vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/287957 / KG ZA 14-809 Vonnis in kort geding van 11 maart 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSLIFT NEDERLAND B.V., gevestigd te Dronten, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaten mrs. M.G.J. van der Velden te Brussel en C. de Ruiter te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OSS, zetelend te Oss, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en M.W. Speksnijder te Utrecht, in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres in het incicident] gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres in het incident, advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters te Utrecht. Partijen zullen hierna Translift, de gemeente Oss en [eiseres in het incicident] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 23 december 2014, de brief van mr. Engelhart van 29 januari 2015, houdende de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, tevens houdende conclusie van eis in de hoofdzaak, de brief van mr. Van der Velden van 10 februari 2015, houdende aanvullende conclusie van eis, met 23 producties, de brief van mr. Engelhart van 12 februari 2015, met een akte eiswijziging in het incident, de brief van mr. Speksnijder van 12 februari 2015, houdende de conclusie van antwoord, met 3 producties, de mondelinge behandeling op 17 februari 2015, de pleitnota van Translift, de pleitnota van de gemeente Oss. 1.2. Translift en de gemeente Oss hebben ter zitting desgevraagd te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst in dit kort geding door [eiseres in het incicident]. [eiseres in het incicident] heeft daarbij als partij aan wie de gemeente Oss voornemens is de opdracht te gunnen, ook voldoende belang. [eiseres in het incicident] zal daarom worden toegestaan in dit kort geding tussen te komen. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. De gemeente Oss heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd, met als doel het sluiten van een overeenkomst met een partij voor de levering (inclusief reparatie/onderhoudscontract) van afvalinzamelvoertuigen met zijbelading. Het betreft een aanbestedingsprocedure op basis van de Europese Richtlijn 2004/18/EG voor de coördinatie van de overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken, welke in Nederland is geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012. 2.2. Het primaire belang van de gemeente Oss bij deze aanbesteding is dat zij op afroep kan beschikken over afvalinzamelvoertuigen met zijbelading (ook wel zijladers genoemd) en dat de gemeente Oss deze inkoopt tegen de economisch meest voordelige condities. De te sluiten overeenkomst heeft een looptijd van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016, en een optie tot eenzijdige verlenging door de Gemeente Oss van tweemaal een jaar, voorziet tevens in de mogelijkheid tot het plaatsen van aanvullende en vervangingsopdrachten onder dezelfde voorwaarden. 2.3. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij de prijs voor 60% en de kwaliteit (programma van wensen) voor 40 % meeweegt. De verschillende wensen en daarop te scoren punten zijn uitgewerkt in deel VII van het van toepassing zijnde Aanbestedingsdocument Europese Openbare Procedure “Aanschaf van afvalverzamelvoertuigen met zijbelading” van 29 augustus 2014 (hierna: het aanbestedingsdocument). Het betreft een achttal wensen, die zijn onderverdeeld in de categorieën “Algemene wensen” (W-1) “Technische wensen” (W-2 t/m W-5), “After-sales wensen” (W-6 en W-7) en “Praktijktest” (W-8). 2.4. In het aanbestedingsdocument is, voor zover thans van belang, het navolgende bepaald: “ I. Praktijktest Voor een juist beeld van het voertuig in de daadwerkelijke inzet wordt er een praktijktest gehouden. Tijdens deze praktijktest wordt het voertuig (en opbouw) op verschillende aspecten beoordeeld door de gebruikers. Voor de beoordelingscriteria en de weging van de beoordeling verwijzen wij u naar het programma van wensen.. (…) Ter voorkoming van het onnodig maken van kosten door inschrijvers, worden voor de praktijktest uitsluitend de inschrijvers uitgenodigd die nog in aanmerking kunnen komen voor gunning van het desbetreffende perceel. (…) Daarnaast zullen inschrijvers die nog wel in aanmerking voor gunning kunnen komen, worden geïnformeerd over de puntenafstand tot de, op basis van de tussenstand, hoogst scorende inschrijving. Op basis van deze informatie kan de inschrijver zelf bepalen of inschrijver aan de praktijktest wenst deel te nemen. (…) Over de tussentijdse scores wordt niet gecorrespondeerd. De scores worden op een later moment gecommuniceerd via de voorgenomen gunning- en afwijzingsbrieven, inclusief een uitgebreide toelichting. (…) Het voertuig waarmee de praktijktest uitgevoerd gaat worden dient zoveel mogelijk gelijk te zijn aan hetgeen aangeboden is in de inschrijving door inschrijver. Hierbij is het toegestaan om met meerdere, maximaal twee, verschillende voertuigen aan de praktijktest deel te nemen, om een en ander goed te kunnen testen/demonstreren. Minimaal 3 werkdagen voor aanvang van de praktijktest bericht de inschrijver de contactpersoon over de in te zetten voertuigen tijdens deze test en de afwijkingen ten opzichte van het aangeboden voertuig in de inschrijving. Inschrijver motiveert de inzet van meer dan één voertuig (in geval van inzet van meer dan één voertuig).”. Deel: V Gunning (…) B. Weging (…) Voor een aantal wensen vindt de beoordeling plaats op basis van onderstaande waarderingen. Waardering Bij de waarderingen voor de wensen wordt gebruik gemaakt van onderstaande waarden (voor zover niet anders aangegeven bij de desbetreffende wens): 0 = Voldoet niet 3 = Voldoende 1 = Onvoldoende 4 = Ruim Voldoende 2 = Matig 5 = Uitstekend In de praktijktest konden door de inschrijvers in totaal 20 punten worden behaald. J. VOORGENOMEN EN DEFINITIEVE GUNNING Het voornemen tot gunning van de opdracht wordt gelijktijdig bekend gemaakt aan alle inschrijvers. De afgewezen inschrijvers worden op de hoogte gesteld van de naam van de winnende inschrijver, de gronden waarop het voornemen tot gunning is gebaseerd en de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving. (…)”. 2.5. Translift en [eiseres in het incicident] hebben tijdig en geldig ingeschreven op voormelde aanbestedingsprocedure. [eiseres in het incicident] en Translift hebben met drie verschillende chassis in combinatie met een opbouw ingeschreven. 2.6. Bij e-mailbericht van 23 oktober 2014 heeft de gemeente Oss Translift uitgenodigd voor een praktijktest op 19 november 2014 en voorts medegedeeld dat de puntenafstand van haar inschrijving tot de (op basis van de tussenstand hoogst scorende inschrijving) als volgt luidt: met Daf chassis minder dan 5,00 punten met Scania chassis minder dan 5,00 punten met Volvo chassis meer dan 5,00 punten maar minder dan 10,00 punten. 2.7. Bij brief van 3 december 2014 (hierna: de toewijzingsbrief) heeft de gemeente Oss aan Translift te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [eiseres in het incicident]. Voorts heeft de gemeente Oss Translift in deze brief medegedeeld dat zij 60 punten (de maximale score) op prijs heeft gescoord en 28,76 punten (van de 40 punten) op kwaliteit heeft gescoord, terwijl de economisch meest voordelige inschrijver, [eiseres in het incicident], 51.55 op prijs heeft gescoord en 38,23 op kwaliteit. [eiseres in het incicident] scoorde daarmee in totaal 1,02 punten meer dan Translift, te weten 89,78 tegen 88,76. Op het programma van wensen W-8 (de Praktijktest) is door Translift 12,15 punten behaald en door [eiseres in het incicident] 19,05 punten van de op dat onderdeel maximaal te behalen 20 punten. 2.8. In voormelde afwijzingsbrief laat de gemeente Oss voort weten dat Wens W-8 is gewaardeerd met een score van 12,15 punten, hetgeen als volgt wordt onderbouwd: “ Opbouw • De bediening van de zijladerarm vereist meer handelingen dan bij andere inschrijvers • Het zicht in de monitor op de te ledigen minicontainer werd als onvoldoende ervaren • Er zijn veel functies op de joystick aanwezig waardoor de bediening als gecompliceerd wordt ervaren, • De belading reageert niet direct op de joystick • Het ledigen in de trog (kantelen) van een minicontainer werd als trager ervaren • Het wegwerken van het afval in de trog gaat te traag, waardoor er afval in de trog blijft liggen, • Het traag verwerken van de afval in de trog verhoogt het risico op uitwaaien van afval uit de trog, • De inhoud (of grote) trog werd als te klein ervaren voor het verwerken van het afval bij cluster plaatsen van minicontainers, • Het uitdrukken van het afval gaat traag (het uitdrukken haperde tijdens de test) • Er blijft afval achter na het uitdrukken van het afval, • Het schudden van de minicontainer werd als te zacht ervaren • De afwerking van de opbouw werd als minder ervaren. Er zijn veel slangen en leidingen naast de zijladerarm geplaatst hetgene het risico op beschadiging of het ongewenst aanhaken van objecten vergroot • De ruimte onder de hopper is niet bereikbaar door middel van een opening/deur om eventueel achtergebleven vuil te verwijderen • De slagboom voor de afbakening van de zijladerarm werd als risicovol voor fietsers en geparkeerde voertuigen ervaren Chassis • Het motorgeluid in de cabine werd als dreunend ervaren”. 2.9. Omdat Translift de scores in de toewijzingsbrief van de gemeente Oss niet begreep heeft zij bij e-mailbericht van 9 december 2014 aan de gemeente Oss (tijdig) aangegeven dat zij het niet eens was met de door de gemeente Oss gegeven beoordeling en om een nadere toelichting gevraagd. Bij e-mailbericht van 12 december 2014 heeft de gemeente aan Translift bericht dat er een fout was gemaakt in haar beoordeling en dat Translift er een punt bij kreeg in de score, zodat het verschil tussen haar en [eiseres in het incicident] nog maar 0,02 punt bedroeg. 2.10. Omdat het voor Translift nog steeds niet duidelijk was waarom zij op de praktijktest slechter had gescoord dan [eiseres in het incicident] heeft zij bij e-mailbericht van 15 december 2014 nogmaals om een nadere toelichting gevraagd. 2.11. Op 16 december 2014 heeft de gemeente Oss aan Translift de puntenscore van de praktijktest toegezonden. Het betreft de volgende scores voor Translift respectievelijk [eiseres in het incicident]: Gebruikerscomfort 8,7652 8,7652 Zijladerarm en opbouw 3,0750 8,4250 Diverse opbouw en zijbelading 0,3786 0,9286 Diversen chassis 0,9357 0,9357 Totaal 13,1545 19,0545 Score 13,15 19,05 2.12. Omdat Translift van de gemeente Oss een nadere specificatie wenste te ontvangen met betrekking tot de behaalde scores bij de praktijktest heeft er tussen hen een uitvoerige mailwisseling plaatsgevonden. 2.13. Bij brief van 18 december 2014 heeft Translift aan de gemeente Oss onder meer laten weten dat het meer dan evident is dat de puntentelling is beïnvloed om een beoogd eindresultaat te bewerkstelligen en dat zij er van overtuigd is dat zij harde argumenten hebben om aan te tonen dat de extreem lage puntenbeoordeling op de praktijktest (W-8) buitenproportioneel is. Naar aanleiding van deze brief heeft tussen Translift en de gemeente Oss op 22 december 2014 een gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft de gemeente Oss nagelaten de door Translift beoogde nadere toelichting te verstrekken op de “kenmerken en voordelen” van de winnende inschrijving. 2.14. Nadat de gemeente Oss, ondanks herhaald verzoek van Translift, geweigerd heeft de standstilltermijn te verlengen tot 20 kalenderdagen nadat de volledige motivering zou zijn gegeven, heeft Translift de gemeente Oss (tijdig) in onderhavige kort geding betrokken. 3Het geschil In de hoofdzaak 3.1. Translift vordert primair dat de gemeente Oss wordt veroordeeld de opdracht aan haar te gunnen, subsidiair een herbeoordeling door onafhankelijke deskundigen en meer subsidiair een door de voorzieningenrechter in goede justitie te treffen maatregel met veroordeling van de gemeente Oss in de kosten van de procedure. 3.2. Translift legt aan haar vordering, kort weergegeven, het navolgende ten grondslag. 3.2.1. Op grond van de artikelen 1.8 t/m 1.10 van de aanbestedingswet 2012 is de gemeente Oss gehouden om de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit in acht te nemen. Ook dient de gemeente Oss op grond van artikel 2.130 lid 2 Aanbestedingswet 2012 de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving mee te delen in de afwijzingsbrief, hetgeen zijn ondanks haar eigen toezegging op p. 11 van het aanbestedingsdocument en op later verzoek van Translift, (tot op heden) heeft nagelaten. Juist indien het verschil tussen de winnaar en een opvolgend inschrijver heel klein is (in het onderhavige geval: 0,02 punten) moet de gemeente Oss haar beslissing des te beter kunnen uitleggen. Dat dient op objectieve gronden te geschieden. Dit is onlangs nog bevestigd door de Rotterdamse voorzieningenrechter (vgl. ECLI:NL: RBROT: 2014: 9809). De motivering van de gemeente Oss voldoet hier naar de mening van Translift niet aan. De motivering is niet-transparant, niet-objectief en feitelijk onjuist. Aangezien daarmee vaststaat dat Translift meer punten heeft verdiend dan dat zij heeft gekregen, kan de opdracht direct aan haar worden gegund, althans dient er een herbeoordeling van de praktijktest plaats te vinden. 3.2.2. De gemeente Oss had aan Translift veel meer punten moeten toekennen dan zij heeft gekregen. Bij gebreke van een deugdelijke motivering zou aan Translift voor de betreffende onderdelen een maximale score moeten worden toegekend, althans dezelfde score als [eiseres in het incicident], of in ieder geval een andere redelijke score. Hieruit volgt dat aan Translift dient te worden gegund. De primaire vordering kan aan Translift worden toegewezen, omdat de terughoudendheid van de rechter mede wordt bepaald door het puntenverschil. Dit heeft de rechtbank Rotterdam onlangs beoordeeld. Een kleiner puntenverschil op een gunningscriterium leidt tot een grotere mate van terughoudendheid van de voorzieningenrechter. Hieruit volgt a contrario dat een groter puntenverschil, waar in het onderhavige geval sprake van is, moet leiden tot minder terughoudendheid van de voorzieningenrechter. In het onderhavige geval is het puntenverschil niet gerechtvaardigd door de verstrekte motivering, terwijl, als het kwaliteitsverschil echt zo groot zou zijn dat een dergelijk groot puntenverschil gerechtvaardigd is, de aanbestedende dienst dit gemakkelijk moet kunnen motiveren. Het aanbestedingsrecht vereist dat ook. Nu is aangetoond dat de gemeente Oss hier niet toe in staat is - zij heeft die motivering immers nog steeds niet gegeven - kan worden gesproken van favoritisme voor de zittende aanbieder [eiseres in het incicident]. 3.2.3. Indien wordt aangenomen dat de voorzieningenrechter niet op de beoordelingsstoel van de aanbestedende dienst mag gaan zitten, dan dient (subsidiair) een herbeoordeling van de praktijktest plaats te vinden, die voorts deugdelijk, aan de hand van objectieve redenen, gemotiveerd moet worden. Bij voorkeur dient die test door andere, onafhankelijke beoordelaars plaats te vinden. Indien zou worden geoordeeld dat een herbeoordeling niet kan worden toegewezen, dan verzoekt Translift een andere maatregel te nemen die in goede jutitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Translift. 3.3. Het verweer van de gemeente Oss komt, kort weergegeven, op het volgende neer. De praktijktest heeft conform de vooraf bekend gemaakte systematiek plaatsgevonden en er is geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de daarop door Translift behaalde score. De gegeven motivering geeft voldoende inzicht in de wijze waarop die score tot stand is gekomen en waarom [eiseres in het incicident] op dit onderdeel beter – en uiteindelijk als de winnende inschrijver is beoordeeld. De vorderingen van Translift dienen derhalve te worden afgewezen. Mocht er worden geoordeeld dat er wel aanleiding is om te twijfelen aan de juistheid van de beoordeling van de praktijktest, dan kan dat naar de mening van de gemeente Oss niet leiden tot toewijzing van de primair gevorderde vordering tot gunning aan Translift. Het is immers niet aan de voorzieningenrechte om op de stoel van de aanbestedende dienst te gaan zitten en zelf de gegeven scores aan te passen. In dat geval kan slechts de subsidiair gevorderde herbeoordeling aan de orde zijn. Zo’n herbeoordeling mag evenwel uit het oogpunt van gelijkheid geen ‘herkansing’ inhouden voor Translift. Het zal daarom praktisch onmogelijk, althans in ieder geval bijzonder ingewikkeld zijn om een vorm te geven aan een herbeoordeling van de praktijktest. Translift zal daarbij exact hetzelfde voertuig- in exact dezelfde staat – moeten tonen en daarbij dezelfde toelichting moeten geven. Nu het creëren van exact dezelfde feiten en omstandigheden als bij de uitgevoerde praktijktest feitelijk onmogelijk zal zijn, acht de gemeente Oss de gevorderde herbeoordeling niet uitvoerbaar in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht, zodat zij ook om die reden verzoekt om deze vordering af te wijzen. Voor alle inschrijvers was op grond van de aanbestedingsdocumenten
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.