres] heeft laten weten dat zij voornemens was om haar het werk te gunnen - heeft het Wetterskip herhaald dat geen opdracht zal worden verstrekt totdat de benodigde vergunningen verstrekt zouden zijn. Nadat het Wetterskip [eiseres] - en ook de overige inschrijvers - bij brief van 19 juni 2014 had verzocht om een verlenging van de gestanddoeningstermijn, heeft [eiseres] het Wetterskip in een overleg van 19 juni 2014 in dat verband gevraagd naar compenserend werk. Het Wetterskip heeft hierop bij brief van 8 juli 2014 negatief geantwoord. Nadat [eiseres] hierover bij e-mail van 9 juli 2014 haar ongenoegen kenbaar had gemaakt, heeft het Wetterskip bij e-mail van 10 juli 2014 medegedeeld dat zij in verband met een aankomend tweede verlengingsverzoek van de gestanddoeningstermijn tijdens een overleg met [eiseres] wilde spreken over "het toestaan tot het toepassen van de in het bestek opgenomen prijsindexering op een vroeger moment dan de datum waarop daadwerkelijk een aanvang wordt gemaakt met het werk". Partijen zijn het er over eens dat dit gesprek heeft plaatsgevonden op 14 augustus
  59. Tevens zijn partijen het er over eens dat zij toen een overeenkomst hebben gesloten en dat deze overeenkomst op een juiste wijze is weergegeven in het tweede verlengingsverzoek van 26 augustus 2014 en in het derde verlengingsverzoek van 18 november 2014, in welke beide brieven is vermeld: Ter compensatie van het mogelijk door u te lijden nadeel als gevolg van het uitstellen van het werk, vindt overeenkomstig de van toepassing zijnde Standaard RAW 2010, zulks nadat er definitief is gegund, vanaf de datum van aanbesteding compensatie plaats voor de eventueel gestegen prijzen en lonen. Het geschil tussen partijen betreft de uitleg van deze overeenkomst. 4.
  60. De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 4.
  61. Partijen zijn het er over eens dat het Wetterskip in de aan het overleg van 14 augustus 2014 voorafgaande brief van 10 juli 2014 doelde op het op een vroeger moment toepassen van (enkel) de Risicoregeling. [eiseres] heeft gesteld dat zij naar aanleiding van het voorstel in deze brief heeft uitgezocht welke aanspraken zij had en dat haar toen is gebleken dat het voorstel van het Wetterskip overeenkwam met de Risicoregeling zelf (en dus geen vervroegde toepassing betrof), zodat het een "waardeloos voorstel" betrof. Zij heeft dit voorstel daarom niet geaccepteerd. De rechtbank heeft geconstateerd dat - nog afgezien van het antwoord op de vraag of het achteraf bezien nu een vervroegde toepassing van de Risicoregeling betrof of niet; volgens het Wetterskip is dit namelijk bij nader inzien wél het geval - [eiseres] heeft nagelaten om (voldoende) gemotiveerd te stellen dat zij dit vervolgens ook met het Wetterskip heeft besproken tijdens de bespreking van 14 augustus
  62. In de akte na dupliek heeft zij hieromtrent enkel gesteld dat haar directeur Heslinga tijdens dit gesprek heeft gezegd dat vervroegde prijsindexering niet akkoord was en dat het voorstel daarom niet terugkeerde in de brieven van 26 augustus 2014 en 18 november
  63. [eiseres] heeft niet gesteld wat er - nadat zij zou hebben aangegeven dat het voorstel wat haar betreft niet akkoord was - vervolgens door haar met het Wetterskip tijdens dit gesprek is besproken. Volgens het Wetterskip heeft [eiseres] toen niet medegedeeld zij niet wilde instemmen en heeft [eiseres] ook niet gezegd dat zij een ruimere regeling voorstond. Het had vanwege de betwisting door het Wetterskip op de weg van [eiseres] gelegen om onderbouwd te stellen in welke bewoordingen partijen op 14 augustus 2014 met elkaar hebben gesproken. [eiseres] heeft echter, zoals blijkt uit het voorgaande, niet onderbouwd gesteld dat partijen toen méér of anders hebben besproken dan uit de bewoordingen zoals deze in de brieven van het Wetterskip van 26 augustus 2014 en 18 november 2014 zijn gebezigd, volgt. Uit deze bewoordingen blijkt niet van een zo verstrekkende compensatieregeling als door [eiseres] is gesteld en door het Wetterskip is weersproken. In deze brieven worden immers geen woorden gebruikt als "meerwerk", een "bestekswijziging", "§ 36 UAV 2012", "prijsstijgingen bij onderaannemers en leveranciers" en/of een "compensatie op basis van werkelijke offertes" of woorden van gelijke strekking. [eiseres] heeft ook niet gesteld dat deze of soortgelijke bewoordingen wél zijn gebezigd tijdens de bespreking van 14 augustus 2014, althans dat dit gesprek op zodanige wijze is verlopen dat [eiseres] daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat het Wetterskip instemde met een ruime compensatieregeling in de door [eiseres] bedoelde zin. Onvoldoende gesteld of gebleken is dan ook dat partijen de door [eiseres] gestelde en door het Wetterskip betwiste veel verstrekkender compensatieregeling zijn overeengekomen in plaats van enkel de toepassing van de Risicoregeling (of dit nu achteraf bezien een vervroegde toepassing impliceerde of niet). De enkele omstandigheid dat in de brieven van 26 augustus 2014 en 18 november 2014 wordt gesproken over "compensatie" in plaats van over de in de brief van 10 juli 2014 vermelde term "prijsindexering", is daartoe onvoldoende. Een prijsindexering oftewel een verrekening van wijzigingen in loonkosten en andere in de Risicoregeling bedoelde kosten betreft immers ook een (vorm van) compensatie voor het mogelijke nadeel dat [eiseres] zou kunnen lijden als gevolg van het uitstellen van het werk (te weten in het geval per saldo sprake is van een prijsstijging). De omstandigheid dat de tekst van de brieven van 26 augustus 2014 en 18 november 2014 door het Wetterskip is opgesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden. Uit het voorgaande volgt immers dat uit deze tekst niet blijkt van een veel verstrekkender compensatieregeling en [eiseres] heeft ook onvoldoende onderbouwd gesteld dat daarover is gesproken. Ten slotte kan ook het telefoongesprek van 19 oktober 2016 met de heer [medewerker Wetterskip] van het Wetterskip niet aan het voorgaande afdoen. Weliswaar heeft [eiseres] gesteld dat de heer [medewerker Wetterskip] de uitleg van de gemaakte afspraak door [eiseres] in dit telefoongesprek heeft bevestigd, maar het Wetterskip heeft dit gemotiveerd betwist. Voor de inhoud van dit telefoongesprek heeft [eiseres] verwezen naar de brief van het Wetterskip van 12 juli 2018, waaruit volgens haar een bevestiging van haar stelling volgt. Uit deze brief blijkt echter naar het oordeel van de rechtbank niet dat de heer [medewerker Wetterskip] - nog afgezien van zijn bevoegdheid op dit punt - de juistheid van de uitleg van [eiseres] heeft erkend. Uit deze brief blijkt slechts dat het verschil van mening omtrent deze uitleg tijdens dit telefoongesprek volgens het Wetterskip "on hold" is gezet omdat het probleem zich mogelijkerwijs vanzelf zou oplossen. 4.
  64. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [eiseres] niet gevolgd zal worden in haar uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen op 14 augustus
  65. Bij het voorgaande is de rechtbank er van uitgegaan dat de hiervoor bedoelde afspraak enkel tussen partijen is gemaakt. De rechtbank constateert dat het Wetterskip in de brief van 10 juli 2014 heeft vermeld dat zij het voorstel dat zij daarbij aan [eiseres] had gedaan om aanbestedingsrechtelijke reden bij een verzoek om gestanddoening ook aan de andere inschrijvers zal voorleggen. Omdat de brieven aan deze andere inschrijvers niet in het geding zijn gebracht, is het voor de rechtbank niet duidelijk of de onderhavige, in het kader van de verlengingen van de gestanddoeningstermijn gesloten overeenkomst tussen [eiseres] en het Wetterskip, zoals in de brieven van het Wetterskip aan [eiseres] van 26 augustus 2014 en 18 november 2014 is aangekondigd, ook aan deze andere inschrijvers is voorgelegd. Indien dat het geval is brengt het door de aanbestedende dienst (het Wetterskip) in acht te nemen transparantie- en gelijkheidsbeginsel met zich dat het bij de uitleg aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank ook in dat geval tot dezelfde conclusie. Uit de bewoordingen van de brieven van 26 augustus 2014 en 18 november 2014 volgt immers niet een zo verstrekkende compensatieregeling, zoals door [eiseres] is gesteld. 4.
  66. Voor het geval [eiseres] niet gevolgd wordt in haar uitleg van de brieven van 26 augustus 2014 en 18 november 2014, heeft [eiseres] voorts gesteld dat haar vordering desalniettemin toewijsbaar is. [eiseres] heeft er daarbij op gewezen dat de brieven van 26 augustus 2014 en 18 november 2014 verwijzen naar de Standaard RAW
  67. De standaard RAW is het gehele contractuele kader inclusief de UAV 2012, die voorzien in vergoeding van alle wijzigingen in de uitvoeringsvoorwaarden. Op grond van artikel § 36 leden 1 en 4 UAV 2012 komt [eiseres] de door haar gevorderde vergoeding wegens een bestekswijziging - bestaande uit een wijziging van de uitvoeringstermijn van het werk - toe, aldus nog steeds [eiseres] . De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. 4.
  68. Weliswaar verwijst de Standaard RAW naar de UAV 2012 maar in § 6 lid 13 laatste zin van laatstbedoelde regeling is nu juist bepaald: "Indien echter, in de overeenkomst bepalingen zijn opgenomen betreffende de verrekening van wijzigingen van lonen en sociale lasten of van prijzen, huren en vrachten, komen de gevolgen daarvan slechts voor rekening van de opdrachtgever, indien en voor zover zulks uit die bepalingen voortvloeit". Dergelijke bepalingen zijn in de overeenkomst opgenomen, te weten in het bestek - Deel
  69. Bepalingen, paragraaf 01.04 en in § 01.04 van de Standaard RAW 2005 (de Risicoregeling). Van een in § 36 UAV bedoelde "bestekswijziging" is bovendien naar het oordeel van de rechtbank - anders dan [eiseres] heeft betoogd - geen sprake. Nog afgezien van de omstandigheid dat reeds bij de uitnodiging van het Wetterskip duidelijk is gemaakt dat het tijdstip van de aanvang van het werk/het definitief gunnen van de opdracht onzeker was (en er dus geen sprake is geweest van een "wijziging" maar slechts van een nadere invulling daarvan), kan van een in § 36 bedoelde bestekswijziging eerst sprake zijn ná het totstandkomen van de aannemingsovereenkomst. Bij de definitieve gunning van het werk aan [eiseres] gold inmiddels het bestek zoals dat door middel van een addendum was aangepast. Van een bestekswijziging - te weten een wijziging van het werk ten opzichte van het werk waartoe [eiseres] zich bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst (te weten het moment van definitieve gunning) had gebonden - is derhalve geen sprake. Nog afgezien van de vraag of de vordering van [eiseres] al toewijsbaar zou zijn indien in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest van een bestekswijziging - waaraan in de hiervoor bedoelde regelingen voorwaarden zijn gesteld aan een aanspraak op een betaling op die grond - is deze dus bij gebreke van een bestekswijziging niet toewijsbaar. 4.
  70. [eiseres] heeft voorts een beroep gedaan op dwaling. Zij heeft de rechtbank op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a in samenhang met artikel 6:230 lid 2 BW verzocht om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het hierdoor geleden nadeel. [eiseres] baseert dit op een telefonische mededeling van de heer [medewerker Wetterskip] van het Wetterskip, die heeft bevestigd dat de uitleg van [eiseres] omtrent hetgeen op 14 augustus 2014 is overeengekomen, juist is. Volgens [eiseres] zou zij nooit hebben ingestemd met het enkel van toepassing zijn van de Risicoregeling (al dan niet vervroegd) omdat medio 2014 al te voorzien was dat het werk daarmee in één klap zwaar verliesgevend zou worden voor [eiseres] . Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.
  71. is overwogen, zal het beroep op dwaling worden verworpen. Anders dan [eiseres] heeft gesteld volgt uit de brief van het Wetterskip van 12 juli 2018 niet de juistheid van de door [eiseres] gestelde inhoud van het telefoongesprek met de heer [medewerker Wetterskip] (nog afgezien van zijn bevoegdheid) terwijl [eiseres] haar stelling ook overigens niet nader heeft onderbouwd. 4.
  72. Op grond van het voorgaande zal de vordering van [eiseres] worden afgewezen zonder gelegenheid te bieden voor bewijslevering nu niet aan de stelplicht is voldaan. De overige stellingen en verweren van partijen behoeven dan ook geen beoordeling. 4.
  73. [eiseres] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van het Wetterskip worden vastgesteld op: - griffierecht € 4.030,00 - salaris voor de advocaat € 7.747,50 (2,5 punt x tarief € 3.099,00) Totaal € 11.777,
  74. 4.
  75. De door het Wetterskip gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing te melden, waarbij wordt opgemerkt dat slechts toewijsbaar is het door het Wetterskip ten opzichte van de geldende liquidatietarieven gevorderde (lagere) bedrag. 4.
  76. De door het Wetterskip over de proceskosten en de nakosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar. 5De beslissing De rechtbank 5.
  77. wijst de vordering af; 5.
  78. veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, aan de zijde van het Wetterskip vastgesteld op € 11.777,50, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag van volledige betaling; 5.
  79. veroordeelt [eiseres] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, aan de zijde van het Wetterskip begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving van dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 5.
  80. verklaart de veroordelingen onder 5.
  81. en 5.
  82. uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 4 november
  83. 82.

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.