ECLI:NL:RBNNE:2020:5193

Uitspraak RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Assen zaak-/rolnummer: 8216661 \ CV EXPL 19-7983 Vonnis van de kantonrechter van 20 april 2021 in de zaak van de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., hierna te noemen: Dexia, gevestigd te Amsterdam, eisende partij, gemachtigde: USG Legal Professionals B.V. te Amsterdam, tegen [gedaagde] hierna te noemen: [gedaagde] , wonende te [plaats] , gedaagde partij, gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces) te Amsterdam. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 27 november 2019 met zeven producties; de conclusie van antwoord van 18 februari 2020 met 35 producties; de conclusie van repliek van 14 april 2020 met 23 producties; de conclusie van dupliek van 16 juni 2020 met 41 producties; de akte uitlating producties van Dexia van 28 juli 2020. 1.2. Vervolgens is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Dexia is rechtsopvolgster van Dexia Bank Nederland N.V., Bank Labouchere N.V. en Legio Lease B.V. Waar in het navolgende wordt gesproken over Dexia, wordt hieronder mede verstaan haar rechtsvoorgangsters. 2.2. [ [gedaagde] heeft op 28 april 2000 een effectenleaseovereenkomst met Dexia gesloten (Capital Effect genaamd), onder contractnummer 21685590, met een leasesom van € 43.720,80 en een looptijd van 240 maanden (verder te noemen: de overeenkomst). De overeenkomst betrof de lease (huurkoop) van 85 aandelen Ahold, 85 aandelen ING, 85 aandelen Unilever en 85 aandelen Koninklijke Olie. 2.3. De overeenkomst is tussentijds geëindigd en daarbij is een restschuld ontstaan van € 2.002,32. Deze restschuld heeft [gedaagde] betaald. 2.4. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de zogenoemde Duisenberg regeling verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). [gedaagde] heeft door middel van een zogenoemde opt-out-verklaring aangegeven niet aan die regeling gebonden te willen zijn. 2.5. Dexia heeft op 18 januari 2011 een bedrag van € 1.714,60 aan [gedaagde] betaald op grond van het zogenoemde hofmodel. Dit betreft een in de rechtspraak ontwikkeld model, bedoeld voor de beoordeling van zaken als de onderhavige. 2.6. Namens [gedaagde] is op 24 januari 2012 een (stuitings)brief aan Dexia verzonden. 2.7. Dexia heeft [gedaagde] op 26 november 2018 aangeschreven met het verzoek aan te geven of hij wel of geen vordering op Dexia heeft (de zogenoemde waiver-brief). 2.8. [ [gedaagde] heeft aan dat verzoek van Dexia, ondanks een herinneringsbrief van Dexia van 3 januari 2019, geen gevolg gegeven. 3De vordering en het verweer 3.1. Dexia vordert, samengevat, voor recht te verklaren dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan en derhalve niets meer verschuldigd is aan [gedaagde] . Aan haar vordering legt Dexia, samengevat, ten grondslag dat zij zich geconfronteerd ziet met de situatie dat [gedaagde] pretendeert een vordering op haar te hebben, maar die vordering niet (nader) motiveert of aan de rechter voorlegt. Dexia heeft er, als pretense debiteur, recht en belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat [gedaagde] geen vordering (meer) op haar heeft. Dexia is van oordeel dat zij aan haar verplichtingen jegens [gedaagde] heeft voldaan. Ook gaat Dexia er van uit dat [gedaagde] geen vordering op haar heeft, gebaseerd op een onaanvaardbare financiële last (bij het sluiten van de overeenkomst, zodat Dexia hem had moeten ontraden de overeenkomst aan te gaan). Dexia beroept zich op de stellingen dat zij de overeenkomst met [gedaagde] heeft gesloten, aan haar daaruit voortvloeiende verbintenissen heeft voldaan en in januari 2012 twee derde deel van de voorheen door [gedaagde] betaalde restschuld heeft gerestitueerd, vermeerderd met wettelijke rente. Indien [gedaagde] zich bij wijze van verweer op andere stellingen beroept, draagt hij op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), alsmede het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590), hiervan onverkort de bewijslast. 3.2. [ [gedaagde] voert gemotiveerd verweer, als volgt. Primair stelt [gedaagde] dat de zaak moet worden aangehouden, omdat verschillende geschilpunten op het terrein van effectenleaseovereenkomsten die ook in deze procedure van belang zijn nog niet zijn uitgekristalliseerd. Hierover lopen procedures bij de Hoge Raad en de uitkomst hiervan zou wat [gedaagde] betreft, moeten worden afgewacht. Subsidiair voert [gedaagde] tot zijn verweer aan dat er sprake is van ondeugdelijke producten en dat Dexia hem/zijn effectenorder in dit geval niet had mogen accepteren. Beide omstandigheden dienen volgens [gedaagde] tot een andere schadeverdeling (dan gebaseerd op het hof-model van tweederde deel van de restschuld) te leiden. [gedaagde] meent tot slot recht te hebben op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal bij de beoordeling, voor zover aangewezen, worden ingegaan. 4De beoordeling Wél belang, géén aanhouding 4.1. De kantonrechter begrijpt het primaire verweer van [gedaagde] aldus dat hij zich niet - tevens beroept op het ontbreken van belang aan de zijde van Dexia, zoals bedoeld in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor zover dit anders mocht zijn, overweegt de kantonrechter dat Dexia, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) voldoende belang in de zin van voormeld artikel heeft. De kantonrechter ziet voorts geen, althans onvoldoende, aanleiding om de zaak aan te houden, zoals primair bepleit door [gedaagde] . De omstandigheid dat de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot effectenleasezaken nog niet op alle punten is uitgekristalliseerd, acht de kantonrechter daarvoor, eveneens onder verwijzing naar vorenbedoeld arrest, meer bijzonder de door Dexia bij repliek geciteerde overweging 4.1.3, onvoldoende. Voor zover [gedaagde] met zijn primaire verweer het oog mocht hebben gehad op misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 van het BW, verwijst de kantonrechter naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 februari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:1377). Daarin is uitgemaakt dat een dergelijke omstandigheid op zichzelf geen misbruik in vorenbedoelde zin oplevert. [gedaagde] heeft in deze zaak geen bijkomende feiten of omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. De gevorderde verklaring voor recht 4.2. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de door Dexia gevorderde verklaring voor recht op haar. Op [gedaagde] rust vervolgens de verplichting om, teneinde te voorkomen dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten. [gedaagde] kan er in dat verband, onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 maart 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:1865 ), mee volstaan duidelijk te maken op welk punt/welke punten hij nog een vordering stelt te hebben. Van [gedaagde] kan, onder verwijzing naar datzelfde arrest, niet worden geëist dat hij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt (op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken). Dat volgt ook niet uit (overweging 4.1.3 van) het door Dexia aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590). [gedaagde] heeft diverse punten aangevoerd, op basis waarvan hij meent een vordering te hebben op Dexia. Hieronder zal op die punten separaat worden ingegaan. 4.3. [ gedaagde] stelt in de eerste plaats dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door belegginstechnische gebreken, in de zin van gebreken in de structurering van het product. Als gevolg hiervan was het beleggingsproduct uitonderlijk risicovol volgens [gedaagde] en was het maken van rendement nagenoeg onmogelijk. Volgens [gedaagde] geldt sowieso een uitzondering als het gaat om een effectenleaseovereenkomst met een optieconstructie, onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Den Bosch van 5 juni 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:2423) en was het door hem ingelegde bedrag bij voorbaat een (vrijwel) kansloze investering. Ook heeft de Hoge Raad bepaald dat de door Dexia in de overeenkomsten ingebouwde boete oneerlijk is, waarover door verschillende gerechtshoven prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Ook dit is een aspect dat het beleggingsproduct gebrekkig maakt, volgens [gedaagde] . 4.4. De kantonrechter overweegt dat dit punt al in veel vergelijkbare procedures aan de orde is geweest, waaronder een procedure bij het gerechtshof Amsterdam. Die procedure heeft geleid tot het arrest van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135), waartegen geen cassatie is ingesteld. In die procedure is - verkort weergegeven - geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten waar [gedaagde] het oog op heeft duidelijk kenbaar waren uit de overeenkomst en de bijzondere voorwaarden, zodat Dexia niet gehouden was haar wederpartij daarvoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen, voor of bij het sluiten van de overeenkomst. De kantonrechter neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne. Verkort weergegeven komt het er op neer dat uit de bewoordingen van de overeenkomst (productie 2 bij dagvaarding) en de bijzondere voorwaarden (productie 3 bij dagvaarding) voldoende duidelijk blijkt dat er met geleend geld in vier specifieke aandelen werd belegd, dat de overeenkomst een onafgebroken looptijd had van 240 maanden en dat over het geleende bedrag een aanzienlijk bedrag aan rente moest worden betaald. Dat rentepercentage was zodanig dat de beurskoersen aanmerkelijk moesten stijgen om, eerstens de inleg van [gedaagde] terug te verdienen en vervolgens winst te kunnen maken. Aan het verweer van [gedaagde] dat deze risicovolle eigenschappen voor hem niet kenbaar waren, gaat de kantonrechter derhalve voorbij. [gedaagde] had als gemiddeld geïnformeerde en oplettende consument op basis van de verstrekte informatie kunnen en moeten begrijpen dat hij een zeker risico liep met betrekking tot zijn inleg en eventueel rendement. De stukken (van professor Damm en professor Koelewijn) waar [gedaagde] uit heeft geciteerd en naar heeft verwezen, zijn niet door hem overgelegd en zal de kantonrechter derhalve niet in zijn oordeelsvorming betrekken. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt aan de zijde van [gedaagde] , valt niet in te zien dat een eventuele oneerlijke boete het beleggingsproduct als zodanig gebrekkig maakt. Gesteld noch gebleken is voorts dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, anders dan in het door [gedaagde] aangehaalde arrest van het gerechtshof Den Bosch, sprake was van een sterk dalend koersverloop van de aandelen waarin belegd zou worden. Dat er zich derhalve vrijwel direct na het sluiten van de overeenkomst al verliezen hebben voorgedaan, is niet aannemelijk geworden. Bovendien ging het in dat arrest om een betrekkelijk korte looptijd van 3 jaar, terwijl het in deze zaak gaat om een looptijd van 240 maanden. De in dit arrest aangenomen waarschuwingsplicht mist in dit geval derhalve toepassing. Advisering 4.5. [ gedaagde] heeft de overeenkomst(

1. en)met Dexia afgesloten via een tussenpersoon, Thuisadvies. Tussen partijen is niet in geschil dat Thuisadvies niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Thuisadvies beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. 4.6. Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt het volgende tot uitgangspunt genomen. Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele Afnemer te nemen beslissing. Uit de stellingen van Afnemer moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO). het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en afnemer (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO). - Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO). De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO). De afnemer die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de afnemer die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO). De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Afnemer in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer. 4.7. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Thuisadvies vergunningplichtige diensten aan [gedaagde] verleend. [gedaagde] heeft bij antwoord toegelicht dat een medewerker van Thuisadvies bij hem thuis is geweest, in verband met zijn wens om de woning te verbouwen. Volgens [gedaagde] zou deze medewerker, de heer [naam] (hierna: [naam] ) toen hebben geadviseerd om een Capital Effect product af te sluiten, via de overwaarde op de woning van [gedaagde] . Op basis van een prognose zou [naam] [gedaagde] toen hebben geadviseerd om een vooruitbetaling te doen van fl. 19.200,- op het Capital Effect, welke vooruitbetaling gefinancierd zou worden met het verhogen van de hypotheek tot fl. 216.600,-. [gedaagde] heeft als productie C bij de conclusie van antwoord een prognose overgelegd, gebaseerd op een vooruitbetaling van fl. 19.200,-. Die prognose vermeldt de naam [naam] . Voorts heeft [gedaagde] onvoldoende weersproken gesteld en onderbouwd dat het hiervoor genoemde bedrag van fl. 19.200,00 is opgenomen op het aanvraagformulier (productie A bij de conclusie van antwoord). Dat aanvraagformulier vermeldt als adviseur: Thuisadvies. Ook in de als productie D bij antwoord overgelegde samenvatting, komt het bedrag van de vooruitbetaling terug, bedoeld voor het Capital Effect. Dexia heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat dit aantekeningen zijn geweest van [naam], wiens naam ook op deze samenvatting vermeld staat. Tot slot heeft [gedaagde] met stukken onderbouwd (productie E bij antwoord) dat hij zijn hypotheek heeft verhoogd tot het bedrag dat volgens [naam] nodig was, zijnde een bedrag van fl. 216.600,00. 4.8. Uit deze feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat Thuisadvies in de persoon van [naam] aan [gedaagde] een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. [naam] heeft [gedaagde] feitelijk een concreet beleggingsproduct geadviseerd, zodat van een enkele aanprijzing in algemene bewoordingen geen sprake was. Thuisadvies heeft voor die transactie ook provisie ontvangen, hetgeen volgens een brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer van 5 februari 2002 betekent dat sprake is geweest van vergunningplichtige werkzaamheden door Thuisadvies. Op grond van het voorgaande heeft Thuisadvies naar het oordeel van de kantonrechter beleggingsadvies aan [gedaagde] gegeven, terwijl zij niet beschikte over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten. 4.9. Vervolgens wordt toegekomen aan de vraag of Dexia wist of behoorde te weten dat Thuisadvies beleggingsadvies gaf, dat mede inhield een effectenleaseovereenkomst met Dexia te sluiten. Die vraag moet naar het oordeel van de kantonrechter ontkennend worden beantwoord. [gedaagde] heeft in dat verband stukken in het geding gebracht die alle verwijzen naar andere tussenpersonen, niet zijnde Thuisadvies. Afgezet tegen het verweer van Dexia dat er geen sprake was van een vaste werkwijze van tussenpersonen, had het naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van [gedaagde] gelegen om zijn stellingen op dit punt beter en nader te onderbouwen. Dat heeft [gedaagde] nagelaten. Meer bijzonder volgt uit de als producties BJ en Bk overgelegde uitdraaien van de website van Thuisadvies en het als productie BL overgelegde uittreksel uit de Kamer van Koophandel van Thuisadvies niet (zonder meer) dat Thuisadvies beleggingsadvies gaf, dat mede inhield een effectenleaseovereenkomst met Dexia te sluiten 4.10. Op grond van het voorgaande kan derhalve niet worden aangenomen dat er op dit punt sprake is geweest van onrechtmatig handelen van Dexia. Het doorgeven van een order 4.11. [ gedaagde] voert aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat Thuisadvies is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. [gedaagde] voert daarbij aan dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier dan wel van de door deze getekende overeenkomst aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. [gedaagde] wordt hierin niet gevolgd. Er van uitgaande dat de tussenpersoon, hier Thuisadvies, zoals uit de stellingen van [gedaagde] volgt, (
2. a)de overeenkomst van Dexia ontving, (
3. b)deze doorgeleidde aan [gedaagde] , (
4. c)zorgde voor ondertekening hiervan door [gedaagde] en (
5. d)retourzending aan Dexia, waarbij zij (
6. e)intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [gedaagde] , laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde. Deze rol van de tussenpersoon was slechts ondersteunend, het betrof met name de rol van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat de tussenpersoon voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders. Verwezen wordt naar Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8462, waarin het hof toepassing heeft gegeven aan het arrest van de het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451. Het beroep door [gedaagde] op de billijkheidcorrectie omdat de tussenpersoon zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.12. Met betrekking tot deze kosten overweegt de kantonrechter, onder verwijzing naar Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, dat de door de gemachtigde gestelde, verrichte werkzaamheden niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Het betreft hier immers alle werkzaamheden die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 241 Rv vallen. Resumé 4.13. Op grond van het voorgaande wordt de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar geacht. [gedaagde] zal daarbij als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, op de wijze zoals in het dictum bepaald. 5De beslissing De kantonrechter: 5.1. verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [gedaagde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer 21685590 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is; 5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Dexia begroot op € 101,06 aan dagvaardingskosten, € 121,00 aan vast recht en € 500,00 aan salaris gemachtigde; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021. typ/conc: 342/JSB coll: