RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 17/1132 uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 april 2017 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen Chip’n dale B.V., verzoekster (gemachtigde: mr. F.D.J.A. Pieters), en de burgemeester van de gemeente ’s-Hertogenbosch, verweerder (gemachtigde: mr. P.W.G.M. Christophe). Procesverloop Bij brief van 27 maart 2017 heeft verweerder aan verzoekster toegelicht dat hij de verkoop van softdrugs niet langer gedoogt, hangende een strafrechtelijk onderzoek dat mede is gericht op een leidinggevende van verzoeksters coffeeshop. Verzoekster heeft naar aanleiding van deze brief een bezwaarschrift ingediend. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen in die zin dat verzoekster weer gebruik kan maken van de aan haar verleende gedoogbeschikking. De zaak is behandeld op de zitting van 14 april
- Namens verzoekster is verschenen [persoon 1] , bijgestaan door de gemachtigde van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Overwegingen
- Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen wanneer onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.
- De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. Op 22 maart 2017 is door de politie een strafrechtelijk onderzoek gestart naar aanleiding van het aantreffen van een hoeveelheid verdovende middelen. Binnen dit onderzoek is een persoon aangemerkt als verdachte die als leidinggevende stond vermeld op de exploitatievergunning van de coffeeshop van verzoekster. Op 24 maart 2017 is door een medewerker van de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente ’s-Hertogenbosch aan verzoekster meegedeeld dat de verkoop van softdrugs hangende het strafrechtelijk onderzoek niet langer wordt gedoogd. Bij brief van 27 maart 2017 heeft verweerder de beslissing de verkoop niet langer te gedogen toegelicht. Verzoekster heeft verweerder verzocht een preventieve last onder dwangsom op te leggen, zodat tegen dat besluit bezwaar kan worden gemaakt. Verweerder heeft dit geweigerd. 3.1 Partijen verschillen van mening over de vraag of de brief van 27 maart 2017 kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. 3.2 Verzoekster beantwoordt deze vraag bevestigend en voert aan dat, als er geen sprake is van een besluit, zij slechts in rechte beschermd kan worden door een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken door in strijd met de intrekking toch softdrugs te gaan verkopen. Zij loopt daarbij het risico dat de exploitatievergunning wegens ‘slecht levensgedrag’ voor langere tijd wordt ingetrokken en dat die intrekking gelet op de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in rechte stand zal houden. In die omstandigheid kan de uitlokking van een handhavingsbesluit van haar van niet worden gevergd. Dit geldt een te meer nu verweerder heeft geweigerd een preventieve last onder dwangsom op te leggen, waartegen bezwaar kan worden gemaakt. 3.3 Verweerder is van mening dat er geen sprake is van een besluit en beroept zich daarbij op rechtspraak van de Afdeling. Er wordt aan verzoekster geen rechtsbescherming onthouden omdat zij zich altijd tot de burgerlijke rechter kan wenden. 3.4 De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, zie onder meer de uitspraak van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BBP7160, kan de intrekking van een gedoogverklaring behoudens bijzondere omstandigheden, niet als een besluit worden aangemerkt. De vraag is daarom of zich in deze zaak dergelijke bijzondere omstandigheden voordoen. 3.5 Het gegeven dat verzoekster slechts toegang tot de bestuursrechter kan bewerkstelligen door een handhavingsbesluit uit te lokken, mag op zichzelf juist zijn, maar dit vormt geen bijzondere omstandigheid die verzoekster onderscheidt van andere coffeeshophouders waarvan de verkoop van softdrugs niet langer wordt gedoogd. Van een verminderde rechtsbescherming of het ontbreken daarvan is geen sprake. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verweerder in een brief aan verzoekster van 30 maart 2017 weliswaar heeft aangegeven dat de verkoop van softdrugs direct van invloed is “op het levensgedrag zoals bedoeld in artikel 2.2 van de Horecaverordening”, maar daarnaast ook heeft gesteld dat die verkoop gevolgen heeft voor de exploitatievergunning indien (curs. voorzieningenrechter) kan worden geconcludeerd dat sprake is van ‘slecht levensgedrag’. Of, en zo ja hoe, verweerder zal optreden als een overtreding wordt geconstateerd zal dus nog steeds afhankelijk zijn van diens beoordeling van de concrete situatie (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:25). Bovendien kan verzoekster dan betogen, zoals zij ook in deze procedure heeft gedaan, dat het verkopen van softdrugs enkel om een handhavingsbesluit uit te lokken, niet kwalificeert als ‘slecht levensgedrag’. Tegen een onverhoopt voor verzoekster negatief besluit staat vervolgens nog bezwaar en beroep open. Daarnaast heeft verweerder terecht opgemerkt dat indien de brief van 27 maart 2017 geen besluit is, verzoekster zich nog altijd kan wenden tot de burgerlijke rechter. 4.6 De verwijzing van verzoekster naar de al genoemde uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2011 leidt evenmin tot het door verzoekster gewenste resultaat. In die casus mocht van betrokkene niet worden gevergd een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken. Niet alleen omdat hij door overtreding van het gedoogbeleid het risico liep dat de coffeeshop definitief werd gesloten, maar ook omdat hij door voortzetting van de handel een aan hem in het kader van een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegde voorwaarde zou overtreden en aldus een gevangenisstraf zou riskeren. Dat laatste doet zich in de onderhavige zaak niet voor. 4.7 Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de intrekking van de gedoogverklaring moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Nu de brief van 27 maart 2017 geen besluit is, is het niet mogelijk een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter zal het verzoek daarom afwijzen. Beslissing De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.L.W.M. Viering, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.C.J. Kohl, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april
- De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.