ECLI:NL:RBNNE:2021:5737

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rolnummer: C/19/131556 / HA ZA 20-112 Vonnis van 15 december 2021 in de zaak van JEROEN JAKOB REIZIGER Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap De Buurtzuster B.V., kantoorhoudende te Assen, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. H.T. Meijer te Assen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BROGEMA REAL ESTATE B.V., gevestigd te Alteveer, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. R.F. Feenstra te Apeldoorn. Partijen zullen hierna Reiziger q.q. en BRE genoemd worden. 1De procedure 1.

1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie de conclusie van dupliek in reconventie de mondelingen behandeling van 25 mei 2021 en het opgemaakte proces-verbaal van de mondelinge behandeling het schrijven van de rechtbank aan partijen van 23 augustus 2021 - het verzoek van partijen om een mondelinge (online)behandeling - de (online) mondelinge behandeling van 22 november
2. 1.
3. Ten slotte is wederom vonnis bepaald. 2De feiten 2.
4. De besloten vennootschap De Buurtzuster B.V. (hierna: De Buurtzuster), is op 19 december 2018 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. Eiser is daarbij als curator benoemd (hierna: de curator). De Buurtzuster is opgericht in 2012 en haar werkzaamheden bestonden uit het verlenen van zorg aan (voornamelijk) ouderen. In eerste instantie verleende de Buurtzuster alleen thuiszorg bij mensen in Drenthe en Groningen vanuit de vestiging Roden. Er was in eerste instantie geen bancaire financiering. 2.
5. De bestuurder en enig aandeelhouder van de Buurtzuster is BroMarrCare Beheer B.V. (hierna: BMC). Bestuurder en enig aandeelhouder van BMC is mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Echtgenoot van [naam 1] (ten tijde van het faillissement) was de [naam 2] . De [naam 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Brogera Beheer B.V. (hierna: Brogera). Brogera en BMC waren (tot 19 dagen voor het faillissement) beiden bestuurders van BRE. Ten tijde van het faillissement waren BMC en Brogera 50% aandeelhouders van BRE. 2.
6. Op 7 maart 2016 is BRE opgericht om het mogelijk te maken zorg op locatie aan te bieden. BRE heeft op 5 april 2016 het onroerend goed gelegen aan de [adres 1] [huisnummer 1] - [huisnummer 2] te [woonplaats 1] (hierna: het [naam 3] ) aangekocht met dat doel. Het onroerend goed bestond uit een tweetal gebouwen (nrs. [huisnummer 1] en [huisnummer 2] ). De Rabobank heeft in verband met de aankoop van het [naam 3] op 23 maart 2016 een geldlening verstrekt van € 1.348.250,
7. Deze lening mocht volgens de overeenkomst met de Rabobank uitsluitend gebruikt worden voor financiering van de aankoop van het [naam 3] . De geldlening is geadministreerd op naam van BRE. Naast BRE hebben zich ook alle gelieerde vennootschappen (De Buurtzuster, BMC en Brogera) hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de gelden uit overeenkomst. Bovendien diende een pandrecht gevestigd te worden op de huidige en toekomstige vorderingen van BMC en de Buurtzuster, hetgeen ook is geschied. 2.
8. Op 7 april 2017 heeft de Rabobank een voorstel gedaan aan BMC c.s. voor een werkkapitaal financiering ten behoeve van de Buurtzuster voor een bedrag van € 147.000,
9. Deze financiering is geaccepteerd en verstrekt. Het krediet is geadministreerd op naam van de Buurtzuster. De Buurtzuster, BMC en [naam 1] hebben zich hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van deze financiering. 2.
10. Vanaf 30 september 2016 is de Buurtzuster het gebouw aan de [adres 1] [huisnummer 2] gaan verhuren aan bewoners. BRE sloot daarbij een huurovereenkomst met de bewoners (voornamelijk oudere demente bewoners), waarbij de Buurtzuster aan de bewoners zorg verleende. Voor deze zorg ontving de Buurtzuster vergoedingen van de zorgverzekeraar (Zilveren Kruis). Het gebouw aan de [adres 1] [huisnummer 1] verhuurde BRE aan een organisatie die opvang aanbiedt aan (overwegend jonge) alleenstaande moeders met multi-problematiek (moeder-kindhuis). 2.
11. Op 15 mei 2018 heeft BRE een pand (voormalig hotel) in [woonplaats 2] aan de [adres 2] gekocht. Het was de bedoeling om ook dit pand te verhuren aan zorgbehoevende bewoners en dat de Buurtzuster daar ook zorg zou gaan verlenen. Zover is het echter niet gekomen omdat de gemeente constateerde dat de vereiste vergunningen (nog) niet waren verleend en dat het pand niet voldeed aan de eisen van een zorginstelling. 2.
12. De Rabobank heeft op 2 mei 2018 in verband met de aankoop van het pand in [woonplaats 2] een financiering verstrekt van € 875.000,
13. Deze geldlening mocht op basis van de overeenkomst uitsluitend gebruikt worden voor de aankoop van het pand. De lening is geadministreerd op naam van BRE. Naast BRE hebben de gelieerde vennootschappen de Buurzuster, BMC en Brogera zich hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de lening aan de Rabobank. Bovendien is een hypotheekrecht verstrekt van € 1.500.000,00 op het pand in [woonplaats 2] . 2.
14. Op 22 respectievelijk 23 november 2018 is door de Buurtzuster, BMC en Rabobank een pandakte getekend in verband met de vestiging van pandrechten op alle huidige en toekomstige inventaris, voorraden en transportmiddelen tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank te vorderen heeft of mocht hebben. 2.
15. Na het faillissement van de Buurtzuster, is de curator in overleg met de Rabobank overgegaan tot het te gelde maken van de activa en daarmee tot uitwinning van de zekerheden van de Rabobank. De Rabobank heeft volgens de curator een bedrag van € 345.679,30 ontvangen. De Buurtzuster had op dat moment een negatieve rekening-courant stand van € 148.147,80 (inclusief rente en kosten). De overige gelden zijn door de Rabobank aangewend voor het delgen van de schuld van BRE. 2.
16. Het pand in [woonplaats 2] is aangekocht in 2018 door BRE voor een bedrag van € 900.000,-en in 2020 verkocht voor € 950.000,
17. Van het verkoopbedrag is een bedrag van € 603.396,32 aangewend voor aflossing van de Rabobank. Een bedrag van € 269.528,43 is een depot gestort in afwachting van de uitkomst van deze procedure. Het pand aan [naam 3] is door BRE in 2016 aangekocht voor een bedrag van € 1.287.500,-- en verkocht voor een bedrag van € 1.350.000,--. Die overwaarde is ten goede gekomen van BRE. 2.
18. De totale vordering van de Rabobank (op de Buurtzuster en BRE) bedroeg op datum faillissement 2 .257.910,--. 2.
19. Uit de jaarrekening 2017 blijkt dat BRE een vordering had van € 47.675,00 op De Buurtzuster. Uit de administratie van de Buurtzuster blijkt dat zij op datum faillissement een vordering van € 644,26 had op BRE. 2.
20. De curator en BRE hebben gecorrespondeerd over de door de curator gestelde vorderingen op BRE, hetgeen niet tot betaling heeft geleid. De curator heeft beslag gelegd op het pand in [woonplaats 2] . Nadat een bedrag van € 269.528,43 in depot was gestort, is het pand geleverd aan de koper. 3De vordering in conventie 3.
21. De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank: I. BRE veroordeelt tot betaling een bedrag van een bedrag van € 197.531,50, te vermeerderenmet de wettelijke (handels)rente vanaf de datum dagvaarding, II. BRE veroordeelt tot betaling een bedrag van een bedrag van € 2.737,64, te vermeerderen metde wettelijke (handels)rente vanaf de datum dagvaarding, III. BRE veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 134.596,03, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum dagvaarding, IV. voor recht verklaart dat het in depot gehouden bedrag aan de curator toekomt ter hoogte vanhet totaal in deze procedure gevorderde bedrag, V. BRE te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente. 3.
22. BRE voert verweer en verzoekt de rechtbank de curator te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en rente. 4De vordering in reconventie 4.
23. BRE vordert – samengevat - in reconventie dat de rechtbank verklaart voor recht dat het in depot gehouden bedrag BRE toekomt, met veroordeling van de curator in de kosten in reconventie, te vermeerderen met nakosten en rente. 4.
24. De curator voert verweer en verzoekt de rechtbank BRE te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie, te vermeerderen met nakosten en rente. 5Het geschil en de beoordeling 5.
25. De curator stelt een drietal vordering te hebben op BRE. De eerste vordering van € 197.531,50 (zie hiervoor 3.1 onder I) heeft betrekking op de aflossing aan de Rabobank. De curator stelt in de kern dat de Buurtzuster meer heeft afgelost dan de schuld die haar, in haar onderlinge verhouding met BRE, aangaat. De financieringen voor het [naam 3] en [woonplaats 2] waren vastgoed/objectfinancieringen die alleen BRE aangingen, zodat zij ook draagplichtig is voor het aflossen ervan. De curator doet daarbij onder meer een beroep op HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206 (Janssen q.q./JVS Beheer). De tweede vordering van € 2 .737,64 (zie hiervoor onder 3.1 onder II) heeft betrekking op een openstaande rekening-courant schuld van BRE aan de Buurtzuster. De derde vordering van € 134.596,03 (zie hiervoor onder 3.
26. onder III) heeft betrekking op betalingen van de Buurtzuster aan BRE die de curator stelt vernietigd te hebben omdat zij Paulianeus waren. 5.
27. BRE voert gemotiveerd verweer. Samengevat komt dat op het volgende neer. Zij stelt ten aanzien van vordering I dat de Buurtzuster in haar verhouding tot BRE draagplichtig is voor de helft van de schulden die BRE is aangegaan voor het [naam 3] en [woonplaats 2] . Zij voert in de kern aan dat de Buurtzuster geprofiteerd heeft van die financieringen doordat zij haar zorgwerkzaamheden aan de bewoners (alleen) aldus kon uitoefenen. Ook BRE doet daarbij onder andere een beroep op HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206 (Janssen q.q./JVS Beheer), maar ook op HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO0389, JOR 2011/318, m.nt. Tekstra (Staatssecretaris van Financiën/X). Vordering II wordt erkend door BRE, maar zij beroept zich ter zake op verrekening met vorderingen die zij stelt te hebben uit hoofde van het voorschieten van boodschappen en het betalen van managementfee’s aan Talentum. Vordering III wordt betwist door BRE. Zij voert aan dat sprake is van betalingen die hebben plaatsgevonden via rekening-courant. Daardoor is van rechtswege verrekend. Het betrof opeisbare vorderingen die verrekend zijn. Van een ophanden zijnd faillissement van de Buurtzuster was op het moment van betaling geen sprake. 5.
28. De rechtbank heeft partijen bij schrijven van 23 augustus 2021 op de hoogte gebracht van haar voornemen om op de voet van artikel 392 Rv prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad. Daarop heeft de curator aangegeven zich daarin te kunnen vinden. BRE heeft aangeven, vooral vanwege de vertraging van de procedure, dat zij graag een (eind)vonnis zou willen hebben. Zij heeft – subsidiair- verzocht om in ieder geval de overige vorderingen vast te beoordelen. De curator heeft daartegen bezwaar gemaakt en stelt dat de meest efficiënte procesvoering is dat alle vorderingen in één eindvonnis worden beoordeeld. 5.
29. De rechtbank is van oordeel dat ondanks de vertraging van de procedure, het stellen van prejudiciële vragen in deze zaak aangewezen is. Het geschil tussen partijen draait om een aantal rechtsvragen waarover een fundamenteel verschil van inzicht bestaat in de rechtspraak en literatuur. Het antwoord op die rechtsvraag zal in belangrijke mate de uitkomst van het geschil tussen partijen kunnen bepalen, zodat het, gelet op de rechtszekerheid die de antwoorden tot gevolg hebben, ook in het belang van BRE is dat er antwoorden komen. 5.
30. De achtergrond van een en ander is de volgende. Beide partijen beroepen zich op de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent concernfinanciering, hoofdelijkheid en regres en dan met name op HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206 (Janssen q.q./JVS Beheer), maar ook wordt gerefereerd aan HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO0389, JOR 2011/318, m.nt. Tekstra (Staatssecretaris van Financiën/X). In de literatuur en ook de rechtspraak is men verdeeld over de manier waarop de rechtspraak van de Hoge Raad moet worden uitgelegd. Met name is men verdeeld over het antwoord op de vraag of indirect profijt van krediet een factor is die volgens de Hoge Raad de onderlinge draagplicht kan beïnvloeden. In het geval dat draagplichtafspraken niet zijn overeengekomen of geen soelaas bieden, moet volgens de Janssen q.q./JVS Beheerdraagplichtformule gekeken ‘worden naar wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen’. In de literatuur is geen eenstemmigheid over de betekenis van dit deel van de draagplichtformule. Struycken en Keukens menen dat uit dit zinsdeel niet mag worden afgeleid dat indirect profijt, bijvoorbeeld als gevolg van doorlening van gelden van de ene groepsvennootschap aan de andere, van toepassing is bij het vaststellen van de draagplicht
31. Bartman beoordeelt deze zinsnede anders en ziet hierin juist wel een bevestiging voor het toepassen van indirect profijt bij het vaststellen van de draagplicht.2 5.
32. Daarbij speelt mee dat het begrip ‘indirect profijt’ als zodanig ook niet duidelijk is. Het hof Den Haag overweegt in de Rivier de Lek/Van de Wetering-uitspraak dat aangetrokken concernfinanciering ‘[…]in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken […]’.Wat het hof met de woorden ‘indirect ten voordele’ precies bedoelt, wordt niet toegelicht. Enige inkleuring van dit begrip verschaft het hof met de tekst: ‘Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buiten af in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut.’3 Maar niet duidelijk is hoe concreet dat indirecte profijt moet zijn (vgl. Van Oostrum, a.w. par. 4 .7). Ook is onduidelijk of dat wellicht anders ligt bij objectfinanciering, waarbij een financiering geoormerkt is voor het verkrijgen van een of meerdere specifieke objecten. In de literatuur wordt dan ook geconcludeerd dat de Hoge Raad (nog) niet voldoende duidelijkheid heeft gegeven wat het theoretische kader is (Van Oostrum, a.w. par. 4 .9.). 5.
33. Gelet hierop is de rechtbank voornemens de Hoge Raad de volgende vragen voor te leggen:
34. Moet het gebruik in het kader van de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten door de ene vennootschap van het pand van de andere zustervennootschap, zoals in het onderhavige geval, aangemerkt worden als (indirect) profijt en is dat een omstandigheid van belang voor de invulling van het antwoord op de vraag wie in de onderlinge verhouding van de vennootschappen, de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen? Speelt bij het antwoord op die vraag de omstandigheid een rol of voor dat gebruik een (marktconforme) huur wordt betaald? 2] . Moet er in geval van objectfinanciering (zoals de onderhavige panden) vanuit gegaan wordendat de lening slechts de vennootschap aangaat die de lening verstrekt heeft gekregen, of speelt daarbij het gebruik van het object in het kader van de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten door de ene vennootschap van het pand van de andere zustervennootschap (zoals in het onderhavige geval) ook nog een rol? 3] Zijn er overigens nog aspecten die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag wie de leningof het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen? 5.
35. Zoals de rechtbank partijen had aangekondigd, kunnen zij op de aan de Hoge Raad te stellen vragen nog reageren per akte. De rechtbank zal ook de beoordeling van de overige vorderingen aanhouden, omdat het wenselijk is dat er één eindvonnis komt. 6De beslissing De rechtbank 6.
36. bepaalt dat de zaak op de rol van 19 januari 2022 komt voor het nemen van akte door beide partijen zoals overwogen onder 5.8., 6.
37. houdt iedere overige beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 15 december
38. Coll: SvB T.H.D. Struycken & W.M.T. Keukens, ‘Herstructurering in concernverhoudingen: vier stellingen over regres en subrogatie, in: Ph.W. Schreurs e.a. (red.), De Curator en het Concern, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p.
39. Vgl. hierover uitgebreid C.H.A. van Oostrum, Regres bij concernfinanciering (Serie Van der Heijden Instituut nr. 156) (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer
40. Kenbaar uit: HR 18 april 2003,ECLI:NL:HR:2003:AF3411, JOR 2003/160, m.nt. Bartman (Rivier De Lek/Van de Wetering), r.o. 3.5.1.).