ECLI:NL:RBOBR:2018:15

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/328458 / KG ZA 17-749 Vonnis in kort geding van 2 januari 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JOSCOR VASTGOED HOLDING B.V., gevestigd te Heerhugowaard, eiseressen, advocaat: mr. B.J.H. Kesnich te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVALON BEHEER B.V., gevestigd te Eindhoven, gedaagde, advocaten: mrs. M. Brüll en P.C. van Nielen te Helmond. Partijen worden hierna Joscor en Avalon genoemd. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 7 december 2017 met producties, genummerd 1 tot en met 24; de brief van mr. Nielen van 12 december 2017, met productielijst met korte toelichting met producties, genummerd 1 tot en met 4g; de brief van mr. Kesnich van 13 december 2017, tevens houdende intrekking van het kort geding door Belle Ville B.V. (hierna: Belle Ville), alsmede vermindering van eis; de mondelinge behandeling ter zitting van 15 december 2017; de pleitnota van Joscor; de pleitnota van Avalon. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. [naam] en Zonen Beheer Heerhugowaard B.V. (hierna: “ [naam] ”) houdt 100% van de aandelen in Belle Ville. Belle Ville houdt 100% van de aandelen in Joscor. Bestuurder van [naam] is de heer [naam bestuurder] . Bestuurder van Belle Ville is [naam] . Bestuurder van Joscor is Belle Ville. 2.2. Skias B.V. (hierna: “Skias”), die destijds genaamd was Odeon Architecten B.V. (hierna: “Odeon”) heeft in 2007/2008 in opdracht van Belle Ville een project ontwikkeld waardoor aan de Europlaan 1 te Eindhoven tachtig appartementen konden worden gerealiseerd. Skias heeft terzake de door haar verrichte werkzaamheden in 2008 rekeningen gestuurd aan Belle Ville ten belope van in totaal ongeveer € 66.000,00. 2.3. De Rabobank Eindhoven-Veldhoven U.A. (hierna: de Rabobank) heeft als eerste pandhouder van een vordering van de op 16 maart 2010 gefailleerde Skias op Belle Ville, bij dagvaarding van 23 juli 2017 van Belle Ville een bedrag van (in hoofdsom) € 63.979,11 gevorderd (productie 2h van mr. Brüll). 2.4. Bij exploot van 1 september 2010 heeft de Rabobank ten laste van Belle Ville conservatoir derdenbeslag gelegd onder de notaris (productie 2L van mr. Brüll). Dit beslag heeft geen doel getroffen. 2.5. Blijkens de pandakte van 10 september 2010 heeft Belle Ville aan Joscor in pand gegeven: alle vorderingen en rechten die Belle Ville heeft of zal verkrijgen op haar debiteuren en andere derden, waaronder begrepen huurvorderingen en vorderingen betreffende bank- en girosaldi (productie 11 bij de dagvaarding). 2.6. Bij vonnis van 13 oktober 2010 met zaak-/ en rolnummer 216254 / HA ZA 10-1849 heeft de rechtbank Den Bosch Belle Ville bij verstek veroordeeld om aan de Rabobank een bedrag van € 66.106,83 te betalen (productie 2O van mr. Brüll) . 2.7. Op 27 juli 2017 heeft de Rabobank met Avalon een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 1b van mr. Brüll), waarin, voor zover in dit geding van belang, het volgende staat vermeld: “(…) 1.7 Rabobank ziet als eerste pandhouder van Skias bv ten gunste van Avalon/ [naam 2] als tweede pandhouder af van alle rechten waaronder de rechten op debiteuren van Skias bv inclusief het recht tot uitwinning en inning, doet daarbij tevens afstand ten gunste van Avalon/ [naam 2] van eventuele opbrengsten en draagt binnen 30 werkdagen na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst alle niet resp. niet volledig betaalde debiteurendossiers en rechten daaromtrent over aan Avalon/ [naam 2] inclusief een schriftelijke verklaring ten behoeve van die debiteuren, waarin Rabobank verklaart afstand te doen van haar rechten als eerste pandhouder en aangeeft dat de debiteuren enkel nog bevrijdend kunnen betalen op een door Avalon/ [naam 2] aan te wijzen rekening. (…)” 2.8. De deurwaarder heeft op verzoek van Avalon op 3 november 2017 de overgang van de titel van de Rabobank aan Belle Ville betekend en Bell Ville gesommeerd een bedrag van € 123.948,46 aan Avalon te betalen (productie 6 bij de dagvaarding). 2.9. Avalon heeft ten laste van Belle Ville op 3 november 2017 executoriale derdenbeslagen gelegd onder vier banken en zes huurders. Op 9 november 2017 heeft Avalon executoriale beslagen op onroerende zaken gelegd ten laste van Belle Ville. De beslagen zijn op 13 november 2017 aan Belle Ville over betekend producties 7,8 en 9 bij de dagvaarding). 2.10. Bij afzonderlijke brieven van 14 november 2107 (productie 15 bij de dagvaarding) heeft Joscor aan de huurders bericht als volgt bericht: “(…) Van uw verhuurder (…) hebben wij vernomen dat er door de deurwaarder bij u executoriaal derdenbeslag is gelegd op verzoek van Avalon Beheer B.V. Dit beslag is onterecht (…). Hierbij delen wij u mede dat alle vorderingen van Belle Ville op u aan ons, Joscor Vastgoed Holding B.V., zijn verpand. Door deze mededeling is de inningsbevoegdheid van Belle Ville op ons overgegaan. Vanaf heden kunt u de huurpenningen etc. derhalve alleen nog maar bevrijdend aan ons betalen, (…). U dient onder geen beding tot betaling aan de deurwaarder over te gaan (...) Een betaling door u aan de deurwaarder bevrijdt u namelijk niet jegens ons als pandhouder. (…)” 2.11. Bij brief van 21 november 2017 (productie 2W van mr. Brüll) heeft mr. Nielen aan Joscor, Belle Ville en [naam] bericht: “(…) Belle Ville wist bij het onverplicht vestigen van het stil pandrecht van 10-09-10 (of behoorde te weten) dat schuldeiser Rabobank benadeeld zou worden in haar verhaalsmogelijkheden, nu Rabobank net daarvoor in juli 2010 een incassoprocedure was gestart en op 01-09-10 conservatoir beslag had gelegd. (…) Cliënte is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden door deze rechtshandeling en roept thans ook de vernietiging in van het pandrecht van 10-09-10. (…)” 2.12. Bij brief van 12 december 2017 (productie 2X van mr. Brüll) heeft mr. Nielen onder andere aan Joscor, Belle Ville en [naam] bericht: “(…) Door nader onderzoek naar de feiten (…) is cliënte erachter gekomen dat Joscor en [naam] geheel onverplicht op 05-02-10 ook al een hypotheekrecht hebben gevestigd op de [adres] , waarop cliënte executiebeslag heeft gelegd. Cliénte stelt dat het door Belle Ville ten gunste van Joscor en [naam] op 05-02-2010 gevestigde hypotheekrecht evenals het pandrecht van 10-09-10 paulianeus is. (…)” 2.13. Bij brief van 7 december 2017 heeft de Rabobank aan Avalon nog eens bevestigd dat zij al haar rechten als eerste pandhouder op en voortvloeiende uit de debiteurendossiers van Skias middels de vaststellingsovereenkomst heeft overgedragen/ gecedeerd aan Avalon (productie 1a van mr. Brüll). In deze brief staat onder meer vermeld: “(…) Rabobank heeft daarmee voor ogen gehad dat Avalon Beheer bv de rechten van Coöperatieve Rabobank U.A. heeft overgenomen om het vonnis van 13 oktober 2010 met belle Ville als veroordeelde gedaagde te executeren en in haar voetsporen te treden. Hieronder wordt expliciet mede verstaan het (doen) uitwinnen en innen van alle vorderingen waaronder, maar niet daartoe beperkt, de rechten die ontstaan na wijzen van vonnis op 13 oktober 2010 in de door Rabobank opgestarte gerechtelijke incassoprocedures. (…) Avalon Beheer bv is daarmee de enige rechthebbende tot executoriale titel van het vonnis van 13 oktober 2010. (…)” 3Het geschil 3.1. Joscor vordert na vermindering van eis –samengevat- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. Avalon te veroordelen de executie terzake de op 3 en 8 november 2017 ten laste van Belle Ville gelegde beslagen te staken en gestaakt te houden en/of geen (nieuwe) beslag(

1. en)ten laste van Belle Ville te leggen met betrekking tot het verstekvonnis van 13 oktober 2010 tussen Rabobank en Belle Ville gewezen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Avalon hiermee in gebreke is; II. Avalon te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te hebben bewerkstelligd dat Deurwaarderskantoor Van Lith B.V. aan ieder van de zes huurders waaronder Avalon op 3 november 2017 derdenbeslag heeft gelegd, bij deurwaardersexploot –onvoorwaardelijk en zonder nadere toelichting- heeft medegedeeld dat de betreffende huurder de eerdere brieven en mededelingen van deze deurwaarder als ongeschreven kan beschouwen, de betreffende huurder niet aan de deurwaarder moet betalen en de huurder uitsluitend bevrijdend kan betalen aan Joscor en daarvan bewijs aan Joscor heeft verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Avalon hiermee in gebreke is; III. Avalon te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te hebben bewerkstelligd dat Deurwaarderskantoor Van Lith B.V. bij voortduring alle onder de gelegde derdenbeslagen geïncasseerde bedragen binnen 24 uur na ontvangst tegen behoorlijk bewijs van kwijting zal hebben afgedragen aan Joscor in diens hoedanigheid van 1e pandhouder op vorderingen van Bellle Ville op derden en daarvan bewijs aan Joscor heeft verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Avalon hiermee in gebreke is; IV. Avalon in de proceskosten te veroordelen, waaronder de kosten van beslaglegging, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na betekening van dit vonnis. 3.2. Avalon voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. Omdat Belle Ville haar vorderingen in dit kort geding heeft ingetrokken en zij in rechte niet is verschenen, dient Joscor ex art. 438 lid 5 Rv niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen omdat zij uitsluitend de executant (Avalon) en de geëxecuteerde (Belle Ville) niet in rechte heeft betrokken. 4.2. Om te voorkomen dat Joscor Avalon en Belle Ville op de kortst mogelijke termijn in rechte voor de voorzieningenrechter betrekt, overweegt de voorzieningenrechter op grond van proceseconomische overwegingen - ten overvloede - als volgt. 4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat Skias een substantiële vordering op Belle Ville heeft. Dat Belle Ville een tegenvordering op Skias heeft is niet aannemelijk geworden. Joscor heeft de stelling van Avalon dat Belle Ville geen vordering in het faillissement van Skias heeft ingediend, niet weersproken. Omdat Josco betoogt dat de tegenvordering van Belle Ville voortvloeit uit dezelfde overeenkomst als de vordering van Skias op Belle Ville, had het in de rede gelegen dat Belle Ville in de procedure die tot het vonnis heeft geleid verweer tegen de vordering van Skias had gevoerd en in ieder geval (tijdig) verzet tegen het vonnis had aangetekend. Avalon heeft krachtens het vonnis ten laste van Belle Ville op 3 november 2017 executoriale derdenbeslagen onder banken en huurders “van” Belle Ville en op 9 november 2017 executoriale onroerend zaak beslagen gelegd. 4.4. Voor zover de vorderingen van Joscor inhoudelijk zouden dienen te worden beoordeeld, geldt dat de vraag dient te worden beantwoord of Joscor er recht op heeft dat de gelegde derdenbeslagen onder de huurders van Belle Ville worden opgeheven, althans enige andere vordering van Joscor zou moeten worden toegewezen. Tussen partijen is niet in geschil dat de Rabobank haar vorderingen op Belle Ville aan Avalon heeft gecedeerd en Avalon op grond van art. 6:142 BW het vonnis jegens Belle Ville ten uitvoer kan leggen. Joscor betwist dat Avalon met betrekking tot de door haar gelegde derdenbeslagen onder huurders van Belle Ville inningsbevoegd is omdat de vorderingen van Belle Ville op de huurders op 10 september 2010 eerst aan Joscor en daarna aan [naam bestuurder] zijn verpand en Joscor haar eerste pandrecht op 14 november 2017 aan de huurders openbaar heeft gemaakt. Omdat in de pandakte van 10 september 2010 is bepaald dat zij de pandrechten te allen tijde openbaar kan maken, heeft Joscor de door haar gepretendeerde pandrechten op de vorderingen van Belle Ville op haar huurders ex art. 3:239 lid 3 BW openbaar kunnen maken. In beginsel gaat een eerder gevestigd pandrecht bij voorbaat op toekomstige vorderingen (te verkrijgen uit een voor de vestiging van het stille pandrecht onstane rechtsverhouding) voor een later gelegd beslag “op” dezelfde toekomstige vorderingen. Vgl. Hoge Raad 10 januari 1992, NJ 1992/744 (Ontvanger/NMB). Door de openbaarmaking van het pandrecht na het daarvoor gelegde beslag, gaat de inningsbevoegdheid "over“ op de (openbaar) pandhouder. Vgl. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/27.Voorshands kan de voorzieningenrechter er echter niet van uitgaan dat Joscor op grond van art. 3:239 lid 1 BW op 10 september 2010 (een) (geldig) pandrecht(
2. en)heeft verkregen omdat niet aannemelijk is dat de huurovereenkomsten “waarop” thans beslag is gelegd op 10 september 2010 al tot stand waren gekomen. Van Joscor had wat de voorzieningenrechter betreft, gezien het verweer van Avalon, kunnen worden verwacht dat zij de gedateerde huurovereenkomsten had overgelegd, waaruit blijkt dat de huidige huurders al op 10 september 2010 de onroerende zaken die zij thans van Belle Ville huren al van haar huurden, althans op andere wijze aannemelijk had gemaakt dat de huidige huurders op 10 september 2010 de onroerende zaken al van Belle Ville huurden. Joscor heeft zulks evenwel nagelaten. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat Joscor weliswaar een stuk “Overzicht contracten” met aanduiding “Datum: 10/09/10” overgelegd, maar dit is een zuiver intern document. Bovendien worden op dit stuk [naam 3] (J.N.T. Logistics), Rental Service Oss B.V. en [naam 4] (Arnitrans) niet genoemd. 4.5. Mocht het pandrecht van Joscor in beginsel wel “kleven” dan geldt dat Avalon zich op art. 3:45 BW heeft beroepen en (
3. de)pandrecht(
4. en)van Joscor heeft vernietigd. Omdat Joscor weinig tot niets over de verpanding heeft gezegd, zij heeft slechts een proefbalans van Joscor overgelegd en geen akte tussen Belle Ville en Joscor laten zien waaruit de titel voor de verpanding en de vordering van Joscor op Belle Ville blijkt, kan niet worden uitgesloten dat ook om die reden van (een) (geldig) pandrecht(
5. en)van Joscor op de vorderingen van Belle Ville op de huurders geen sprake is. Voor een gebod de executie te staken dan wel een gebod geen (verdere) beslagen te leggen bestaat dan ook geen inhoudelijke grond. Voor de overige vorderingen heeft Joscor geen grondslag genoemd. Ook voor toewijzing van de andere vorderingen van Joscor bestaat dan ook geen inhoudelijke grond. 4.6. Conclusie is dat de huurders (voorshands) de huur aan de deurwaarder “van” Avalon dienen te betalen. Joscor kan desgewenst ex art. 480 en 481 Rv een rangregeling entameren. 4.7. Joscor zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Avalon worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat. 5De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. verklaart Belle Ville c.s. niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 5.2. veroordeelt Joscor in de proceskosten, aan de zijde van Avalon tot op heden begroot op € 816,00. 5.3. Verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2018.