ECLI:NL:RBNNE:2021:5111

aRECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Groningen zaak-/rolnummer: 8836213 \ CV EXPL 20-7919 Vonnis van de kantonrechter d.d. 15 juni 2021 inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: mr. M.H. Elshof, werkzaam bij DAS, tegen de vennootschap onder firma 1) [gedaagde sub 1] , gevestigd te [woonplaats] , 2) [gedaagde sub 2] , VENNOOT VAN GEDAAGDE SUB 1, wonende te [woonplaats] , 3) [gedaagde sub 3] , VENNOOT VAN GEDAAGDE SUB 1, wonende te [woonplaats] , gedaagden, gemachtigde: mr. D. Maat. De eisende partij zal hierna [eiser] worden genoemd. De gedaagde partijen zullen hierna afzonderlijk van elkaar [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden genoemd en gezamenlijk [gedaagden] PROCESGANG De bij vonnis van [datum] 2021 bepaalde mondelinge behandeling is gehouden op 20 mei

1. Partijen ( [gedaagde sub 1] vertegenwoordigd door haar vennoten [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ) en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. Nadat partijen er niet in waren geslaagd een schikking te bereiken, is de behandeling gesloten en uitspraak bepaald op heden. OVERWEGINGEN 1De vaststaande feiten 1.1 Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast. 1.2 [gedaagden] exploiteert een administratie- & belastingadviesbureau. In totaal zijn er bij [gedaagden] vier personeelsleden werkzaam. 1.3 [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1963, is op [datum] 2009 in dienst getreden bij [gedaagden] als administratief medewerker voor 40 uur per week tegen een bruto maandsalaris van € 2.860,96, exclusief 8% vakantietoeslag. 1.4 [eiser] is op 10 augustus 2017 vanwege arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte uitgevallen. 1.5 [gedaagden] heeft bij beslissing van het UWV van 3 juli 2019 een loonsanctie opgelegd gekregen op grond waarvan [gedaagden] tot 10 augustus 2020 het salaris van [eiser] tijdens ziekte moest doorbetalen. In de beslissing hierover staat onder meer het volgende: "(…) Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende? Ik vind de inspanningen van de werkgever onvoldoende. Ik heb de volgende tekortkomingen geconstateerd:  De werkgever heeft niet inzichtelijk en aannemelijk gemaakt dat het eigen werk niet geschikt gemaakt kan worden voor de werknemer. (…)  Bij uitval op 4 februari 2019 heeft de werkgever nagelaten te volgen of de probleemanalyse en/of het Plan van aanpak bijstelling behoeft. Hierdoor zijn er re-integratiemogelijkheden gemist. (…) Een plan met hierin een urenopbouw op basis van onderbouwde stappen en tempo (eventueel in overleg met de bedrijfsarts) ontbreekt en hierdoor zijn er mogelijk re-integratiekansen gemist. (…)" 1.6 [gedaagden] heeft verzet aangetekend tegen de beslissing van het UWV en de in dit kader gehouden hoorzitting is op 14 november 2019 gehouden. Na de hoorzitting heeft [eiser] aan [gedaagden] kenbaar gemaakt dat hij de volgende dag wilde beginnen met re-integreren. 1.7 [gedaagden] heeft de gemachtigde van [eiser] op 15 november 2019 een e-mail gestuurd. Daarin staat onder meer het volgende: "(…) Naar aanleiding van ons telefonisch contact van hedenmiddag inzake uw cliënt dhr. [eiser] bevestig ik hierbij hetgeen we besproken hebben. (…) De loonsanctie is vooral, ook door u benoemd tijdens de hoorzitting, opgelegd omdat werkgever onvoldoende had onderbouwt waarom er geen opbouw van uren heeft plaatsgevonden. (…) Wij hebben de arbodienst vanmorgen benaderd met het verzoek een tijd contingente opbouw aan te geven zodat partijen daar geen discussie over hebben. (…)" 1.8 Op 15 november 2019 is door [gedaagden] het oordeel van de bedrijfsarts gevraagd rondom de belastbaarheid van [eiser] . Op 19 november 2019 heeft de bedrijfsarts een oordeel gegeven en daarin staat onder meer dat [eiser] per 18 november 2019 voor 4 uur per werkdag kan re-integreren. 1.9 [eiser] is op 22 november 2019 begonnen met re-integreren. 1.10 [eiser] heeft zich op 13 december 2019 wederom volledig ziek gemeld. 1.11 [eiser] heeft in het systeem van het UWV de volgende berichten geplaatst: "(…)Vanaf vr 22-11: Negeren door dhr. [gedaagde sub 3] , door zijn partner en door mevr. [naam A] . Geen communicatie (alleen als ik een vraag over mijn werk had) Geen interesse hoe het met me persoonlijk gaat. Duidelijk laten merken dat ik niet welkom ben. Vr 29-11 eerste evaluatiegesprek met dhr. [gedaagde sub 3] : Hoever ben je met de opdracht? Dhr. [gedaagde sub 3] had de donderdag erna afspraak met klant en het moet ruim tevoren klaar zijn. (Afspraak was geen druk uitoefenen) vrijdag 13-12 tweede evaluatiegesprek met dhr. [gedaagde sub 3] : Inhoud werkzaamheden goed, geen bijzonderheden over uitgewerkte en ingeleverde conceptjaarrekeningen. Tempo moet hoger. (Nooit daarover kritiek gehad op mijn werk of werktempo). Tijdens mijn aanwezigheid geen communicatie, tijdens evaluatiegesprekken botte opmerkingen van werkgever: 'je moet je werk maar doen' , 'je bent hier alleen om je werk te doen'. Tijdens tweede evaluatiegesprek bemoeienis van mevr. [naam A] : 'Ga je werk maar beter doen!'(Daarvoor was nog bevestiging werk goed). Dhr. [gedaagde sub 3] gaf aan dat de afgelopen periode hem niet in de koude kleren was gaan zitten. Ik reageerde dat ik dat begreep en dat hetzelfde voor mij gold. Mevr. [naam A] reageerde vervolgens met een valse rijs "Oh nee? Is dat zo? Ga je werk maar beter doen!" 1.12 [eiser] is thans langer dan 104 weken arbeidsongeschikt. De loondoorbetalingsverplichting voor [gedaagden] is op 9 augustus 2020 geëindigd. 1.13 Op 11 augustus 2020 heeft [gedaagden] [eiser] een vaststellingsovereenkomst aangeboden om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. [gedaagden] heeft [eiser] daarin onder meer een transitievergoeding van € 11.871,35 bruto aangeboden. 1.14 [eiser] heeft bij monde van zijn gemachtigde het aanbod van de hand gewezen en verzocht, naast de transitievergoeding om betaling van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van [gedaagden] 1.15 [gedaagden] heeft [eiser] doen oproepen door de bedrijfsarts om een verklaring te verkrijgen met een prognose voor de daaropvolgende 26 weken. [eiser] is op 23 september 2020 niet bij de bedrijfsarts verschenen. 1.16 [gedaagden] heeft [eiser] , althans zijn gemachtigde, te kennen gegeven dat het aanbod van 11 augustus 2020 nog steeds geldt. 1.17 Op 8 december 2020 heeft [gedaagden] wederom doen oproepen door de bedrijfsarts. [eiser] heeft op 18 december 2020 met de bedrijfsarts gesproken. In de rapportage van de bedrijfsarts van die datum staat onder meer het volgende: "(…) Verwachting: ik verwacht in de komende zes maanden geen verbetering in de bovengenoemde beperkingen en terugkeer in het eigen werk of in aangepast werk bij de eigen werkgever is medisch niet mogelijk. (…)" 1.18 [gedaagden] heeft op 29 december 2020 een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend waarin [gedaagden] het ontslag van [eiser] aanvraagt vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. 1.19 Het UWV heeft op 14 januari 2021 toestemming aan [gedaagden] verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. In de beslissing is onder andere opgenomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst tot en met 11 februari 2021 kan opzeggen. 1.20 [gedaagden] heeft op 20 januari 2021 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 mei
2. 1.21 In april 2021 heeft [gedaagden] niet uitbetaalde vakantie-uren en opgebouwd vakantiegeld aan [eiser] uitbetaald. Tevens is de transitievergoeding van € 11.871,35 bruto, zijnde € 7.092,71 netto aan [eiser] uitbetaald. 2De vorderingen en het verweer in conventie: 2.
3. [eiser] vordert in conventie - bij dagvaarding van 14 oktober 2020 - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en bij hoofdelijk veroordeling om [gedaagden] : I. te bevelen om binnen drie werkdagen na betekening van het vonnis in te stemmen met het voorstel van [eiser] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met onmiddellijke ingang, onder toekenning aan [eiser] van een transitievergoeding van € 11.847,58 bruto, dan wel om binnen drie werkdagen na betekening van het vonnis over te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn, met instemming van de werknemer, onder toekenning aan [eiser] van een transitievergoeding van € 11.847,58 bruto; II. te bevelen om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis een billijke vergoeding aan [eiser] te betalen ter grootte van € 50.000,00 bruto; III. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.000,00 voor iedere dag dat [gedaagden] na 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis nalaat aan de inhoud daarvan te voldoen tot een maximum van totaal € 61.847,58 bruto; IV. te veroordelen tot betaling van de verschuldigde vakantiebijslag tot 10 augustus 2020; V. te veroordelen tot betaling van de geldswaarde van de tot 10 augustus 2020 opgebouwde, doch niet genoten vakantiedagen; VI. te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; VII. te veroordelen tot betaling van € 970,63 netto aan buitengerechtelijke incassokosten; VIII. te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 2.
4. [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat - samengevat weergegeven - het in stand houden van een slapend dienstverband door [gedaagden] in strijd is met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW. [eiser] is thans langer dan 104 weken arbeidsongeschikt en [gedaagden] heeft vanaf 10 augustus 2020 geen loonbetalingsverplichting meer. [eiser] eist dan ook dat [gedaagden] meewerkt aan de beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast maakt [eiser] aanspraak op een billijke vergoeding van € 50.000,00 omdat [gedaagden] ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld. Ook vordert [eiser] betaling van de tot 10 augustus 2020 opgebouwde en niet-genoten vakantiedagen en vakantiebijslag. Omdat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, maakt [eiser] ten slotte aanspraak op een vergoeding ter zake van deze buitengerechtelijke incassokosten. 2.
5. [gedaagden] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan. Hiertoe voert zij - verkort weergegeven - ten eerste aan dat er geen grondslag bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding als de werknemer de arbeidsovereenkomst wegens een slapend dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding met wederzijds goedvinden wil beëindigen. Als er al een grondslag zou zijn, dan is de procedure volgens [gedaagden] onjuist ingeleid omdat er thans alleen nog meer een billijke vergoeding wordt gevorderd. Verder heeft [gedaagden] inhoudelijk aangevoerd dat zij niet de intentie had om het dienstverband slapend te houden. Nadat de loondoorbetalingsverplichting op 9 augustus 2020 was gestopt, heeft [gedaagden] op 11 augustus 2020 een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding. Dit aanbod is door [eiser] afgeslagen. [gedaagden] is niet gehouden om een billijke vergoeding aan [eiser] te betalen omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. [gedaagden] wilde reeds eerder een ontslagvergunning vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid bij het UWV aanvragen, maar hiervoor was een verklaring van de bedrijfsarts nodig waaruit blijkt dat de prognose is dat [eiser] de komende 26 weken niet arbeidsgeschikt zal zijn voor eigen werk bij de eigen werkgever. [gedaagden] heeft [eiser] doen oproepen voor een consult bij de bedrijfsarts, maar [eiser] is op de eerste afspraak niet komen opdagen. Pas nadat [eiser] in december 2020 bij de bedrijfsarts is verschenen, heeft de bedrijfsarts de hiervoor genoemde prognose gegeven en heeft [gedaagden] een ontslagvergunning bij het UWV aangevraagd. De vergunning heeft het UWV op 14 januari 2021 gegeven en vervolgens heeft [gedaagden] de arbeidsovereenkomst bij brief van 20 januari 2021 tegen 1 mei 2021 opgezegd. De eindafrekening heeft inmiddels plaatsgevonden en de transitievergoeding is ook aan [eiser] betaald. 2.
6. Voor zover van belang wordt hierna bij de beoordeling nader ingegaan op de standpunten van partijen. 3Beoordeling vermindering van eis ter zitting 3.
7. [eiser] heeft ter zitting zijn eis verminderd omdat het UWV op 14 januari 2021 een ontslagvergunning heeft verleend en [gedaagden] op basis van die vergunning op 21 januari 2021 is overgegaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 mei
8. Tevens heeft [gedaagden] de transitievergoeding overgemaakt en heeft er een eindafrekening plaatsgevonden waarbij [gedaagden] onder meer de niet genoten vakantiedagen en het vakantiegeld aan [eiser] heeft uitgekeerd. Voor zover de vordering hierop was gericht, behoeft deze niet meer te worden beoordeeld, aldus [eiser] . In de kern gaat het nog om de vraag of [gedaagden] een billijke vergoeding aan [eiser] dient te betalen. geen grondslag voor billijke vergoeding en juist rechtsingang? 3.
9. [gedaagden] heeft ten eerste aangevoerd dat [eiser] thans enkel nog betaling vordert van een billijke vergoeding van € 50.000,00 omdat [eiser] van mening is dat [gedaagden] ernstig verwijtbaar jegens [eiser] heeft gehandeld en dat een dergelijke vordering thuis hoort in een verzoekschriftprocedure en enkel daarom moet worden afgewezen. Tevens heeft [gedaagden] - met verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 september 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:7182) - aangevoerd dat er geen grondslag is voor toekenning van een billijke vergoeding. 3.
10. Het verweer dat er geen grondslag bestaat voor toekenning van de billijke vergoeding, kan deels slagen. Zoals in het hiervoor genoemde arrest van hof Arnhem-Leeuwarden ook is overwogen, is het nog maar de vraag op welke wettelijke grondslag een billijke vergoeding is gebaseerd als de werkgever volgens de werknemer moet instemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een transitievergoeding. Het wettelijk stelsel koppelt (in specifiek in de wet omschreven situaties) een billijke vergoeding aan opzegging, ontbinding of beëindiging van rechtswege, maar een dergelijk aanknopingspunt zou er dan niet meer zijn. Op welke wijze niettemin, na beëindiging met wederzijds goedvinden, in rechte op een billijke vergoeding aanspraak zou kunnen worden gemaakt heeft [eiser] ook niet inzichtelijk gemaakt. De vordering zoals deze oorspronkelijk door [eiser] is ingesteld, namelijk dat [gedaagden] moest worden bevolen om in te stemmen met het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding en daarnaast een billijke vergoeding van € 50.000,00 moest betalen, kan ten aanzien van de billijke vergoeding vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag hoe dan ook niet worden toegewezen. 3.
11. In onderhavig geval is de situatie echter na het uitbrengen van de dagvaarding veranderd. Het UWV heeft namelijk op 14 januari 2021 een ontslagvergunning verleend waarop [gedaagden] de arbeidsovereenkomst bij brief van 21 januari 2021 tegen 1 mei 2021 heeft opgezegd. De arbeidsovereenkomst is thans dus beëindigd. Op grond van artikel 7:682 lid 1 aanhef onder c BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 onder b BW (langdurige arbeidsongeschiktheid) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. [eiser] heeft gesteld dat [gedaagden] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de re-integratie moedwillig te dwarsbomen, alsmede door een verstoorde verstandhouding te veroorzaken na de uitbrander van mevrouw [gedaagde sub 3] (sr) en ten slotte omdat het dienstverband na twee jaar ziekte slapend is gehouden. 3.
12. Hoewel [eiser] het hiervoor genoemde artikel niet heeft genoemd, kan de kantonrechter op grond van artikel 25 van Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de rechtsgronden aanvullen. Indien de kantonrechter hiertoe al zou overgaan, kan dit [eiser] niet baten. Een vordering zoals bedoeld in artikel 7:682 lid 1 aanhef onder c BW dient gelet op artikel 7:686a lid 2 BW - binnen twee maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst - te worden ingeleid met een verzoekschrift. [gedaagden] heeft er dan ook terecht op gewezen dat de vordering tot toekenning van een billijke vergoeding op een onjuiste wijze is ingeleid. Artikel 69 Rv geeft de kantonrechter de mogelijkheid om te bevelen dat deze procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure, maar deze bepaling strekt er toe om een met betrekking tot een inleidend gedingstuk gemaakte fout te herstellen. In dit geval is er geen sprake van een fout. [eiser] heeft doelbewust een dagvaardingsprocedure gestart om te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd onder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Hiervoor is reeds geoordeeld dat een wettelijke grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden ontbreekt. Dat er thans wel een (mogelijke) grondslag bestaat voor een billijke vergoeding, is enkel ingegeven door het feit dat [gedaagden] met de ontslagvergunning van het UWV in de hand is overgegaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Tegen die achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat er in dit geval sprake is van een foute procesinleiding waarvoor de wisselbepaling van artikel 69 Rv kan worden toegepast. 3.
13. Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De door [gedaagden] gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals in het dictum is weergegeven en de gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar. Beslissing De kantonrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, welke aan de zijde van [gedaagden] tot aan deze uitspraak zijn vastgesteld op € 1.442,00 (2 punten x € 721,00) aan salaris van de gemachtigde en € 120,00 aan nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover indien [eiser] niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis is overgegaan tot betaling daarvan; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. M. Haisma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier. c 412