ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ5767

RECHTBANK OOST- BRABANT kanton Eindhoven in de zaak van: [eiser], wonende te [plaatsnaam], eiser, procederend met rechtsbijstand ingevolge toevoeging van de Raad voor de Rechtsbijstand d.d. 30 januari 2013, nr. 1GD9870 , gemachtigde: mr. J.L.M. van Gastel, (Prins Hendriklaan 25, 5707 CJ Helmond), t e g e n : de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente [naam Gemeente], gevestigd te [naam Gemeente], gedaagde, gemachtigde: mr. L.A. Broekhuysen (Postbus 240, 4330 AE Middelburg). 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende: - de dagvaarding, met producties; - de brieven d.d. 5 en 7 maart 2013, waarbij door de gemachtigde van gedaagde de producties 1 en 2 respectievelijk 3 in het geding zijn gebracht; - de mondelinge behandeling d.d. 12 maart 2013, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt met daaraan gehecht de pleitnotities van beide gemachtigden. Partijen zullen verder worden aangeduid als "[eiser]" en "de Gemeente". 2. De feiten 2.1. De ouders van [eiser] hebben gedurende ongeveer 32 jaar het horecagedeelte (Sportcafé [naam café]) van de gemeentelijke sportaccomodatie te [plaatsnaam] geëxploiteerd. Dat gebeurde via een huurovereenkomst tussen de Gemeente en de drankenleverancier Inbev en een onderhuurovereenkomst tussen Inbev en de ouders. Beide overeenkomsten zijn per 31 december 2006 in onderling overleg geëindigd. 2.2. Op 27 december 2006 is tussen de Gemeente en [eiser] een "Overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten voor bepaalde tijd" gesloten. Ingevolge de considerans van die overeenkomst worden alle werkzaamheden, verband houdende met een verantwoord gebruik van de sporthal en sportzaal met alle daarbij behorende ruimten, uitbesteed aan [eiser]. Krachtens artikel 1 van de overeenkomst zal [eiser] tevens zorgdragen voor het exploiteren van het in de sporthal aanwezige horecabedrijf (sportcafé [naam café]). Tot de overeengekomen werkzaamheden van [eiser] behoren onder meer het sluiten van gebruiksovereenkomsten met derden die incidenteel van de sportaccomodatie gebruik willen maken, het schoonhouden, verwarmen en het verrichten van klein onderhoud aan de gebouwen, het inzetten en aansturen van de in de sportaccomodatie werkzame personen en het gedurende de openstelling van de sportaccomodatie geopend houden van het café. Ingevolge artikel 2 van de overeenkomst ontvangt [eiser] voor deze werkzaamheden een jaarlijkse vergoeding van € 8.400,--, te betalen in maandelijkse termijnen van € 700,-- en gebaseerd op een gemiddelde bezetting van de sportaccomodatie van 51 uur per week. Eventuele extra uren worden vergoed op basis van 150% x € 14,50 bruto per uur. Ingevolge artikel 2 lid 6 van de overeenkomst komt de vergoeding voor personen die [eiser] ter uitvoering van de overeenkomst inzet, voor zijn rekening, behoudens voor zover het betreft personen die in dienst zijn van de Gemeente. Krachtens artikel 4 heeft de overeenkomst een looptijd van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2012. 2.3. Tegelijk met de beëindiging van de onderhuurovereenkomst tussen Inbev en de ouders hebben Inbev en [eiser] een overeenkomst van geldlening gesloten. Ingevolge deze overeenkomst heeft Inbev in verband met de exploitatie van het sportcafé door [eiser] € 10.000,-- aan hem geleend, bestemd voor aanpassing van het interieur. 2.4. De drank-/horecavergunning van het café staat op naam van [eiser]. 2.5. De Gemeente heeft bij brief van 27 november 2012 aangekondigd, dat de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, overeenkomstig het daarin in artikel 4 bepaalde, zal eindigen per 1 januari 2013. [eiser] heeft daartegen bezwaar gemaakt. 3. Het geschil 3.1. [eiser] stelt het volgende. Na beëindiging van de exploitatie door de ouders hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen de Gemeente in de persoon van wethouder [naam wethouder] en (vertegenwoordigers van) [eiser]. De Gemeente wilde minder vergaande bemoeienis met het beheer van de sportaccomodatie. In de onderhandelingen is mondeling afgesproken dat [eiser] de huur van het sportcafé zou voortzetten. De Gemeente wilde de beheerstaken met betrekking tot de sportaccomodatie enerzijds en de exploitatie door [eiser] van het café anderzijds in één overeenkomst vastleggen. De afspraak werd gemaakt dat [eiser] de exploitatie van het café, na de beëindiging daarvan door zijn ouders, zou voortzetten. Van de gevoerde gesprekken tussen partijen zijn verslagen gemaakt. Afgesproken is dat [eiser], anders dan zijn ouders, voor het gebruik van het café geen huur hoefde te betalen, maar voor het gebruik zou betalen in de vorm van het verrichten van enkele diensten, bestaande uit het beheer van de sporthal en sportzaal. De mondeling tot stand gekomen huurovereenkomst met betrekking tot het horecagedeelte staat los van de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, bestaande uit het beheer van de sporthal en de sportzaal. Een tegenprestatie in de vorm van het verrichten van enkele diensten is een tegenprestatie als bedoeld in artikel 7:212 B.W. die voldoende bepaalbaar is. Nu sprake is van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW, kan de huur slechts op de in de wet voorgeschreven wijze worden beëindigd. Nu de huur is aangevangen per 1 januari 2007 kan deze slechts worden opgezegd tegen 1 januari 2017. Ook afgezien daarvan dient echter de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten te worden voortgezet. Weliswaar is in de overeenkomst bepaald dat deze zal eindigen op 31 december 2012, doch nu de in artikel 7 voorgeschreven evaluaties niet hebben plaatsgevonden kan de Gemeente niet eenzijdig besluiten de samenwerking zonder meer te beëindigen. Omdat [eiser] thans inkomsten misloopt, zowel in de vorm van de maandelijkse vergoeding als inkomsten uit de exploitatie van het café, heeft hij een spoedeisend belang bij de hierna te noemen voorlopige voorziening. 3.2. Op voormelde gronden vordert [eiser], in de vorm van een voorlopige voorziening, veroordeling van de Gemeente hem binnen een week na betekening van het vonnis toe te laten tot het horecagedeelte, de sportzaal en de sporthal, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. 3.3. De Gemeente heeft, kort samengevat, het volgende verweer gevoerd. Aan de zijde van [eiser] is geen spoedeisend belang aanwezig; hij heeft geweigerd de sleutels in te leveren en had onderhavige procedure eerder aanhangig kunnen maken. Omdat de Gemeente uitdrukkelijk niet een huurovereenkomst met [eiser] wilde aangaan, hebben partijen een overeenkomst van opdracht gesloten. [eiser] heeft zich daarbij verbonden tot, kort gezegd, het beheer van de sportaccomodatie en de exploitatie van het café. [eiser] verrichtte deze diensten voor een vergoeding van € 700,-- per maand. Daarnaast kon hij zich als zelfstandig ondernemer een extra inkomen verwerven door het sluiten van (extra) gebruiksovereenkomsten met derden terzake de sportaccomodatie en het exploiteren van het café. Ingevolge artikel 4 van de overeenkomst is deze geëindigd per 1 januari 2013. Krachtens artikel 7 is de Gemeente gerechtigd om zelf te bepalen of een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan; zij kan besluiten de samenwerking niet voort te zetten als het algemeen belang zich daartegen verzet. Dat algemeen belang bestaat in onderhavig geval daaruit, dat de Gemeente wenst te komen tot een geheel budgettair neutrale exploitatie van het sportcomplex inclusief horecagedeelte, dus een beheer en exploitatie in één hand zonder dat de Gemeente daarvoor een vergoeding hoeft te betalen aan de exploitant. De Gemeente heeft [eiser] begin 2012 in de gelegenheid gesteld om aan de hand van een ondernemersplan aannemelijk te maken dat hij aan genoemde voorwaarde zou kunnen voldoen, doch het door [eiser] ingediende plan voorziet niet in een exploitatie zonder bijdrage van de Gemeente. De Gemeente heeft daarom voldoende recht en belang om de overeenkomst met [eiser] niet voort te zetten. Subsidiair geldt nog, dat het café niet als artikel 7:290- maar als artikel 7:230-a BW-bedrijfsruimte moet worden aangemerkt. 4. De beoordeling 4.1. Het verweer van de Gemeente, dat geen sprake is van een spoedeisend belang, wordt verworpen. De Gemeente heeft [eiser] (in hoedanigheid van beheerder/exploitant) de verdere toegang tot de sportaccommodatie en het café ontzegd en [eiser] heeft een voldoende gerechtvaardigd belang bij een voorlopig oordeel over de vraag of de Gemeente terecht kon overgaan tot het beëindigen, althans niet voortzetten van de overeenkomst. 4.2. In de onderhavige procedure, die strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de rechter een overeenkomstige vordering in een zogenoemde bodemprocedure zal toewijzen. Daarbij dient tevens te worden afgewogen het belang dat [eiser] stelt te hebben bij onverwijlde toewijzing van het gevorderde tegenover het belang dat de Gemeente heeft bij het afwachten van een (onherroepelijk) rechterlijk oordeel in een bodemprocedure. Voorts dient de kantonrechter een zekere mate van terughoudendheid in acht te nemen, omdat een uitgebreid onderzoek van feitelijke aard naar de houdbaarheid van de standpunten van beide partijen in het kader van een kort geding niet mogelijk is. Tegen die achtergrond wordt het volgende overwogen. 4.3.1. De kantonrechter stelt allereerst vast, dat [eiser] niet geheel consistent is in zijn standpunten. In de dagvaarding stelt hij, dat eind 2006 een mondelinge huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot het horecagedeelte, waarbij op verzoek van de Gemeente geen huurbetaling werd overeengekomen doch een tegenprestatie door [eiser] in de vorm van het verrichten van diensten (beheers- en exploitatiewerkzaamheden). Voor die tegenprestatie werd, aldus [eiser] in punt 4 van de dagvaarding, een afzonderlijke overeenkomst gesloten, waarin de Gemeente zich naast de mondeling overeengekomen verhuur van het café nog verplichtte tot het betalen van een beheersvergoeding van € 700,-- per maand. Aldus is volgens de dagvaarding sprake van twee overeenkomsten: een mondelinge huurovereenkomst en een schriftelijke overeenkomst tot het verrichten van diensten. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [eiser] echter aangevoerd, dat de bij de onderhandelingen betrokken wethouder de afspraken in één overeenkomst wilde vastleggen en dat tijdens die onderhandelingen er bewust voor is gekozen in de schriftelijke overeenkomst niet een passage met betrekking tot huur van het horecagedeelte op te nemen. Die keuze zou, aldus [eiser], verband houden met het feit dat moest worden voorkomen dat een situatie zou ontstaan waarin hij, als niet in dienst van de Gemeente zijnde exploitant, leidinggevende taken zou krijgen over (een) wel in dienst van de Gemeente zijnde medewerker(

1. s)die eveneens met werkzaamheden op het sportcomplex was/waren belast. 4.3.2. Een en ander leidt tot de conclusie dat voorshands niet duidelijk is of de schriftelijke overeenkomst tussen partijen geacht moet worden alle tussen partijen gemaakte afspraken te omvatten, zoals de Gemeente beweert, dan wel of daarnaast, zoals [eiser] beweert, nog een andere afspraak is gemaakt in de vorm van een mondelinge huurovereenkomst. In elk geval moet worden vastgesteld dat [eiser] die afzonderlijke mondelinge huurovereenkomst, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt. De kantonrechter merkt in dit verband nog op, dat [eiser] de volgens hem aanwezige verslagen van de tussen partijen eind 2006 gevoerde onderhandelingen niet heeft overgelegd. 4.4. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord, of de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het verrichten van diensten zodanige elementen bevat, dat met betrekking tot het horecagedeelte ([naam café]) (tevens) kan worden gesproken van huur. Daarbij stelt de kantonrechter voorop, dat het bij de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet gaat om de wijze waarop deze is aangeduid maar om de inhoud en strekking van de overeenkomst en de wijze waarop daaraan feitelijk uitvoering is gegeven. 4.5. Ingevolge artikel 7:201 BW is huur de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit kan worden afgeleid dat de Gemeente hem gedurende de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2012 het horecagedeelte in gebruik heeft verstrekt. In die periode is [eiser] immers belast geweest met de exploitatie van het in de sporthal aanwezige café. Voor exploitatie is noodzakelijk dat de exploitant gerechtigd is tot het gebruik en vast staat, dat [eiser] het café gedurende de afgelopen zes jaren in gebruik heeft gehad. Voorts staat vast, dat de drank-/horecavergunning op naam stond/staat van [eiser], dat de Gemeente hem met betrekking tot de exploitatie van het café beschouwde als zelfstandig ondernemer, dat [eiser] met betrekking tot het interieur investeringen heeft gedaan en dat hij zelfstandig overeenkomsten met derden kon afsluiten ter zake het houden van feesten en partijen. Desgevraagd is namens de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling verklaard, dat zij (in de persoon van de toezichthoudend ambtenaar) zich niet bemoeide met de exploitatie en het beheer van het café. Gelet op deze feiten en omstandigheden is aan het eerste vereiste van een huurovereenkomst -het in gebruik verstrekken van (een gedeelte van) een zaak- voldaan. 4.6. Tussen partijen staat vast, dat [eiser] voor het gebruik van het café geen geldelijke tegenprestatie was verschuldigd. Integendeel: voor de beheerswerkzaamheden met betrekking tot de sporthal en sportzaal ontving [eiser] een vergoeding van € 700,-- per maand. Krachtens artikel 2, tweede lid, van de overeenkomst is dat bedrag gebaseerd op een gemiddelde bezetting van de sportaccomodatie van 51 uur per week. Extra gemaakte uren in het kader van het beheer van sporthal en sportzaal werden vergoed op basis van 150% x € 14,50 bruto per uur. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel gaat de kantonrechter ervan uit, dat [eiser] naast deze vergoeding nog inkomsten (in de vorm van winst) heeft genoten uit de exploitatie van het café. Daarmee is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet genoegzaam gebleken, dat [eiser] een voldoende bepaalbare concrete tegenprestatie leverde voor het gebruik van het horecagedeelte. Niet is dus komen vast te staan, dat ook aan het tweede vereiste van een huurovereenkomst is voldaan. In elk geval kan zonder nader feitenonderzoek, waarvoor in deze procedure geen plaats is, niet op voorhand worden gezegd, dat een op het bestaan van een huurovereenkomst gebaseerde vordering van [eiser] in een bodemprocedure zeer waarschijnlijk zal worden toegewezen. Aan het hierboven in 4.2. genoemde criterium voor toewijzing van een voorlopige voorziening is dus niet voldaan. 4.7. De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van [eiser], dat hij zich subsidiair nog beroept op niet-naleving door de Gemeente van artikel 7 van de overeenkomst en dat ook om die reden de Gemeente niet gerechtigd was de overeenkomst van opdracht per 31 december 2012 als geëindigd te beschouwen c.q. zij gehouden was de overeenkomst voort te zetten. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt. 4.8.1. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de overeenkomst vindt ter zake de uitvoering van de overeenkomst ieder jaar een evaluatie plaats aan de hand van bepaald omschreven criteria. Krachtens het tweede lid vormen de uitkomsten van de evaluaties voor de Gemeente de basis om al dan niet tot voortzetting van de overeenkomst te besluiten. Door [eiser] is onweersproken gesteld, dat dergelijke evaluaties niet hebben plaatsgevonden, ook niet in 2012. Het derde lid bepaalt, in afwijking van het tweede lid, dat de Gemeente gerechtigd is na afloop van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan, te besluiten de samenwerking niet langer voort te zetten als het algemeen belang van de Gemeente zich in enig opzicht daartegen verzet. 4.8.2. De Gemeente heeft in dat verband aangevoerd, dat zij -in het algemeen belang- haar beleid met betrekking tot sportcomplexen aldus heeft gewijzigd, dat het beheer en de exploitatie daarvan geheel, althans zoveel mogelijk budgettair neutraal zou moeten zijn. (Mede) met het oog op het naderende einde van de overeenkomst heeft zij [eiser] in maart 2012 in de gelegenheid gesteld aan de hand van een ondernemersplan duidelijk te maken, dat hij kandidaat zou kunnen zijn voor een totaal beheer en exploitatie van de sportzaal en sporthal, inclusief de horeca. Bij brief van 21 november 2012 heeft zij [eiser] laten weten, dat hij daarin niet is geslaagd omdat volgens het ingediende ondernemersplan een totale exploitatie niet mogelijk zou zijn zonder bijdrage van de Gemeente. 4.8.3. Anders dan [eiser] is de kantonrechter voorshands van oordeel, dat de Gemeente hiermee het door haar gestelde algemeen belang voldoende concreet heeft gemaakt in de vorm van haar beleidsstreven naar een budgettair neutrale exploitatie. Kennelijk heeft [eiser] in zijn ondernemersplan niet aan deze door de Gemeente gestelde voorwaarde(
2. n)kunnen voldoen; het tegendeel is in elk geval niet gesteld of gebleken. Daarmee bood naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter artikel 7, derde lid, van de overeenkomst de Gemeente voldoende basis om de overeenkomst met [eiser] bij het aflopen van de afgesproken termijn van zes jaar niet meer voort te zetten. De omstandigheid dat geen jaarlijkse evaluaties hebben plaatsgevonden kan daaraan niet afdoen en leidt niet tot een ander oordeel. 4.9. De slotsom is, dat de gevraagde voorziening moet worden geweigerd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] in de proceskosten verwezen. 5. De beslissing De kantonrechter, rechtdoende op de voet van artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: wijst de vordering af; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van de Gemeente gevallen en tot op heden vastgesteld op € 200,-- wegens salaris gemachtigde (niet met btw belast). Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te Eindhoven, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.