ECLI:NL:RBOBR:2018:4790

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/261623 / HA ZA 13-257 Vonnis van 3 oktober 2018 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALERT LIFE SCIENCES COMPUTING B.V., gevestigd te Utrecht, hierna te noemen Alert NL, 2. de rechtspersoon naar Portugees recht ALERT LIFE SCIENCES COMPUTING S.A., gevestigd te Vila Nova de Gaia (Portugal), hierna te noemen Alert PT, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, gezamenlijk aan te duiden met het enkelvoud Alert, advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam, tegen 1. de stichting STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS, gevestigd te 's-Hertogenbosch, hierna te noemen JBZ, gedaagde in conventie, advocaat mr. H.J.S.M. Langbroek te 's-Gravenhage, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BERNHOVEN B.V., rechtsopvolgster van de stichting STICHTING ZIEKENHUIS BERNHOVEN, gevestigd te Oss, hierna te noemen Bernhoven, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. E.J. van de Pas te Arnhem, 3. de stichting STICHTING ZUYDERLAND MEDISCH CENTRUM, voorheen genaamd STICHTING ATRIUM-ORBIS MEDISCH CENTRUM, rechtsopvolgster van STICHTING ATRIUM MEDISCH CENTRUM PARKSTAD, gevestigd te Heerlen, hierna te noemen Atrium, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. L. Ritzema te 's-Hertogenbosch, 4. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid COÖPERATIE ZANOB U.A., als rechtsopvolger van Stichting Ziekenhuisapotheek Noord-Oost Brabant, gevestigd te 's-Hertogenbosch, hierna te noemen ZANOB, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. E.J. van de Pas te Arnhem, 5. de stichting STICHTING ST. ELISABETH ZIEKENHUIS, voorheen STICHTING TWEESTEDEN ZIEKENHUIS, gevestigd te Tilburg, hierna te noemen TSZ, gedaagde in conventie, advocaat mr. E.J. van de Pas te Arnhem. De gedaagden in conventie zullen gezamenlijk “de ziekenhuizen” worden genoemd, ook al exploiteert ZANOB geen ziekenhuis. 1De verdere procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: Het verwijt over het gezamenlijke onrechtmatig handelen het tussenvonnis van 29 juni 2016 de nadere conclusie n.a.v. tussenvonnis d.d. 29 juni 2016 t.a.v. alle gedaagden, tevens houdende akte aanvulling c.q. wijziging grondslag eis t.a.v. alle gedaagden, tevens houdende akte (tweede) incidentele conclusie vordering ex art. 843a Rv t.a.v. JBZ (hierna de nadere conclusie) van Alert de akte erratum / herstel verschrijvingen van Alert de antwoordconclusie naar aanleiding van het tussenvonnis d.d. 29 juni 2016 van JBZ de nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis 29 juni 2016 van Bernhoven de nadere antwoordconclusie in conventie; tevens incidentele vordering tot voorlopige voorziening; tevens bezwaar tegen eiswijziging en/of eisvermeerdering van Atrium de nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis 29 juni 2016 van ZANOB de nadere conclusie van antwoord van TSZ de akte eiswijziging t.a.v. alle gedaagden van Alert gedateerd 16 mei 2018 de akte overlegging aanvullende producties t.b.v. comparities in juni 2018 van Alert gedateerd 22 mei 2018 de weigering van de door Alert overgelegde producties 213 tot en met 236 het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2018 JBZ - het vonnis in het tweede 843a Rv incident van 26 juli 2017 Bernhoven de nadere conclusie van Alert de nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis 29 juni 2016 van Bernhoven de akte overlegging producties van Bernhoven het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2018 ’s ochtends de akte wijziging naam Atrium de nadere conclusie in reconventie tevens houdende wijziging en aanvulling van eis van Atrium de nadere antwoordconclusie n.a.v. het tussenvonnis d.d. 29 juni 2016 van Alert het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 13 september 2017 de akte wijziging en aanvulling eis, tevens akte overlegging aanvullende producties het proces-verbaal van comparitie van 11 juni 2018 de akte uitlating na comparitie t.a.v. Atrium van Alert van 11 juli 2018 ZANOB de nadere conclusie van Alert de akte erratum / herstel verschrijvingen van Alert de nadere conclusie van antwoord na tussenvonnis 29 juni 2016 van ZANOB het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2018 ’s middags. TSZ De rechtbank heeft in 2015 de comparitie in de zaak tussen Alert en TSZ op verzoek van die partijen uitgesteld tot na het arrest in de appelprocedure tussen Alert en TSZ. Inmiddels heeft de rechtbank bepaald dat de zaak tussen Alert en TSZ zal worden voortgezet wat betreft alleen het verwijt van de gezamenlijke onrechtmatige daad. De aanhouding is gehandhaafd wat betreft de ontbinding door TSZ. In de appelprocedure heeft het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch bij arrest van 22 augustus 2017 het eerder aangekondigde deskundigenbericht gelast. Het deskundigenbericht is inmiddels uitgebracht en partijen hebben hun memories na deskundigenbericht genomen, waarna arrest is bepaald. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB en ten aanzien van het verwijt van het gezamenlijk onrechtmatig handelen. 1.3. Inmiddels is mr. Rietveld, lid van de meervoudige kamer die de zittingen in 2015 heeft bijgewoond en het vonnis van 29 juni 2016 heeft gewezen, wegens vertrek naar een andere rechtbank vervangen door mr. Van den Brink. Alle rechters die dit vonnis wijzen hebben de comparities in 2018 bijgewoond. 2De eiswijziging en het daartegen gemaakte bezwaar 2.1. Alert heeft haar eis gewijzigd bij haar nadere conclusie en vervolgens bij haar akte van 16 mei 2018. Alert vordert nu bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair Individueel 1. Te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, onterecht althans op ongerechtvaardigde gronden de overeenkomsten met Alert buitengerechtelijk hebben ontbonden; II. Te verklaren voor recht dat de overeenkomsten tussen Alert en één of meerdere van JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbindingen en de gedragingen en verklaringen van de ziekenhuizen en ZANOB feitelijk zijn geëindigd, althans dat Alert in redelijkheid niet meer geacht kan worden die overeenkomst(

1. en)na te komen; III. Te verklaren voor recht dat JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, ieder voor zich jegens Alert onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Alert geleden en nog te lijden schade; IV. ZANOB te veroordelen tot betaling van de schade die Alert heeft geleden in de periode tussen 23 februari 2012 en 23 november 2012 die het gevolg is geweest van de onterechte beëindiging door ZANOB van de overeenkomst, begroot op € 5.133.896,26. V.A Ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van de ongerechtvaardigde ontbinding door ieder van hen, begroot op het in de tabel hieronder weergegeven contractsbelang, alsmede betaling van de reeds verzonden facturen: Gedaagde Contractsbelang Handelsrente over de openstaande facturen (berekend tot op 2 mei 2018) Totaal (berekend tot op 2 mei 2018) JBZ € 9.197.346, € 1.701.598,92 € 10.898.944,92 Bernhoven € 6.216.629, € 456.479,73 € 6.673.108,73 Atrium € 11.688.210, € 1.024.382,85 € 12.712.592,85 TSZ € 7.734.394, € 246.695,94 € 7.981.089,94 B Althans, voor zover het contractsbelang zoals gevorderd in petitum V-A hiervoor niet toewijsbaar zou zijn, ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van de ongerechtvaardigde ontbinding door ieder van hen, begroot op de netto marge begrepen in de onder petitum V-A gevorderde bedragen, nader op te maken bij staat. VI. A Ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van onrechtmatige gedragingen door ieder van hen, begroot op het in de tabel hieronder weergegeven contractsbelang, alsmede betaling van de reeds verzonden facturen, met dien verstande dat dezelfde schade maar eenmaal voor toewijzing in aanmerking kan komen: Gedaagde Contractsbelang Handelsrente over de openstaande facturen (berekend tot op 2 mei 2018) Totaal (berekend tot op 2 mei 2018) JBZ € 9.197.346, € 1.701.598,92 € 10.898.944,92 Bernhoven € 6.216.629, € 456.479,73 € 6.673.108,73 Atrium € 11.688.210, € 1.024.382,85 € 12.712.592,85 ZANOB € 2.726.573, € 367.961,39 € 3.094.534,39 TSZ € 7.734.394, € 246.695,94 € 7.981.089,94 B Althans, voor zover het contractbelang zoals gevorderd in petitum VI-A hiervoor niet toewijsbaar zou zijn, ieder van JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ voor zich te veroordelen tot betaling van de door Alert geleden schade, die het gevolg is van onrechtmatige gedragingen door ieder van hen, begroot op de netto marge begrepen in de onder petitum VI-A gevorderde bedragen, nader op te maken bij staat. Gezamenlijk VII. JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk althans gezamenlijk te veroordelen, tot betaling van de door Alert geleden schade zoals (
2. i)hiervoor onder IV, V en VI van het petitum uiteengezet, en (
3. ii)de volgende specifieke schadeposten in onderhavige procedure van in totaal € 7.133.356,82. Kosten van het verkrijgen van alternatieve liquiditeiten € 2.526.046,12 Afbreken van de Nederlandse onderneming € 562.563,70 Kosten van deskundigen € 144.747,-- Terugbetaling aan de Portugese overheid € 3.900.000,-- VIII. De zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure ten aanzien van de door JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ, althans één of meerdere van hen, door samenwerking tussen alle of sommige van hen, veroorzaakte schade, die naar het oordeel van de rechtbank niet in deze procedure begroot kan worden, waaronder in ieder geval begrepen het verlies van opdrachten in Nederland, het verlies van/mislopen van opdrachten buiten Nederland, het terugbrengen van de Alert organisatie in Portugal, het verlies van goodwill en de beschadiging van de reputatie van Alert. Gezamenlijk en individueel IX. Dit alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW voor zover het de reeds door Alert aan JBZ, Bernhoven, Atrium, ZANOB en TSZ verzonden facturen betreft (productie 31 bij de dagvaarding) vanaf de datum van de desbetreffende factuur, dan wel datum dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, en X. Voor zover het niet de facturen betreft, de vorderingen van Alert te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de datum waarop de eerste ontbinding plaatsvond, althans de datum waarop de eerste opzegging plaatsvond, althans vanaf de datum van ontbinding, althans opzegging van de overeenkomsten door ieder van de ziekenhuizen voor zich, vanaf de datum dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening. XI. Dit alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, waaronder in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagden niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, heeft voldaan. 2.2. Alert legt aan deze gewijzigde eis mede ten grondslag dat de ziekenhuizen als groep onrechtmatig hebben gehandeld, zodat zij op grond van artikel 6:166 BW aansprakelijk zijn voor de schade van Alert. 2.3. Atrium maakt bezwaar tegen deze wijziging van de grondslag van de eis. Bernhoven, ZANOB en TSZ hebben daartegen aanvankelijk ook bezwaar gemaakt, maar zij hebben dat bezwaar op de comparitie van partijen ingetrokken. De rechtbank verwerpt het bezwaar van Atrium. De nieuwe grondslag van artikel 6:166 BW is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de oude grondslag van artikel 6:162 BW, zodat geen sprake is van onredelijke vertraging van het geding. Omdat Atrium in staat is gebleken uitvoerig verweer te voeren tegen de nieuwe grondslag, is ook geen sprake van onredelijke bemoeilijking van de verdediging. De wijziging van de grondslag is daarom niet in strijd met de eisen van een goede procesorde in de zin van artikel 130 Rv. 2.4. Anders dan enkele ziekenhuizen menen, heeft Alert haar eerdere grondslag van individueel onrechtmatig handelen van elk ziekenhuis niet ingetrokken. Alert heeft in randnummer 3.1.3 van haar nadere conclusie uitdrukkelijk opgemerkt dat zij artikel 6:166 BW mede ten grondslag legt aan haar vorderingen (naast de individuele onrechtmatige daad zoals bij dagvaarding voorzien). 2.5. Alert heeft in haar vorderingen V.A en VI.A dezelfde schadebedragen genoemd. Op de comparitie heeft Alert toegelicht dat het niet haar bedoeling is dezelfde schade dubbel vergoed te krijgen, maar dat deze vorderingen primair en subsidiair zijn bedoeld. 3Het verwijt over het gezamenlijk onrechtmatig handelen 3.1. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 17.3) heeft de rechtbank de beslissing over het verwijt in verband met de gezamenlijke onrechtmatige daad aangehouden tot na de comparitie ten aanzien van TSZ, omdat een beslissing ten aanzien van JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB feitelijk ook een beslissing ten aanzien van TSZ zou inhouden. Omdat het afwachten van de nog steeds lopende appelprocedure in de eerdere zaak tussen TSZ en Alert onredelijke vertraging van de zaak tegen de andere ziekenhuizen zou opleveren, heeft de rechtbank inmiddels besloten dat de zaak tegen TSZ alleen wat betreft het verwijt over het gezamenlijk onrechtmatig handelen wordt voortgezet. 3.2. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 17.4) heeft de rechtbank Alert, JBZ, Bernhoven, Atrium en ZANOB in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het causaal verband tussen het eventuele onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen en de door Alert van de ziekenhuizen gevorderde schadevergoeding. De genoemde partijen hebben een (antwoord) nadere conclusie genomen. Vervolgens heeft ook TSZ geconcludeerd. Ten slotte heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij alle partijen zich nader over het causaal verband en de schadevergoeding hebben uitgelaten. 3.3. Alle ziekenhuizen hebben er in hun nadere antwoordconclusies bezwaar tegen gemaakt dat Alert zich in haar nadere conclusie niet heeft beperkt tot een uitlating over het causaal verband en de schadevergoeding, maar ook uitgebreid is ingegaan op de aansprakelijkheid. In die conclusies hebben de ziekenhuizen uitgebreid gereageerd op dat standpunt van Alert over de aansprakelijkheid. Op de comparitie van partijen heeft de rechtbank voorgesteld dat zij eerst zou beslissen op deze bezwaren, maar de ziekenhuizen gaven er de voorkeur aan hun spreekaantekeningen waarin zij opnieuw op de aansprakelijkheid zijn ingegaan - volledig voor te dragen. Voor zover de bezwaren nog worden gehandhaafd, moeten ze daarom als niet serieus worden verworpen. 3.4. Alert verwijt de ziekenhuizen dat zij gezamenlijk en individueel onrechtmatig hebben gehandeld door vanaf juli 2010 althans maart 2011 een gezamenlijk front jegens Alert te vormen in een cruciale fase van de projecten. Alert meent dat de ziekenhuizen met hun handelen de grenzen van de betamelijkheid hebben overschreden door (zoals samengevat in de nadere conclusie van Alert): a.
4. a)samen te werken, terwijl de ziekenhuizen zich ervan bewust waren dat zij zich ten opzichte van Alert in een overwichtsituatie bevonden;
5. b)in een cruciale fase van de oplevering ervoor te kiezen een gezamenlijk front jegens Alert te vormen;
6. c)het bewerkstellingen van en/of vragen om vertragingen van de projecten, zonder te willen praten over de directe financiële consequenties van de vertragingen voor Alert en kort na elkaar de betalingen op te schorten en bankgaranties te trekken, wetende dat zij Alert daarmee geheel financieel droog zouden leggen en wetende dat Alert grote investeringen had gedaan in de Nederlandse markt, die geheel door hen werd vertegenwoordigd;
7. d)gezamenlijk eenzijdige en onredelijke eisen door te drukken, waaronder de ziekenhuizen de projecten wilden continueren;
8. e)samen te werken, zonder dat ieder van hen zich volledig rekenschap heeft gegeven van zijn eigen rechtspositie; het rapport van Ernst & Young was volgens de ziekenhuizen niet aan een ieder bekend, maar het verdere beleid van die ziekenhuizen is daar wel op gebaseerd;
9. f)te dreigen met de pers door te ontbinden, en daadwerkelijk uitlatingen te doen richting de pers. 3.5. De ziekenhuizen betwisten dat zij individueel of gezamenlijk onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld. 3.6. Het onder f genoemde verwijt van Alert aan de ziekenhuizen over de uitlatingen richting de pers is in r.o. 18.1 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 al verworpen. Alert verzoekt de rechtbank terug te komen op haar oordeel in r.o. 18.3 dat Alert bij deze kwestie de ziekenhuizen geen gezamenlijk handelen heeft verweten, zodat per ziekenhuis beoordeeld moet worden of het ziekenhuis onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens Alert verwijt zij de ziekenhuizen wel degelijk gezamenlijk handelen. Alert onderbouwt dat standpunt echter niet door te verwijzen naar eerdere stukken waarin zij dit zou hebben gesteld. Voor zover Alert bedoelt dat zij dit standpunt nu alsnog inneemt, moet dat standpunt worden verworpen. Het gaat hier over een kwestie waarover de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2016 al een bindende eindbeslissing heeft genomen. De rechtbank kan daarop naar vaste jurisprudentie alleen terugkomen indien de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan wel de eisen van een goede procesorde om een andere reden meebrengen dat de rechter zijn eindbeslissing heroverweegt. Daarvan is geen sprake indien een partij haar stellingen aanvult met een nieuwe stelling. 3.7. De rechtbank stelt voorop dat ontevreden klanten van een bepaalde leverancier, die hun krachten bundelen en gezamenlijk actie tegen die leverancier ondernemen, daarmee in beginsel nog niet onrechtmatig jegens die leverancier handelen. Een dergelijke gezamenlijke actie kan wel als onrechtmatig worden aangemerkt, indien de inhoud van de actie gelet op de aard van de actie en alle overige omstandigheden van het geval de grenzen van het betamelijke overschrijdt. 3.8. JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ (ZANOB deed in die fase nog niet mee) hebben voor het eerst hun krachten gebundeld toen zij eind maart 2011 naar aanleiding van het vertrek van [naam voormalig manager Alert] bij Alert met elkaar contact opnamen en besloten gezamenlijk op te trekken. De ziekenhuizen hadden daarvoor een goede reden, omdat het project bij elk ziekenhuis was vertraagd en omdat hun vertrouwen in Alert (terecht of niet) was verminderd door het vertrek van [naam voormalig manager Alert] . Deze samenwerking was daarom op zichzelf niet onrechtmatig jegens Alert. 3.9. De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de inhoud van de acties van de ziekenhuizen onrechtmatig was jegens Alert. Die acties betroffen: 1) het door JBZ, Bernhoven, Atrium en TSZ naar Alert toegestuurde memorandum van 11 mei 2011 met de daarin gestelde nadere eisen; 2) de besprekingen in juli 2011 waarin JBZ, Bernhoven, ZANOB en TSZ (Atrium had inmiddels ontbonden) mede naar aanleiding van het in opdracht van JBZ uitgevoerde onderzoek door Ernst & Young nadere eisen aan Alert stelden, en het op 15 augustus 2011 door JBZ opgestelde concept LOI. 3.10. Volgens Alert ging het daarbij om gecoördineerde acties die bedoeld waren om de overeenkomsten tussen de ziekenhuizen en Alert te kunnen beëindigen, omdat de ziekenhuizen financieel onder druk kwamen te staan door in 2011 en 2012 doorgevoerde bezuinigingsmaatregelen. Dat standpunt wordt echter niet ondersteund door de feiten. Uit die feiten volgt dat alle ziekenhuizen ook na de start van hun samenwerking nog individueel hebben geprobeerd de projecten voort te zetten. Daarbij hebben zij hun eigen weg gevolgd, wat er uiteindelijk toe heeft geleid dat het ene ziekenhuis sneller tot ontbinding heeft besloten dan het andere ziekenhuis. Het is ook onwaarschijnlijk dat de ziekenhuizen om financiële redenen zouden hebben besloten om te stoppen met Alert®. De ziekenhuizen hadden al veel tijd en geld in het Alert® project gestoken. Als zij de stekker uit dat project zouden trekken, zouden zij op een ander systeem moeten overstappen waarin zij opnieuw tijd en geld hadden moeten steken. De bezuinigingsmaatregelen kunnen hooguit verklaren waarom de ziekenhuizen strikt omgingen met betalingen aan Alert en terugvorderingen van eerder aan Alert betaalde voorschotten, alsmede waarom zij financiële eisen stelden aan Alert. 3.11. Uit de omstandigheid dat Alert vanaf het begin van de samenwerking eind maart 2011 financiële meningsverschillen met meerdere ziekenhuizen kreeg, volgt niet dat de ziekenhuizen onderling hebben afgesproken Alert daarmee financieel onder druk te zetten. De meningsverschillen waren steeds gebaseerd op de individuele afspraken tussen Alert en de ziekenhuizen en de ontstane vertragingen van de individuele projecten. Alle ziekenhuizen zijn bij hun financiële besluiten hun eigen weg gegaan. Zo heeft Bernhoven in juni 2011 nog een extra betaling gedaan. 3.12. De omstandigheid dat de ziekenhuizen nieuwe planningen verlangden, maakt de samenwerking tussen de ziekenhuizen evenmin onrechtmatig. Als gevolg van de vertragingen in de projecten, die tenminste gedeeltelijk waren te wijten aan het feit dat Alert te laat was met de oplevering van de diverse versies van Alert®, waren de oude planningen nu eenmaal niet haalbaar meer. Het was niet onredelijk dat de ziekenhuizen bij hun voorstellen voor nieuwe planningen rekening hielden met hun eigen belangen, waaronder het tijdig kunnen vrijmaken van personeel en het kunnen concentreren op een verhuizing. Dat gaf de ziekenhuizen geen vrijbrief bij het voorstellen van nieuwe planningen omdat zij tot op zekere hoogte ook rekening moesten houden met de belangen van Alert. Voor Alert betekende vertraging in de planningen ook uitstel van de contractuele betalingen die bij het halen van bepaalde milestones verschuldigd zouden worden. Maar dat betekende niet dat de ziekenhuizen hun eigen belangen opzij moesten zetten. De omstandigheid dat Alert in financiële problemen raakte omdat zij langer moest wachten op de betalingen van al haar Nederlandse klanten tegelijk, moet immers aan Alert zelf worden toegerekend. Alert heeft er zelf voor gekozen om in korte tijd met vijf Nederlandse klanten te contracteren. Daarmee heeft zij zelf het risico gecreëerd dat bij uitstel van de Nederlandse versie van Alert® ook de betalingen van alle Nederlandse klanten tegelijk vertraagd zouden worden. 3.13. De ziekenhuizen kunnen daarom hooguit onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld doordat zij in het gezamenlijke memorandum van 11 mei 2011 en/of in de besprekingen van juli 2011 en het concept LOI van 15 augustus 2011 voorwaarden hebben gesteld die de ziekenhuizen niet konden baseren op de door hen met Alert gesloten raamovereenkomsten. 3.14. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 6.16) is beslist dat JBZ al op 16 februari 2011 kon stellen dat de fatale termijn van 28 februari 2011 niet werd gehaald en dus het in het Change Proposal opgenomen tijdpad niet door Alert was nagekomen. JBZ had er daarom al in februari 2011 voor kunnen kiezen om het project te beëindigen vanwege het niet halen van de fatale einddatum. In plaats daarvan heeft JBZ aanvullende voorwaarden gesteld voor het toch voortzetten van het project. Dat was niet onrechtmatig jegens Alert maar juist in het belang van Alert, omdat het alternatief directe beëindiging van de raamovereenkomst tussen Alert en JBZ was. 3.15. JBZ heeft evenmin onrechtmatig jegens Alert gehandeld door te dreigen met het informeren van de pers, zoals Alert aan JBZ verwijt. Alert baseert dit verwijt op de brief van JBZ van 13 juli 2011 (productie 87 Alert), waarin JBZ heeft geschreven: "If we have not received the written confirmation of Alert as requested on all these six points at July 20, 2011 latest, Alert will be in default and JBZ will be forced to invoke the two bank guarantees, to terminate the agreements and to claim back payments made and additional damages. Furthermore, it will then not be reasonably possible anymore to keep our employees, the press and other hospitals that are interested in our experiences with the Alert software and your organization uninformed about the problems we have met and our decisions in this respect." Dit betrof geen dreigement om de pers in te lichten indien Alert niet aan de eisen van JBZ zou voldoen, maar alleen een aankondiging dat JBZ zou ontbinden, waarbij JBZ ervoor waarschuwde dat zij die ontbinding niet voor de pers verborgen zou kunnen houden. 3.16. Wat betreft Atrium heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.42) beslist dat Alert op 8 april 2011 ten onrechte haar projectwerk heeft opgeschort en na de ingebrekestelling van 15 april 2011 ten onrechte heeft geweigerd haar projectwerk te hervatten. Omdat door die opschorting de fatale einddatum van 31 december 2011 niet meer haalbaar was, had Atrium er al vóór het memorandum van 11 mei 2011 (waaraan zij nog meewerkte) voor kunnen kiezen om de raamovereenkomst tussen Alert en Atrium te ontbinden. Ook Atrium verkeerde daarom in een positie waarin zij aanvullende eisen kon stellen als voorwaarde om het project toch voort te zetten. Atrium heeft daarom evenmin onrechtmatig jegens Alert gehandeld. 3.17. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat ZANOB niet mocht ontbinden (r.o. 15.40) maar dat de ontbinding door JBZ wel aan ZANOB het recht gaf op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van negen maanden (r.o. 15.41 e.v.). JBZ heeft de tussen haar en Alert gesloten overeenkomst pas ontbonden op 3 oktober 2011, zodat ZANOB ten tijde van de besprekingen in juli 2011 over het concept LOI van 15 augustus 2011 nog niet bevoegd was gebruik te maken van deze opzeggingsbevoegdheid. 3.18. Ten aanzien van de ontbinding door Bernhoven zal in dit vonnis nog niet definitief door de rechtbank worden beslist. Ook ten aanzien van de ontbinding door TSZ is nog niet definitief beslist, omdat de appelprocedure tegen het vonnis in de eerdere zaak tussen TSZ en Alert nog loopt. De rechtbank zal hierna in het kader van het verwijt over de gezamenlijke onrechtmatige daad uitgaan van de veronderstelling dat die beslissingen volledig in het voordeel van Alert zullen uitvallen en dat geoordeeld zal worden dat Bernhoven en TSZ hun raamovereenkomsten met Alert ten onrechte hebben ontbonden. 3.19. Dat betekent dat Bernhoven, ZANOB en TSZ anders dan JBZ en Atrium niet in de positie verkeerden dat zij nadere eisen konden stellen als voorwaarde voor de voortzetting van hun projecten. In het midden kan worden gelaten of Bernhoven, ZANOB en TSZ (als groep of individueel) onrechtmatig jegens Alert hebben gehandeld door zich desondanks aan te sluiten bij de acties van JBZ en aanvankelijk ook Atrium (hierna zal de rechtbank alleen spreken over de acties van JBZ). Immers, ook als die deelname als onrechtmatig handelen zou worden aangemerkt, ontbreekt het causaal verband tussen dat onrechtmatig handelen en de door Alert opgevoerde schade. Daartoe overweegt de rechtbank het navolgende. 3.20. In het kader van dat causaal verband moet de feitelijke situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien Bernhoven, ZANOB en TSZ niet dezelfde nadere voorwaarden zouden hebben gesteld als JBZ, maar ieder hun eigen weg zouden hebben gevolgd, gebaseerd op het verloop van hun eigen project. Bij die reconstructie moet worden uitgegaan van de juridische opvattingen van de ziekenhuizen van destijds. De latere (deels veronderstelde) rechterlijke beslissingen over het recht van de ziekenhuizen op ontbinding kenden partijen destijds niet. 3.21. De eventuele onrechtmatige daad heeft er niet toe geleid dat Alert noodgedwongen heeft voldaan aan de nadere eisen van de ziekenhuizen, zodat Alert in die zin geen schade heeft geleden. 3.22. Alert gaat er vanuit dat, indien Bernhoven, ZANOB en TSZ niet met de andere ziekenhuizen zouden hebben samengewerkt, de projecten bij deze drie partijen succesvol zouden zijn afgerond, waarna Alert haar product verder op de Nederlandse markt had kunnen verkopen. Alert heeft dat standpunt echter niet toegelicht en met name niet uitgelegd waarom de projecten bij Bernhoven, ZANOB en TSZ in de hypothetische situatie anders zouden zijn verlopen dan ze feitelijk zijn verlopen. De vergelijking die Alert maakt met een normaal verloop van 10% in een portefeuille gaat hier niet op, omdat de ziekenhuizen geen bestaande klanten waren die Alert® al in gebruik hadden genomen en later besloten op een ander systeem over te stappen, maar nieuwe klanten waren die Alert® nog in gebruik moesten nemen en ontevreden waren over het verloop van het project. 3.23. De rechtbank gaat er vanuit dat de samenwerking tussen de ziekenhuizen in de hypothetische situatie beperkt zou zijn gebleven tot het elkaar op de hoogte houden van de stand van zaken. Alleen JBZ en Atrium zouden in de hypothetische situatie het memorandum van 11 mei 2011 naar Alert hebben verstuurd. Atrium zou ook in de hypothetische situatie snel daarna zijn afgehaakt en zou haar overeenkomst met Alert ook op of omstreeks 22 juli 2011 hebben ontbonden. JBZ zou daarna de actie alleen hebben voortgezet door het rapport van Ernst & Young te laten uitbrengen en daarna de aan dat rapport ontleende nadere eisen te stellen. Aangenomen mag worden dat JBZ en Alert ook dan geen overeenstemming over die nadere eisen zouden hebben bereikt en dat JBZ ook in de hypothetische situatie op of omstreeks 3 oktober 2011 haar raamovereenkomst met Alert zou hebben ontbonden. Mogelijk zou dat zelfs eerder zijn gebeurd, omdat Alert in de hypothetische situatie alleen met JBZ zou hebben onderhandeld over de nadere eisen van JBZ, zodat Alert zoals zij zelf stelt - minder bereidwillig zou hebben onderhandeld dan zij heeft gedaan in de feitelijke situatie waarin zij met al haar resterende Nederlandse klanten moest onderhandelen over het concept LOI. 3.24. Bernhoven heeft feitelijk nog heel lang meegewerkt aan voortzetting van het project. Zij heeft nieuwe planningen voorgesteld en extra betalingen gedaan. Aangenomen mag worden dat Bernhoven dat ook zou hebben gedaan indien zij zich niet zou hebben aangesloten bij de door JBZ gestelde nadere voorwaarden. In de feitelijke situatie heeft Bernhoven op 21 oktober 2011 (kort na de ontbinding door JBZ op 3 oktober 2011) het project opgeschort, de eerder door de ziekenhuizen gezamenlijk gestelde nadere eisen zelfstandig aan Alert als voorwaarde gesteld en een vergoeding gevraagd voor het wegvallen van JBZ als ontwikkellocatie. 3.25. Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen dat JBZ ook in de hypothetische situatie haar raamovereenkomst zou hebben ontbonden. JBZ had voor haar functioneren als ontwikkellocatie een vergoeding ontvangen in de vorm van lagere contractuele betalingen voor het werk van Alert. Omdat JBZ door haar ontbinding als ontwikkellocatie wegviel, moest die rol door een ander ziekenhuis worden overgenomen voor het resterende deel van het project. Daarom mag worden aangenomen dat Bernhoven, die als tweede ziekenhuis met Alert had gecontracteerd, in de hypothetische situatie eveneens een vergoeding zou hebben gevraagd voor het wegvallen van JBZ als ontwikkellocatie. Verder mag ervan worden uitgegaan dat Bernhoven, indien zij zich niet bij de nadere eisen van JBZ zou hebben aangesloten, ook zelfstandig tenminste enige vorm van financiële zekerheid zou hebben verlangd. De ontbindingen door JBZ en Atrium hadden immers forse gevolgen voor de financiële positie van Alert. Alert heeft niet toegelicht waarom zij in deze hypothetische situatie wel aan zelfstandige financiële eisen van Bernhoven zou hebben voldaan. 3.26. De opschorting door Bernhoven op 21 oktober 2011 en het voorstel van uitstel met twee jaar waren daarnaast gebaseerd op de door Alert in september 2011 gewekte indruk dat de nader overeengekomen fatale einddatum van 1 april 2013, die in theorie nog mogelijk was, niet zou worden gehaald (r.o. 9.28 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016). Alert heeft niet toegelicht waarom dat in de hypothetische situatie anders zou zijn geweest. Alert heeft alleen op de comparitie ten aanzien van Bernhoven gesteld dat v.2.6.1 (de versie waarmee Bernhoven uiteindelijk Live wilde gaan) al in april 2011 klaar was. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daarover overweegt in de individuele zaak tegen Bernhoven (r.o. 5.5). Alert heeft niet toegelicht waarom zij in de hypothetische situatie andere mededelingen over v.2.6.1 aan Bernhoven zou hebben gedaan. Omdat de stelplicht en de bewijslast in verband met het causaal verband op Alert rusten en omdat Alert niet heeft gemotiveerd waarom het project in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen van Bernhoven anders zou zijn verlopen, moet ervan worden uitgegaan dat Bernhoven in die hypothetische situatie evengoed het project zou hebben opgeschort en een uitstel van twee jaar zou hebben voorgesteld. Alert heeft niet toegelicht waarom zij daarna anders zou hebben gehandeld dan zij feitelijk heeft gedaan. Ook heeft Alert niet toegelicht waarom het na die opschorting in de hypothetische situatie nog mogelijk zou zijn geweest om de voor Bernhoven geldende fatale einddatum te halen. Daarom mag worden aangenomen dat Bernhoven ook in de hypothetische situatie haar raamovereenkomst met Alert zou hebben ontbonden. 3.27. ZANOB heeft in de feitelijke situatie haar houding steeds laten afhangen van de houding van JBZ en Bernhoven. Nadat JBZ haar raamovereenkomst met Alert had ontbonden, heeft ZANOB afgewacht wat Bernhoven zou doen. Pas nadat duidelijk werd dat ook Bernhoven zou gaan ontbinden, heeft ZANOB haar raamovereenkomst met Alert beëindigd. Daarom mag worden aangenomen dat ZANOB in de hypothetische situatie waarin zij zich niet bij de nadere voorwaarden van JBZ zou hebben aangesloten, precies hetzelfde zou hebben gehandeld. Omdat hiervoor is geoordeeld dat JBZ en Bernhoven ook in de hypothetische situatie hun overeenkomsten met Alert zouden hebben ontbonden, moet er vanuit worden gegaan dat ook ZANOB in de hypothetische situatie haar overeenkomst met Alert zou hebben beëindigd. 3.28. Wat betreft TSZ ontleent de rechtbank de volgende (samenvatting van) feiten aan het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 3 november 2015 op het hoger beroep tegen het vonnis in de eerdere zaak tussen TSZ en Alert. Alert en TSZ waren in het implementatieplan een planning overeengekomen waarbij v.2.6.1 van Alert® op 31 maart 2011 zou worden opgeleverd en v.2.6.2 op 30 september 2011. In v.2.6.1 zou worden voldaan aan de eisen van de ziekenhuizen waarmee Alert eerder had gecontracteerd. In v.2.6.2 zou worden voldaan aan de eisen die TSZ stelde voor de ingebruikname van Alert® (de Needs deel 1 die nodig waren ter vervanging van het oude systeem van TSZ), waaronder eisen voor een medicatiemodule. Volgens de planning in het implementatieplan zou TSZ ziekenhuisbreed Live gaan met v.2.6.2 op 31 maart 2012. In een latere versie van Alert® zou worden voldaan aan de eisen van TSZ met het oog op vernieuwing (de Needs deel 2). Daarvoor zou later een planning worden gemaakt. In februari 2011 werd duidelijk dat de planning uit het implementatieplan niet haalbaar was, omdat de analysefase voor v.2.6.2 vertraging had opgelopen. Ook was v.2.6.1 nog niet voor TSZ beschikbaar. Op 24 maart 2011 stelde Alert een nieuwe planning voor, waarbij de Go Live in maart 2012 werd gehandhaafd. TSZ reageerde op 31 maart 2011 dat het voorstel van Alert niet realistisch was en stelde een nieuwe planning voor waarin de Go Live pas eind februari of maart 2013 zou plaatsvinden. Tijdens een bijeenkomst van 29 april 2011 bleek v.2.6.1 onvoldoende stabiel om de mogelijkheden van de medicatiemodule te kunnen demonstreren. In de periode daarna spraken Alert en TSZ over een nieuwe planning. TSZ gaf op 13 mei 2011 aan dat er een addendum bij het contract moest worden opgesteld omdat TSZ vanwege de vertragingen bij de andere ziekenhuizen steeds meer in de rol van ontwikkellocatie werd gedwongen. Alert reageerde op 19 mei 2011 dat TSZ niet te beschouwen was als ontwikkellocatie en dat een nieuwe balans in het project nodig was omdat Alert veel meer uren in het project bij TSZ had geïnvesteerd dan de begrote uren waarop zij de overeengekomen vaste prijs had gebaseerd. TSZ reageerde bij e-mail van 27 mei 2011 dat het erop leek dat Alert pas een nieuwe planning wilde maken nadat zij een extra betaling had ontvangen, maar dat TSZ wilde vasthouden aan de overeengekomen vaste prijs. TSZ stelde in deze e‑mail als voorwaarde dat Alert zou voldoen aan de nadere eisen van de vier ziekenhuizen. Zij verlangde dat Alert uiterlijk op 3 juni 2011 op de eisen van TSZ zou reageren. Bij e-mail van 4 juni 2011 eiste Alert dat TSZ de factuur voor services over de maand mei 2011 uiterlijk 7 juni 2011 zou betalen, bij gebreke waarvan Alert het project zou opschorten totdat overeenstemming zou zijn bereikt over de impact van het verzoek van TSZ om het project met een jaar te vertragen. Bij e-mail van 7 juni 2011 verlengde TSZ haar deadline van 3 juni 2011 naar 14 juni 2011. TSZ deelde mee dat zij die dag 50% van de factuur voor services over mei 2011 zou betalen om haar goede wil te tonen en dat zij de andere 50% zou betalen na een bevredigende en tijdige reactie op haar e-mail van 27 mei 2011. Op 7 juni 2011 was v.2.6.1 nog steeds niet beschikbaar voor TSZ. Op 14 juni 2011 drong Alert aan op betaling van de services-factuur. Bij e-mail van 16 juni 2011 gaf Alert aan dat zij een bespreking die ochtend niet zou bijwonen indien TSZ niet vóór 9.00 uur zou bevestigen dat zij de factuur volledig zou voldoen. Bij e-mail van 8 juli 2011 kondigde Alert aan dat zij met ingang van 11 juli 2011 al haar werkzaamheden voor het project zou opschorten en pas zou hervatten nadat haar facturen voor services over mei en juni 2011 volledig zouden zijn voldaan. In de periode daarna ging de aandacht vooral naar (de besprekingen over) het concept LOI en het commentaar van Alert daarop van 20 september 2011. Op 30 september 2011 werd v.2.6.2 niet opgeleverd, zoals voorzien in de planning in het implementatieplan. Bij brief van 10 oktober 2011 stelde TSZ zich op het standpunt dat Alert niet aan haar verplichtingen had voldaan. TSZ eiste dat Alert uiterlijk op 24 oktober 2011 zou voldoen aan de eisen van TSZ (waaronder de nadere eisen in het concept LOI, een compensatie voor het feit dat TSZ als gevolg van de ontbindingen door JBZ en Atrium in een ontwikkellocatie was veranderd, en het instemmen met de door TSZ voorgestelde nieuwe planning). Nadat Alert op 24 oktober 2011 had gereageerd, ontbond TSZ op 2 november 2011 de raamovereenkomst tussen Alert en TSZ. 3.29. Uit deze feiten volgt in ieder geval dat al vóór het memorandum van 11 mei 2011 een meningsverschil tussen Alert en TSZ was ontstaan over de nieuwe planning die nodig was omdat het project was vertraagd. Alert wilde vasthouden aan de oorspronkelijke Go Live datum, terwijl TSZ die Go Live met een jaar wilde uitstellen. Dat meningsverschil zou daarom ook zijn ontstaan indien TSZ zich niet zou hebben aangesloten bij de nadere eisen van JBZ. 3.30. Twee dagen na het memorandum verlangde TSZ compensatie voor het feit dat zij steeds meer in de rol van ontwikkellocatie werd gedwongen. Toen TSZ als laatste ziekenhuis met Alert contracteerde, was het de bedoeling dat Alert eerst in v.2.6.1 alle eisen zou realiseren van de vier partijen waarmee zij eerder had gecontracteerd en daarna pas v.2.6.2 voor TSZ zou ontwikkelen. Maar in werkelijkheid liep v.2.6.1 met de daarin opgenomen medicatiemodule die ook voor TSZ van belang was, vertraging op. De omstandigheid dat die versie eind april 2011 onvoldoende stabiel bleek om de medicatiemodule aan TSZ te kunnen demonstreren, gaf ook weinig hoop dat v.2.6.1 op korte termijn zou kunnen worden opgeleverd en dat Alert zich daarna op v.2.6.2 zou kunnen concentreren. Alert, op wie de stelplicht en bewijslast in verband met causaal verband rusten, heeft niet toegelicht waarom de problemen met v.2.6.1 niet zouden zijn ontstaan in de hypothetische situatie waarin TSZ zich niet bij de nadere eisen van JBZ zou hebben aangesloten. Daarom mag worden aangenomen dat TSZ ook in die hypothetische situatie (terecht of niet) een financiële vergoeding zou hebben geëist omdat zij meende dat zij steeds meer als ontwikkellocatie moest fungeren. Ook mag worden aangenomen dat Alert zou hebben gereageerd met de tegeneis van verhoging van de overeengekomen vaste prijs. Daarmee zou ook in de hypothetische situatie een tweede geschilpunt tussen Alert en TSZ zijn ontstaan. 3.31. Uit dat tweede financiële geschilpunt vloeide in de feitelijke situatie voort dat TSZ in juni 2011 weigerde de services-facturen van Alert volledig te voldoen en dat Alert naar aanleiding van die weigering haar projectwerk opschortte. Alert heeft niet toegelicht waarom dit in de hypothetische situatie anders zou zijn verlopen. 3.32. In de feitelijke situatie was er na het mislukken van de onderhandelingen over het LOI nog steeds geen overeenstemming over de nieuwe planning en over de wederzijds geëiste financiële vergoedingen. TSZ vond in de ontbindingen door JBZ en Atrium een extra argument voor het eisen van compensatie voor het optreden als ontwikkellocatie. Dat extra argument had TSZ ook in de hypothetische situatie kunnen gebruiken omdat JBZ en Atrium ook in die hypothetische situatie zouden hebben ontbonden. Omdat die ontbindingen forse financiële gevolgen voor Alert hadden, is het ook waarschijnlijk dat TSZ, indien zij niet zou hebben verlangd dat Alert zou voldoen aan de nadere eisen in het concept LOI, uit zichzelf financiële zekerheden zou hebben verlangd. Alert heeft niet toegelicht waarom dat in de hypothetische situatie anders zou zijn geweest. Evenmin stelt Alert dat zij in die hypothetische situatie wel zou hebben ingestemd met de door TSZ voorgestelde nieuwe planning, of dat Alert een andere planning met kortere termijn zou hebben voorgesteld die door TSZ zou zijn aanvaard. Aangenomen moet daarom worden dat TSZ ook in de hypothetische situatie haar overeenkomst met Alert zou hebben ontbonden. 3.33. De rechtbank komt tot de conclusie dat ook in de hypothetische situatie zonder de deelname van Bernhoven, ZANOB en TSZ aan de gezamenlijke actie, alle ziekenhuizen hun overeenkomst met Alert zouden hebben beëindigd, zodat het Nederlandse avontuur van Alert hoe dan ook mislukt zou zijn. Daarom is de als gevolg daarvan door Alert geleden schade niet het gevolg van een eventuele onrechtmatige daad van Bernhoven, ZANOB en TSZ. JBZ en Atrium hebben hoe dan ook niet onrechtmatig jegens Alert gehandeld. De op individueel of gezamenlijk onrechtmatig handelen gebaseerde vorderingen van Alert moeten daarom worden afgewezen. DE ZAAK TEGEN JBZ 4De verdere beoordeling 4.1. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank haar oordeel afgestemd op het oordeel van het hof ’s‑Hertogenbosch in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert (r.o. 6.5). De rechtbank heeft geconcludeerd: - dat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om te voldoen aan haar verplichting om voor de overeengekomen datum van 1 januari 2012 een papiervrij ziekenhuis van JBZ te realiseren, waarmee voldaan is aan de ontbindingsgrond van 23.8. van de overeenkomst (r.o. 6.28); - dat niet is komen vast te staan dat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dat dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens JBZ heeft verhinderd, zodat JBZ zich terecht op artikel 23.8 van de raamovereenkomst heeft beroepen en daarom de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden (r.o. 6.36). 4.2. Alert heeft cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof ’s‑Hertogenbosch in de eerdere zaak tussen JBZ en Alert. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:426) de arresten van het hof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad honoreerde de klacht van Alert dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het verweer van Alert dat artikel 23.8 van de raamovereenkomst geen ontbindingsgrond maar een opzeggingsmogelijkheid inhoudt. De Hoge Raad verwierp de overige cassatiemiddelen van Alert. 4.3. Met het arrest van de Hoge Raad staat definitief vast dat JBZ zich terecht op artikel 23.8 van de raamovereenkomst heeft beroepen. Aan de orde is alleen nog de vraag of artikel 23.8 een ontbindingsgrond of een opzeggingsmogelijkheid inhoudt. Die vraag is alleen van belang voor de eerdere zaak tussen JBZ en Alert, waarin JBZ een schadevergoeding van Alert vordert die waarschijnlijk niet verschuldigd is indien het om een opzeggingsmogelijkheid blijkt te gaan. Het karakter van artikel 23.8 is niet van belang voor deze procedure, waarin Alert een schadevergoeding van JBZ vordert. Ook indien het verwijzingshof zal oordelen dat artikel 23.8 een opzeggingsmogelijkheid inhoudt, blijft overeind dat JBZ zich terecht op artikel 23.8 heeft beroepen en daarom de raamovereenkomst terecht heeft beëindigd. 4.4. Een dergelijke beslissing van het verwijzingshof zou hooguit tot gevolg hebben dat de rechtbank de motivering in het tussenvonnis van 29 juni 2016 zou moeten aanpassen, onder meer door woorden als “ontbinding” te vervangen door “beëindiging” en door de bewijslastverdeling in r.o. 6.7 anders te formuleren. De uitgangspunten bij die bewijslastverdeling blijven hetzelfde: JBZ kan volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat ten tijde van de beëindiging aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen de papierloze status te realiseren voor de overeengekomen datum, waarna Alert kan stellen en zo nodig bewijzen dat de vertraging is veroorzaakt doordat JBZ is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen, zodat het beroep van JBZ op artikel 23.8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die andere formulering van de bewijslastverdeling verandert niets aan het oordeel van de rechtbank dat JBZ zich terecht op artikel 23.8 heeft beroepen en de raamovereenkomst terecht heeft beëindigd. 4.5. In r.o. 6.38 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank de door Alert aan JBZ verweten specifieke individuele onrechtmatige daad al verworpen. Hierboven in r.o. 3.33 van dit vonnis heeft de rechtbank ook de verwijten van Alert over het gezamenlijk (dan wel individueel) onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen verworpen. In r.o. 3.15 van dit vonnis heeft de rechtbank ook het verwijt van Alert aan JBZ verworpen over het door JBZ dreigen met het informeren van de pers. Dat betekent dat alle vorderingen van Alert tegen JBZ moeten worden afgewezen. 4.6. Alert zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten tussen Alert en JBZ. 4.7. De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan totdat ten aanzien van meer ziekenhuizen een eindvonnis kan worden gewezen. DE ZAAK TEGEN BERNHOVEN 5De verdere beoordeling in conventie en reconventie 5.1. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat in beginsel uitgangspunt is dat Bernhoven gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, omdat ten tijde van de ontbinding aannemelijk was dat Alert er niet tijdig in zou slagen om voor 1 april 2013 een papiervrij ziekenhuis te realiseren (r.o. 9.34). Van dat uitgangspunt kan worden afgeweken indien Alert op haar beurt stelt en zo nodig bewijst dat Bernhoven is tekortgeschoten in één of meer van de op haar rustende verplichtingen en dit de nakoming door Alert van haar verplichtingen jegens Bernhoven heeft verhinderd (r.o. 9.35). Van de vijf verwijten die Alert in dat kader aan Bernhoven heeft gemaakt, heeft de rechtbank het verwijt over het inzetten van projectmedewerkers voor de verhuizing direct verworpen (r.o. 9.37). De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor nadere informatie in verband met de vier daarna resterende verwijten (r.o. 9.63). De rechtbank heeft nog niet beslist over de overige argumenten van Bernhoven voor de ontbinding zoals genoemd onder 3 en 4 in r.o. 9.5 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 en over het subsidiaire beroep van Bernhoven op opzegging (r.o. 9.64). Causaal verband 5.2. Bernhoven stelt zich op het standpunt dat, zelfs al zouden de vier verwijten aan het adres van Bernhoven juist zijn, het causaal verband ontbreekt omdat Alert in de hypothetische situatie zonder dat tekortschieten van Bernhoven ook niet in staat zou zijn geweest om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken. Bernhoven redeneert daarbij dat de Go Live voor de resterende afdelingen (in het tussenvonnis van 29 juni 2016 “big bang” genoemd; die term zal de rechtbank blijven gebruiken) in december 2012/januari 2013 moest plaatsvinden, dat de Go Live van de SEH veertien maanden eerder dus in oktober/november 2011 had moeten plaatsvinden en dat Alert v.2.6.1 van Alert® PFH dan twee tot drie maanden eerder had moeten opleveren, maar dat v.2.6.1 toen feitelijk niet klaar was en ook niet op korte termijn klaar zou zijn geweest omdat Alert haar ontwikkelwerk had opgeschort. 5.3. Alert reageert dat v.2.6.1 gereed was op 21 april 2011 en dat ook de latere v.2.6.1.1 en v.2.6.1.2 met additionele mogelijkheden gereed waren. Ter onderbouwing van die stelling verwijst Alert naar de notulen van de vergadering van 29 september 2011 (prod. 112 Alert), waarin [naam COO Alert] heeft gevraagd of Bernhoven v.2.6.1.2 al had gezien. Alert biedt van deze stelling bewijs aan. Volgens Alert heeft de rechtbank daarom ten onrechte geoordeeld dat v.2.6.1, waarmee Bernhoven live wilde gaan, niet althans niet op tijd af zou zijn en dat daardoor de einddatum 1 april 2013 niet haalbaar was. Alert wijst er verder op dat een tekortkoming van Bernhoven die in de weg staat aan het nakomen van de eigen verplichtingen door Alert, verzuim oplevert van de schuldenaar Bernhoven (artikel 6:58 BW). Alert meent dat dit verzuim van Bernhoven permanent was, zodat geen sprake kan zijn van verzuim aan de zijde van Alert als zij de overeengekomen deadlines niet haalt (artikel 6:64 BW), ongeacht de duur van de vertraging die is veroorzaakt door Bernhoven. Alert stelt zich subsidiair, voor het geval de vertragingen slechts gedeeltelijk te wijten zijn aan de tekortkomingen van Bernhoven, op het standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gevolgen van het handelen van Bernhoven volledig voor rekening van Alert komen. 5.4. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Alert ten tijde van de ontbinding in oktober 2011 in theorie nog voldoende tijd had om te voldoen aan de nieuwe fatale termijn voor het papiervrij werken (r.o. 9.28), maar dat Bernhoven op 21 oktober 2011 de conclusie mocht trekken dat het aannemelijk was dat Alert er niet in zou slagen om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken (r.o. 9.29 e.v.). 5.5. De stelling van Alert dat v.2.6.1 in april 2011 klaar was, is voor de rechtbank geen reden om terug te komen van die laatste beslissing. De rechtbank heeft daarbij niet beslist dat v.2.6.1 niet op tijd af zou zijn zoals Alert aanneemt, maar alleen dat Alert zelf de indruk heeft gewekt dat Bernhoven de release van en upgrade naar een complete v.2.6.1 niet op korte termijn hoefde te verwachten, onder meer omdat Alert op de vergadering van 29 september 2011 geen inzicht kon verschaffen in de inhoud van v.2.6.1. Op zich wil de rechtbank, mede gelet op de door [naam COO Alert] op 29 september 2011 gestelde vraag, wel aannemen dat Alert in april 2011 klaar was met de ontwikkeling van een v.2.6.1. Maar Alert stelt niet dat in die v.2.6.1 al alle functionaliteiten zaten die daarin speciaal voor Bernhoven opgenomen zouden worden (volgens prod. 110 Alert zouden in ieder geval 3 van de 74 issues in v.2.6.1 worden opgelost). Evenmin stelt Alert dat de v.2.6.1 van april 2011 de interne testen van Alert had doorstaan, zodat de release van die v.2.6.1 op korte termijn zou kunnen plaatsvinden en Bernhoven die versie daarna zou kunnen gaan testen. Zelfs al zou dat anders zijn, dan nog heeft Alert niet gesteld dat zij aan Bernhoven heeft meegedeeld dat alle voor Bernhoven noodzakelijke wijzigingen in v.2.6.1 waren verwerkt en dat de release van v.2.6.1 op korte termijn kon worden verwacht. 5.6. De rechtbank constateert dat het standpunt van Bernhoven dat de papiervrije status ook niet zou zijn gehaald in de hypothetische situatie zonder de gestelde tekortkomingen van Bernhoven, in strijd is met de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2016 dat Alert in oktober 2011 daarvoor in theorie nog voldoende tijd had. Bovendien verzuimt Bernhoven om in de hypothetische situatie te elimineren dat Alert als gevolg van de veronderstelde vier tekortkomingen van Bernhoven extra werk heeft moeten verrichten en dat het project door die tekortkomingen ook op andere wijze kan zijn vertraagd. Het standpunt van Bernhoven moet daarom worden verworpen. 5.7. De rechtbank verwerpt ook het standpunt van Alert dat elke tekortkoming van Bernhoven betekent dat vanwege schuldeisersverzuim van Bernhoven geen sprake kan zijn van verzuim van Alert. In artikel 6:64 BW is bepaald dat, als tijdens het verzuim van de schuldeiser een omstandigheid opkomt die behoorlijke nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk maakt, dit niet aan de schuldenaar wordt toegerekend. De gestelde tekortkomingen van Bernhoven hebben op zichzelf het werk van Alert niet onmogelijk gemaakt. Ze hebben hooguit vertraging van het project en/of extra werk voor Alert opgeleverd. Daarom kan van een omstandigheid in de zin van artikel 6:64 BW alleen sprake zijn als de vertragingen en het extra werk zo omvangrijk waren dat Alert als gevolg daarvan niet in staat is geweest te voldoen aan haar verplichting om de papiervrije status voor 1 april 2013 te bereiken. Alleen dan kan het niet halen van die einddatum niet aan Alert worden toegerekend. Het komt daarom aan op het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en het niet halen van die einddatum. 5.8. De rechtbank zal hierna eerst de vier verwijten inhoudelijk beoordelen. Nadat duidelijk is welke verwijten zij als juist aanvaardt, zal de rechtbank voor alle aanvaarde verwijten samen beslissen welke gevolgen die tekortkomingen van Bernhoven voor het project hebben gehad. 5.9. De rechtbank zal later zo nodig beslissen op het subsidiaire beroep van Alert op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Verwijt 1: Datamigratie/extractie 5.10. Verwijt 1 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven in het kader van de datamigratie verantwoordelijk was voor de extractie van gegevens uit X/Care, maar dat werk niet heeft uitgevoerd. Daarvoor is van belang de vraag, of Bernhoven contractueel verantwoordelijk was voor het onderdeel extractie van de datamigratie, zoals Alert stelt maar Bernhoven betwist. 5.11. Alert en Bernhoven hebben zich in het verleden allebei beroepen op het document Data Migration methodology (bijlage IV bij de raamovereenkomst, prod. 1 van Bernhoven). In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 9.40 e.v.) heeft de rechtbank beslist dat diverse passages uit dat document geen duidelijkheid bieden, maar dat de tabel op pagina 12 steun oplevert voor het standpunt van Alert, dat Bernhoven verantwoordelijk was voor de extractie en niet kon volstaan met de plaatsing van de X/Care database in de migratie-omgeving. Omdat de rechtbank voor de uitleg van de afspraken over de datamigratie de feitelijke gang van zaken mede van belang achtte, heeft zij Alert en Bernhoven in de gelegenheid gesteld om een nadere toelichting te geven over de feitelijke gang van zaken (r.o. 9.46). Alert en Bernhoven moesten ook motiveren waarom de aldus weergegeven gang van zaken zou moeten leiden tot de door hen gewenste conclusie dat Bernhoven al dan niet verantwoordelijk was voor de extractie van de datamigratie. Alert moest daarbij: 1) reageren op de stelling van Bernhoven dat Alert zelf om een kopie van de oude database heeft gevraagd; 2) ingaan op de tussen haar en Bernhoven gevoerde discussie die heeft geleid tot de beslissing van Alert om het extractiewerk zelf uit te voeren; 3) in het kader van het causaal verband specificeren welke concrete vertragingen van het project het gevolg waren van de omstandigheid dat Alert de extractie zelf heeft moeten verzorgen. 5.12. Alert en Bernhoven hebben zich inmiddels allebei beroepen op een ander document: het Data Migration Plan (hierna DMP) van 27 februari 2009, dat na de op 11 december 2008 gesloten raamovereenkomst is opgesteld (prod. Bernhoven-31 van Alert en prod. 69 van Bernhoven). Op pagina 26 van dat DMP staat een afbeelding met links een kader om de verantwoordelijkheden van Bernhoven (“Client”). In dat kader gaan de gegevens uit de database van Bernhoven via drie routes naar het Data Migration Framework (DMF): Flat File, XML en DBLink. 5.13. Partijen zijn het grotendeels eens over de uitleg van deze afbeelding. De afbeelding gaat er vanuit dat het tot de verantwoordelijkheid van Bernhoven behoorde om tijdens de extractiefase in ieder geval de gegevens die de routes Flat File en XML zouden volgen, te converteren naar een tussenformaat en het resultaat te plaatsen in het DMF. Later zou dan een tweede conversie plaatsvinden waarbij Alert het tussenformaat zou omzetten naar het eindformaat dat geschikt was voor gebruik van de gegevens in Alert® PFH. Volgens Bernhoven was voor de derde route DBLink geen conversie naar een tussenformaat nodig. Volgens Alert was het in die derde route nodig om te controleren of de gegevens in het correcte formaat waren voor opname in het DMF en was conversie naar het juiste formaat ook in de derde route altijd nodig omdat er veel vervuilde data waren. 5.14. De afbeelding in het DMP bevestigt daarmee dat het tot de verantwoordelijkheid van Bernhoven behoorde om tijdens de extractie bij in ieder geval de eerste twee routes een conversie van gegevens naar een tussenformaat uit te voeren. Dat ligt in lijn met de in r.o. 9.44 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 besproken tabel op pagina 12 van bijlage IV bij de raamovereenkomst, waarin is vermeld dat “Import Data to Migration Staging Area” betekent “Move and convert data from the Current application to ALERT staging area to be migrated into ALERT”. Nu is duidelijk dat met “convert data” is gedoeld op de conversie naar het tussenformaat door Bernhoven. 5.15. Bijlage IV bij de raamovereenkomst en het DMP bevestigen daarmee het standpunt van Alert, dat Bernhoven verantwoordelijk was voor de extractie en niet kon volstaan met de plaatsing van de X/Care database in de migratie-omgeving. Dan is het aan Bernhoven om te stellen en zo nodig te bewijzen dat bijlage IV de gemaakte afspraken over de datamigratie niet juist weergeeft. De rechtbank verwijst daartoe kortheidshalve naar hetgeen zij in r.o. 9.13 e.v. van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft overwogen over de uitleg van overeenkomsten tussen commerciële partijen. 5.16. Bernhoven heeft in haar nadere conclusie gesteld dat de oorspronkelijke afspraken inzake conversie liggen besloten in bijlage IV bij de raamovereenkomst (randnummer 4.19), dat volgens de oorspronkelijke gedachte Bernhoven de gegevens zou moeten omzetten in het tussenformaat (randnummer 4.19.2 en 4.19.3) en dat in het DMP aan de orde komt dat Bernhoven inderdaad verantwoordelijk is voor de verstrekking van de gegevens (randnummer 4.20.2). Volgens Bernhoven hebben partijen echter later feitelijk besloten om volledig te gaan werken via de derde route en hebben partijen daarmee de oorspronkelijke afspraak rondom de conversie van de gegevens nader ingevuld, althans gewijzigd (randnummer 4.21.2), waarna er feitelijk volgens de derde route is gewerkt doordat Bernhoven de database aan Alert ter beschikking zou stellen en informatie zou verschaffen over de opbouw/inrichting van die database (randnummer 4.22). 5.17. Op de comparitie van partijen heeft Bernhoven het standpunt ingenomen dat vanaf het begin duidelijk was dat alleen via de derde route zou worden gewerkt. Bijlage IV en het DMP vermelden volgens Bernhoven iets anders omdat dat generieke documenten zijn. 5.18. De rechtbank constateert dat Bernhoven zichzelf tegenspreekt. In haar nadere conclusie heeft Bernhoven feitelijk erkend dat bij het sluiten van de raamovereenkomst is overeengekomen dat Bernhoven de extractie inclusief de conversie bij de eerste twee routes zou uitvoeren, maar stelt zij dat de afspraken later zijn gewijzigd. Op de comparitie neemt Bernhoven het standpunt in dat al vóór de raamovereenkomst was overeengekomen dat Alert de extractie volledig via de derde route zou uitvoeren. Volgens dat nieuwe standpunt op de comparitie waren bijlage IV en het DMP generieke documenten, maar in haar nadere conclusie heeft Bernhoven juist gesteld dat de afbeelding in het DMP een bijgewerkte versie van een afbeelding in bijlage IV betreft. 5.19. Hoe dan ook moet het standpunt van Bernhoven als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank partijen uitdrukkelijk gevraagd zich uit te laten over de feitelijke gang van zaken, die de rechtbank van belang acht voor de uitleg van de afspraken over de datamigratie. Bernhoven heeft echter niets gesteld over de feitelijke gang van zaken rond de afspraken over de datamigratie. Zij heeft niet toegelicht wanneer en op welke wijze de door haar gestelde (nadere) afspraak is gemaakt dat de extractie door Alert volledig via de derde route zou plaatsvinden. Bernhoven heeft alleen gesteld dat “feitelijk is besloten” dat de extractie volledig via de derde route zou lopen, maar zij stelt niets over het moment waarop dat zou zijn gebeurd en ook niets over de personen die dit zouden hebben besloten, laat staan dat het besluit mede is genomen door een medewerker van Alert die bevoegd was Alert bij het sluiten of aanpassen van de raamovereenkomst te vertegenwoordigen. Het enkele feit dat Alert zelf om een kopie van de database heeft gevraagd, is onvoldoende om de stelling van Bernhoven te kunnen dragen dat Alert en Bernhoven bij het sluiten van de raamovereenkomst of later zijn overeengekomen dat Alert de extractie zou verzorgen. 5.20. De rechtbank concludeert dat er in deze procedure vanuit moet worden gegaan dat bij het sluiten van de raamovereenkomst tussen Alert en Bernhoven is overeengekomen dat Bernhoven de extractie inclusief conversie naar het tussenformaat zou uitvoeren, en dat daarvan niet bij nadere overeenkomst is afgeweken. De omstandigheid dat Alert dat werk later feitelijk op zich heeft genomen, betekent niet dat Alert daarmee de verplichting is aangegaan om de extractie binnen een bepaalde tijd af te ronden. Verwijt 1 van Alert aan Bernhoven moet daarom als juist worden aanvaard. 5.21. Voor Bernhoven moet duidelijk zijn geweest dat Alert vanwege het zelf moeten uitvoeren van de extractie meer tijd nodig had voor de datamigratie. Alert schat de vertraging op drie maanden, maar wijst erop dat een deskundige hierover duidelijkheid kan verschaffen. Omdat de rechtbank voornemens is een deskundige te benoemen in verband met andere verwijten, zal zij ook aan die deskundige voorleggen hoe lang de vertraging is die is veroorzaakt doordat Bernhoven de extractie niet zelf heeft uitgevoerd. 5.22. In r.o. 7.37 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank vastgesteld dat de datamigratie medio september 2011 was voltooid. Volgens Bernhoven is dit onjuist. Bernhoven verwijst daartoe naar haar ingebrekestelling en de reactie daarop van Alert. De rechtbank heeft deze vaststelling gebaseerd op het tienpuntenplan (prod. 107 van Alert), waarin alleen nog de datamigratie van de “episodes” is vermeld, en de notulen van de bespreking van 1 september 2011 (prod. 48 van Bernhoven), waarin is vermeld dat de datamigratie van die episodes is voltooid. De door Bernhoven genoemde stukken wijzen er inderdaad op dat de datamigratie desondanks niet was voltooid, maar uit die stukken blijkt niet welk deel van de datamigratie medio september 2011 nog niet was voltooid. Omdat dit van belang kan zijn voor het causaal verband, zal de rechtbank Bernhoven in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten, waarna Alert daarop kan reageren. Verwijt 2: Interfaces 5.23. Verwijt 2 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven voortdurend de specificaties wijzigde voor de interfaces met de afdelingen Laboratorium en Radiologie. Omdat dit verwijt alleen die twee soorten interfaces betreft, zal de rechtbank hierna niet ingaan op hetgeen partijen in verband met andere soorten interfaces hebben aangevoerd. 5.24. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 juni 2016 het verweer van Bernhoven verworpen dat de door Alert te ontwikkelen interfaces duidelijk omschreven waren in bijlage III bij de raamovereenkomst, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat Bernhoven ten behoeve van de interfaces met Laboratorium en Radiologie inderdaad workflows aan Alert moest verschaffen (r.o. 9.49). De rechtbank heeft beslist dat de keuze van Alert voor de “trial and error” methode van ontwikkeling in beginsel voor eigen rekening en risico van Alert komt, en dat Alert daarom in het kader van de ontwikkeling van de interfaces alleen een verwijt aan Bernhoven kan maken, indien Bernhoven tijdens het “trial and error” proces workflows heeft opgegeven die ze later weer volledig of grotendeels heeft gewijzigd, waardoor Alert na de eerste wijziging in feite weer helemaal opnieuw moest beginnen met de ontwikkeling (r.o. 9.50). De rechtbank heeft Alert in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verschaffen over de wijzigingen van de workflows door Bernhoven, en met name het aantal wijzigingen en de aard van die wijzigingen, en te specificeren tot welke concrete vertragingen van het project het later ingrijpend wijzigen van workflows heeft geleid (r.o. 9.51). Klachten over het tussenvonnis van 29 juni 2016 5.25. Bernhoven heeft een verklaring overgelegd van Ing. [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] RI CMC, voorzitter van de Stichting HL7 Nederland (prod. 102 Bernhoven). [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] meent dat de beslissing van de rechtbank in r.o. 9.49 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 onjuist is. Uit de verklaring van [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen “interfaces” (de technische koppeling tussen Alert® PFH en een ander systeem voor het versturen van een bepaald soort bericht) en “gebruikersinterfaces” (voorzieningen in de software waarmee de gebruiker berichten kan versturen en ontvangen). Volgens [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] waren de technische eisen voor de “interfaces” al uitgebreid beschreven in bijlage III bij de raamovereenkomst. De verklaring van [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] is voor de rechtbank geen reden om van haar beslissing terug te komen. Ook indien bijlage III bij de overeenkomst voor Alert voldoende was om de technische interfaces te kunnen bouwen, dan nog zijn ook gebruikersinterfaces nodig om gebruik te kunnen maken van die technische interfaces. [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] spreekt niet tegen dat voor de gebruikersinterfaces informatie van Bernhoven over haar workflows nodig was. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank dan ook gedoeld op wat [naam voorzitter Stichting HL7 Nederland] gebruikersinterfaces noemt. Hierna zal de rechtbank het woord “interfaces” blijven gebruiken voor (de combinatie van) technische interfaces en gebruikersinterfaces. 5.26. Bernhoven wijst er ook nog op dat Alert bij de berekening van de fixed price voor de implementatie van Alert® PFH bij Bernhoven niets in rekening heeft gebracht voor de fte’s die nodig waren voor de “Interfacing Architecture”, waarmee Alert het deed voorkomen dat de interfaces al beschikbaar waren, zodat Alert alleen om die reden al wanprestatie heeft gepleegd. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Voor zover met “Interfacing Architecture” al wordt gedoeld op het bouwen van interfaces, kan uit het feit dat Alert daarvoor niets aan Bernhoven in rekening heeft gebracht, niet worden afgeleid dat Alert geen werk hoefde te verrichten voor de interfaces voor Bernhoven. Dat kan ook op andere manieren verklaard worden, bijvoorbeeld door commerciële overwegingen. 5.27. Alert op haar beurt klaagt over de beslissing dat Alert verantwoordelijk is voor de keuze voor de “trial and error” methode. Volgens Alert is zij aan de slag gegaan met het ontwikkelen van de interfaces aan de hand van een functionele beschrijving die Alert heeft opgesteld aan de hand van de door Bernhoven beschreven workflows, en is Alert pas in “trial and error” terechtgekomen nadat Bernhoven de workflow beschrijvingen is gaan veranderen. In haar nadere conclusie heeft Alert gesteld dat de functionele beschrijving is gemaakt, aangepast, besproken en vastgesteld met Bernhoven (randnummer 8.2.14). Op de comparitie heeft Alert ook nog gesteld dat Bernhoven de beschrijvingen in juni 2009 heeft afgetekend (randnummer 73). 5.28. De rechtbank constateert dat Alert in haar conclusie van antwoord in reconventie (randnummers 2.4.28 en 29) heeft gesteld dat de functionele en technische documentatie niet voorhanden was en dat [naam integration consultant Alert] van Alert daarom heeft gewerkt met een standaard document. Bij die conclusie overlegde Alert een verklaring van [naam integration consultant Alert] (prod. Bernhoven-15 van Alert), waarin [naam integration consultant Alert] in verband met de interfaces voor Laboratorium en Radiologie opmerkt: “Scope of the interface was never defined and fixed in the beginning of the project. Always changing during tests.” Daarmee bevestigde [naam integration consultant Alert] dat Alert aan de slag is gegaan voordat er door Bernhoven goedgekeurde beschrijvingen beschikbaar waren. Nu stelt Alert dat Bernhoven de door Alert opgestelde beschrijvingen had “afgetekend” of in ieder geval “vastgesteld”, hoewel zij haar beschrijvingen nog steeds een standaard document noemt (randnummer 8.2.39 nadere conclusie) en nog steeds verwijst naar de verklaring van [naam integration consultant Alert] . Ter onderbouwing van haar nieuwe standpunt verwijst Alert naar productie Bernhoven-46 van Alert. Dat betreft v.1.6 van 30 juni 2009 van het document “Functional analysis Interfaces ALERT® EDIS”. Uit dat document volgt dat het is aangepast na besprekingen met Bernhoven, maar niet dat v.1.6 door Bernhoven is afgetekend of goedgekeurd. Integendeel ontbreekt op de eerste pagina onder “Approval” een handtekening namens Bernhoven. Verder verwijst Alert naar een “highlight report” van [naam consultant Alert] van 27 maart 2009 (prod. Bernhoven-45 van Alert), waarin staat: “Interfacing: two major meetings with the customer went well. Partly accepted the Functional Analysis for the Interfaces for Go-Live with ALERT EDIS." Uit deze productie blijkt echter niet welk deel van de functionele analyse door Bernhoven zou zijn geaccepteerd, laat staan dat de acceptatie betrekking had op de interfaces voor de afdelingen Radiologie en Laboratorium. De nieuwe stelling van Alert moet daarom worden verworpen. De rechtbank ziet geen reden om terug te komen van de beslissing in het tussenvonnis. 5.29. In r.o. 9.50 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank geconstateerd dat Alert niet heeft gesteld dat zij er bij Bernhoven op heeft aangedrongen dat deze eerst de workflows zou uitwerken voordat Alert aan de ontwikkeling van de interfaces zou beginnen. Alert stelt in haar nadere conclusie (randnummer 8.2.17) dat zij er wel degelijk bij Bernhoven op heeft aangedrongen om de workflows vast te stellen, maar Alert verwijst daartoe naar de notulen van een bespreking van 9 juli 2009, terwijl zij volgens haar eigen stellingen al aan de slag is gegaan met de van 13 maart 2009 daterende v.1.0 van het document “Functional analysis Interfaces ALERT® EDIS”. De rechtbank blijft daarom bij haar constatering in het tussenvonnis. Deze omstandigheid kan hooguit een rol spelen bij de beoordeling van de wijzigingen van de workflows waarom Bernhoven na 9 juli 2009 heeft gevraagd. De wijzigingen van de workflows 5.30. Aan de hand van de toelichting door Alert kan worden vastgesteld dat Alert aan de ontwikkeling van de interfaces is begonnen aan de hand van v.1.0 van het document “Functional analysis Interfaces ALERT® EDIS” (prod. Bernhoven-44 van Alert). Dit betreft een door [naam integration consultant Alert] op 13 maart 2009 opgestelde functionele analyse van alle interfaces die nodig waren voor Alert® EDIS. De LIS-interfaces met Labosys van de afdeling Laboratorium zijn beschreven op pagina 10 e.v. en de RIS-interfaces met CS-Röntgen van de afdeling Radiologie op pagina 15 e.v. Deze eerste functionele analyse is diverse keren aangepast (zie bijvoorbeeld v.1.8 van 30 juni 2009 prod. Bernhoven-48 van Alert en v.1.11 van 14 oktober 2010 prod. Bernhoven-49 van Alert). Later heeft [naam integration consultant Alert] ook nog specifieke functionele analyses geschreven voor CS-Röntgen (v.1.0 van 3 oktober 2010 prod. Bernhoven-51 van Alert en v.1.1 van 13 oktober 2010 prod. Bernhoven-54 van Alert) en voor Labosys (v.1.0 van 27 oktober 2010 prod. Bernhoven-58 van Alert en v.1.3 van 14 april 2011 prod. Bernhoven-59 van Alert). 5.31. Volgens Alert waren de verschillende versies van deze stukken nodig omdat Bernhoven steeds de workflows wijzigde. Bernhoven betwist dat zij wijzigingsverzoeken heeft ingediend. Subsidiair stelt Bernhoven zich op het standpunt dat eventuele wijzigingsverzoeken vielen onder de contractuele regeling voor “nagekomen in scope functionaliteit” (NISF). Alert heeft de specifieke wijzigingen toegelicht in randnummer 8.2.15 e.v. van haar nadere conclusie. Bernhoven heeft daarop gereageerd in randnummer 5.22 e.v. van haar nadere antwoordconclusie. 5.32. De rechtbank is voornemens over te gaan tot benoeming van een of meer deskundigen, die de rechtbank in voor leken begrijpelijke taal kunnen voorlichten over de aard van de individuele wijzigingen, die hun visie kunnen geven over technische geschilpunten en die informatie kunnen verzamelen ten behoeve van de juridische geschilpunten (zoals het geschil tussen partijen of een verzoek van Bernhoven al dan niet betrekking had op een “gap” waarin Alert volgens de raamovereenkomst moest voorzien of onder de NISF-regeling viel). 5.33. Alert biedt nader bewijs aan van haar stellingen door middel van getuigen en door middel van pogingen om meer schriftelijk bewijs te achterhalen. Eventueel nieuw schriftelijk bewijs over de individuele verwijten zal Alert aan de deskundige(
10. n)ter beschikking moeten stellen. Getuigenbewijs zal alleen aan de orde zijn indien de beoordeling van een individueel verwijt zal blijken af te hangen van feiten waarover partijen het niet eens zijn. De rechtbank zal daar eerst na het te houden deskundigenbericht aan toekomen. Causaal verband 5.34. Wat betreft de afdeling Radiologie stelt Alert dat zij al in november 2010 volledig werkende RIS-interfaces met CS-Röntgen had en dat het werk aan die interfaces in juni 2011 was afgerond in de zin dat er toen geen blockers meer waren, maar de laatste punten nog wel moesten worden gevalideerd. Alert stelt dat al het werk dat is verricht in de periode tussen november 2010 en juni 2011, is veroorzaakt door de wijzigingen waarom Bernhoven had verzocht. Volgens Alert ging het om zeven wijzigingen die elk minstens één maand ontwikkeltijd hebben gekost, zodat de wijzigingen tot minstens zeven maanden vertraging hebben geleid. 5.35. Wat betreft de afdeling Laboratorium stelt Alert dat de LIS-interfaces met Labosys waren gepland voor juni 2009 maar pas waren afgerond in mei 2011. Alert stelt dat sprake was van negen wijzigingen met een gemiddelde ontwikkeltijd van één maand, zodat sprake was van een totale vertraging van negen maanden. 5.36. Bernhoven betwist dat de ontstane vertragingen aan haar zijn toe te rekenen. Bernhoven betwist dat de RIS-interfaces in juni 2011 en de LIS-interfaces in mei 2011 zijn opgeleverd. Zij wijst erop dat in r.o. 7.32 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 is vastgesteld dat er eind mei 2011 nog twee weken nodig waren voor de interfaces en in r.o. 7.39 dat op de vergadering van 29 september 2011 werd gemeld dat drie issues waren teruggestuurd naar het interfaceteam. Volgens Bernhoven waren de interfaces in november 2011 nog steeds niet geleverd. 5.37. De rechtbank zal ook de vraag tot welke vertragingen de individuele verwijten hebben geleid, voorleggen aan de deskundige. 5.38. Alert biedt bewijs aan van de door haar gestelde vertragingen. Daaraan komt de rechtbank alleen toe als het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft. Verwijt 3: Verandermanagement 5.39. Verwijt 3 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven v.2.5 heeft getest, aanvaard en in gebruik genomen nadat zij zelf het scenario voor de Go Live op de SEH had aangepast, maar dat zij onvoldoende medewerkers heeft ingezet en zij haar medewerkers niet voldoende heeft voorbereid op (het op de juiste manier werken met) het nieuwe systeem. 5.40. In r.o. 9.53 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Bernhoven de na de Go Live in februari 2010 op de SEH ontstane commotie grotendeels aan zichzelf te wijten heeft, ook al was het feit dat het systeem nog beperkt was, wellicht geheel of gedeeltelijk aan Alert te wijten. De rechtbank heeft verder beslist dat Bernhoven er tenminste mede verantwoordelijk voor was dat de medische rapportage niet aan de eisen van de artsen voldeed, waardoor Bernhoven haar contractuele verplichtingen heeft geschonden. Omdat daarmee nog niet duidelijk is welke invloed de commotie op de SEH na de Go Live heeft gehad op het door Alert niet meer kunnen halen van de fatale einddatum 1 april 2013, heeft de rechtbank Alert in de gelegenheid gesteld om te specificeren tot welke concrete vertragingen van het project deze tekortkomingen van Bernhoven hebben geleid (r.o. 9.54). Alert moest daarbij een vergelijking maken tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien Bernhoven zou hebben besloten de Go Live uit te stellen totdat alle issues waren opgelost, de interfaces beschikbaar waren en de datamigratie was voltooid, en indien Bernhoven voldoende medewerkers, waaronder key-users, zou hebben ingezet. 5.41. Bernhoven is in haar nadere antwoordconclusie opnieuw uitgebreid ingegaan op het verwijt van Alert over het verandermanagement en de invloed daarvan op de commotie op de SEH. De rechtbank ziet daarin geen reden om terug te komen van de beslissingen in het tussenvonnis van 29 juni 2016. 5.42. Alert stelt dat Bernhoven haar slechte verandermanagement later heeft voortgezet, omdat zij de onvrede bij haar medewerkers heeft geprobeerd te sussen door steeds als de oude werkwijze met X/Care anders was dan de nieuwe werkwijze met Alert® PFH, haar medewerkers niet voor te bereiden op de nieuwe werkwijze, maar de schuld te leggen bij slechte software van Alert en een groot aantal ontwikkelverzoeken in te dienen om Alert® PFH aan te passen aan de oude werkwijze van Bernhoven. Alert meent daarom dat het slechte verloop van het project helemaal aan Bernhoven te wijten is. Bernhoven betwist een en ander. 5.43. De rechtbank laat dit aanvullende verwijt van Alert buiten beschouwing, omdat het grote aantal door Bernhoven ingediende ontwikkelverzoeken al aan de orde is bij het zelfstandige verwijt 4 dat Alert aan Bernhoven maakt. Indien verwijt 4 geheel of gedeeltelijk terecht blijkt, heeft Bernhoven door het enkele indienen van de betreffende ontwikkelverzoeken al vertraging veroorzaakt en doet het er niet meer toe om welke reden Bernhoven dat heeft gedaan. Indien verwijt 4 ongegrond blijkt, kan ook geen sprake zijn van voortgezet slecht verandermanagement op dit punt. 5.44. Wat betreft het causaal verband hebben partijen zich inmiddels uitgelaten over de vergelijking tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien Bernhoven zou hebben besloten de Go Live uit te stellen totdat alle issues waren opgelost, de interfaces beschikbaar waren en de datamigratie was voltooid, en indien Bernhoven voldoende medewerkers, waaronder key-users, zou hebben ingezet. 5.44.1. Alert meent dat Bernhoven wat betreft de software in februari 2010 Live had kunnen gaan op de SEH, omdat Bernhoven bij goed verandermanagement geen ontwikkelverzoeken zou hebben ingediend. Volgens Bernhoven zou de release voor de SEH op zijn vroegst op 1 september 2011 beschikbaar zijn geweest en zou die release op zijn vroegst medio november 2011 gebruikt kunnen worden. 5.44.2. Alert stelt dat de datamigratie ten behoeve van de Go Live op de SEH klaar zou zijn geweest in februari 2010. Volgens Bernhoven zou de datamigratie tot minstens 1 september 2011 hebben geduurd. 5.44.3. Alert gaat er vanuit dat de interfaces voor Alert® EDIS klaar zouden zijn geweest in juni 2011, maar in ieder geval in augustus 2011. Bernhoven wijst erop dat er op 4 november 2011 nog steeds geen werkende interfaces waren en dat vanwege de escalatie van de discussie lastig is in te schatten hoe lang Alert nodig zou hebben gehad voor het oplossen van de op die datum nog resterende issues. 5.44.4. Alert wijst erop dat de medische rapportage bij de feitelijke Go Live van de SEH al door Bernhoven was goedgekeurd, zodat die rapportage in de hypothetische situatie geen beletsel zou zijn geweest voor die Go Live. Bernhoven stelt dat er wel degelijk gebreken in de medische rapportage waren, die via het tienpuntenplan en de 74 ontwikkelverzoeken moesten worden opgelost, en dat de onvrede bij de medische specialisten met name door die gebrekkige rapportage is ontstaan. 5.44.5. Alert komt tot de conclusie dat de Go Live op de SEH in de hypothetische situatie had kunnen plaatsvinden per 1 juli 2011. Alert berekent aan de hand van de volgens haar in maart 2011 overeengekomen planning dat Bernhoven dan met de laatste module Live zou zijn gegaan op 1 oktober 2012, ruim voor de verhuizing in april 2013. Bernhoven betwist dat in maart 2011 een planning is overeengekomen; hooguit is toen een planning voor de SEH overeengekomen. Bernhoven meent dat moet worden uitgegaan van de oorspronkelijke planning met een termijn van twee jaar en twee maanden tussen de Go Live op de SEH en de afronding van het project. Als die termijn zou zijn gestart op de door Alert gehanteerde datum van 1 juli 2011 voor de Go Live op de SEH, zou het project zijn afgerond op 1 september 2013, ruim na de fatale einddatum 1 april 2013. 5.45. De rechtbank verwerpt het standpunt van Bernhoven dat in de hypothetische situatie na de Go Live op de SEH een termijn van twee jaar en twee maanden nodig zou zijn geweest voor de afronding van het project. Indien een ICT-project met een einddatum vertraging oploopt, mag van de opdrachtgever worden verwacht dat deze meewerkt aan verkorting van de termijnen om de einddatum van het ICT-project toch nog te kunnen halen, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is. In r.o. 9.28 van het tussenvonnis van 29 juni 2016 is de rechtbank uitgegaan van de termijn van veertien maanden die zou worden gehanteerd volgens de laatste planning met de herstart op de SEH in maart 2011 en de Go Live voor de big bang in mei 2012. In het midden kan blijven of die planning uitdrukkelijk tussen partijen was overeengekomen dan wel alleen een voorstel van Alert betrof. Bernhoven heeft in ieder geval nooit het standpunt ingenomen dat de termijn van veertien maanden in die planning voor haar redelijkerwijs niet haalbaar was. Bij de reconstructie van de hypothetische situatie zonder het slechte verandermanagement van Bernhoven zal de rechtbank daarom in beginsel van een termijn van veertien maanden uitgaan. 5.46. Wat betreft de medische rapportage kan niet worden uitgegaan van de feitelijke situatie, zoals Bernhoven meent. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Bernhoven er tenminste mede verantwoordelijk voor was dat de medische rapportage niet aan de eisen van de specialisten voldeed, omdat Bernhoven heeft meegewerkt aan de ontwikkeling van die medische rapportage. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat Bernhoven in de hypothetische situatie de specialisten al veel eerder bij de medische rapportage zou hebben betrokken. Dat zou waarschijnlijk meer tijd hebben gekost, maar de specialisten zouden dan niet tegen de medische rapportage hebben geprotesteerd. 5.47. Voor het overige is de redenering van partijen over het causaal verband afhankelijk van hun standpunten over de andere verwijten in verband met datamigratie, interfaces en ontwikkelverzoeken. De rechtbank zal de beslissing over het causaal verband tussen het verwijt over het slechte verandermanagement en het niet halen van de einddatum 1 april 2013 daarom aanhouden tot na de beslissing over die andere verwijten. Daarna zal de rechtbank een hypothetische situatie reconstrueren waarbij alle terecht geachte verwijten tegelijk worden weggedacht. Verwijt 4: De 74 ontwikkelverzoeken 5.48. Verwijt 4 betreft het verwijt van Alert dat Bernhoven steeds aanvullende verzoeken deed (uiteindelijk totaal 74) om ontwikkeling van functionaliteiten waarin niet in de roadmap was voorzien. 5.49. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank vastgesteld dat, ook indien alle 74 ontwikkelverzoeken meerwerk betroffen, Bernhoven geen verplichtingen heeft geschonden door die ontwikkelverzoeken in te dienen omdat artikel 3.2 van de raamovereenkomst een regeling voor meerwerk inhield (de zgn. NISF-regeling). Indien Bernhoven echter om zoveel meerwerk heeft gevraagd dat het project daardoor significant werd vertraagd, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn dat Bernhoven een beroep doet op de fatale einddatum voor het papiervrij werken (r.o. 9.60). De rechtbank heeft Alert en Bernhoven in de gelegenheid gesteld inhoudelijk op de 74 ontwikkelverzoeken in te gaan (r.o. 9.61). Alert en Bernhoven moesten met name ingaan op de vraag in welke categorie elk ontwikkelverzoek viel. Alert moest bovendien specificeren tot welke concrete vertragingen van het project de diverse ontwikkelverzoeken hebben geleid, en aangeven of en zo ja op welk moment zij Bernhoven er op heeft gewezen dat het honoreren van deze extra ontwikkelverzoeken leidt tot (extra) vertraging (r.o. 9.62). 5.50. Alert stelt dat een waarschuwing voor vertraging door de ontwikkelverzoeken niet aan de orde was, omdat Bernhoven de voortzetting van het project afhankelijk stelde van haar ontwikkelverzoeken en daardoor Alert dwong die verzoeken uit te voeren. Volgens Alert zou Bernhoven een beroep op de anticipatory breach hebben gedaan als Alert zou hebben gewezen op vertraging. Alert wijst erop dat zij wel heeft geprotesteerd tegen het indienen van 52 aanvullende verzoeken. Bernhoven meent dat het gegeven dat zij een oplossing voor de issues verlangde, er niet aan af doet dat Alert niet gewaarschuwd heeft voor vertragingen in het project, terwijl zij daartoe op grond van artikel 9.1 van de raamovereenkomst wel verplicht was. 5.51. De waarschuwing voor vertraging en de hoeveelheid werk voor Alert zijn niet relevant voor de ontwikkelverzoeken die in categorie 1 vielen (het ontwikkelverzoek betrof een functionaliteit die oorspronkelijk was overeengekomen, maar ontbrak, bugs bevatte of niet op de afgesproken wijze werkte). Die ontwikkelverzoeken moest Alert zonder meer honoreren en uitvoeren, ook al leverde dat voor Alert veel werk en daarmee vertraging van het project op. 5.52. De waarschuwing voor vertraging is alleen van belang voor de ontwikkelverzoeken die in categorie 2 vielen (NISF-functionaliteit die Alert® PFH als product(groep) versterkte of op basis van redelijkheid en billijkheid uit de high level ambities van Alert af te leiden was). Bernhoven was op grond van artikel 3.2 van de raamovereenkomst gerechtigd om dergelijke ontwikkelverzoeken in te dienen. Volgens dat artikel vielen NISF-functionaliteiten ook onder de leveringsomvang. Voor NISF-functionaliteiten geldt echter de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het beroep van Bernhoven op de fatale einddatum voor papiervrij werken zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn indien het project door de NISF-ontwikkelverzoeken significant werd vertraagd. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals het besef van Bernhoven omtrent de hoeveelheid werk die de NISF-ontwikkelverzoeken voor Alert opleverden en het belang van Bernhoven om al direct bij de eerste Go Live en niet pas in een latere versie van Alert® PFH over de NISF-functionaliteiten te kunnen beschikken. Omdat NISF-functionaliteiten onder de leveringsomvang vielen, hoefde Bernhoven niet zelf na te denken over de hoeveelheid werk die de NISF-functionaliteiten voor Alert zouden opleveren, maar was het aan Alert om Bernhoven daarvoor te waarschuwen. Omdat Alert niet heeft gesteld dat zij Bernhoven heeft gewaarschuwd, is dat fataal voor de ontwikkelverzoeken die in categorie 2 vielen. Alert concentreert zich overigens ook zelf op de ontwikkelverzoeken uit categorie 3. 5.53. Het stond Bernhoven op zich vrij om ontwikkelverzoeken in te dienen die vielen in categorie 3 (meerwerk). Omdat Alert® PFH geen maatwerkprogramma was, stond het Alert vrij die ontwikkelverzoeken af te wijzen, waarna partijen op grond van artikel 3.2 van de raamovereenkomst zo nodig om een bindend advies hadden kunnen vragen over de vraag of het gevraagde meerwerk al dan niet NISF-functionaliteit betrof. Die weg heeft Alert in de praktijk niet gevolgd omdat Bernhoven dreigde het project af te breken als haar ontwikkelverzoeken niet werden ingewilligd. Onder die omstandigheden moet het voor rekening en risico van Bernhoven komen als zij zoveel meerwerk heeft verlangd dat het project daardoor significant werd vertraagd. Het beroep van Bernhoven op de fatale einddatum voor het papiervrij werken is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 5.54. Alert heeft een lijst van de 74 ontwikkelverzoeken met specificaties en toelichtingen overgelegd (prod. Bernhoven-67 van Alert). Bernhoven heeft een lijst van 89 ontwikkelverzoeken overgelegd (prod. 113 van Bernhoven). De rechtbank gaat niet in op de daarin vermelde 15 extra ontwikkelverzoeken, omdat het verwijt van Alert beperkt is tot de 74 ontwikkelverzoeken. 5.55. Alert deelt de 74 ontwikkelverzoeken als volgt in: * 6 verzoeken in categorie 1 (overeengekomen) 48,3 uren (6 dagen) = 8% * 18 verzoeken in categorie 2 (NISF-functionaliteit) 659,4 uren (82 dagen) = 24% * 50 verzoeken in categorie 3 (meerwerk) 2.042,1 uren (255 dagen) = 68% Alert heeft de door haar opgegeven uren gespecificeerd in haar productie Bernhoven-72 en meer details verschaft in haar productie Bernhoven-71. Alert wijst erop dat de ontwikkeling van het meerwerk van categorie 3 bij inzet van vier medewerkers minstens drie maanden heeft gekost. 5.56. Bernhoven stelt zich op het standpunt dat alle 74 ontwikkelverzoeken in categorie 1 of 2 vallen. Bernhoven betwist de urenopgave van Alert. 5.57. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft beslist, volgt dat alleen relevant zijn de 50 verzoeken die volgens Alert in categorie 3 vallen. De 24 verzoeken die volgens Alert in categorie 1 of 2 vallen, kunnen verwijt 4 niet dragen. De rechtbank gaat daarom niet in op het geschil tussen partijen over de ontwikkelverzoeken die volgens Alert in categorie 2 vallen maar volgens Bernhoven in categorie 1. 5.58. De rechtbank is voornemens een of meer deskundigen te benoemen, die de rechtbank kunnen voorlichten over de ontwikkelverzoeken en de geschilpunten daarover, en die hun visie kunnen geven over de vraag of de 50 verzoeken die door Alert in categorie 3 worden ingedeeld, inderdaad in die categorie thuishoren. Indien het antwoord op die vraag voor bepaalde verzoeken afhangt van de beoordeling van een juridisch geschilpunt, kunnen de deskundigen volstaan met het verzamelen van informatie die voor die beoordeling van belang kan zijn. 5.59. De deskundigen zullen ook worden ingeschakeld om in te schatten hoeveel werk de ontwikkeling heeft gekost van de in categorie 3 ingedeelde verzoeken, en welke gevolgen dat extra werk heeft gehad voor het project. Het deskundigenbericht 5.60. De rechtbank zal Alert en Bernhoven in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(
11. n)en over de aan de deskundige(
12. n)voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(
13. n)zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. 5.61. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd: Verwijt 1: Datamigratie Alert schat dat een vertraging van het project van drie maanden is ontstaan als gevolg van het feit dat Bernhoven de extractie inclusief conversie naar een tussenformaat niet zelf heeft uitgevoerd maar die extractie aan Alert heeft overgelaten. Acht u die schatting reëel? Zo niet, hoe schat u de duur van deze vertraging? Zijn er nog andere punten in verband met de datamigratie die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? Verwijt 2: Interfaces 4. Alert heeft in randnummer 8.2.15 e.v. van haar nadere conclusie de door Bernhoven gevraagde wijzigingen van de workflows ten behoeve van de interfaces toegelicht. Bernhoven heeft daarop gereageerd in randnummer 5.22 e.v. van haar nadere antwoordconclusie. Kunt u de aard van die wijzigingen en de standpunten van Alert en Bernhoven daarover uitleggen in voor leken begrijpelijke taal? 5. Indien geschilpunten over bepaalde wijzigingen van technische aard zijn omdat het een ICT-kwestie betreft en/of betrekking heeft op de werkwijze in ziekenhuizen: wat is uw mening over elk van die geschilpunten? 6. Indien geschilpunten over bepaalde wijzigingen van juridische aard zijn: kunt u informatie verschaffen die van belang kan zijn voor de beoordeling van die geschilpunten? Indien bijvoorbeeld Bernhoven het standpunt inneemt dat uit een bepaald document blijkt dat het ging om een overeengekomen functionaliteit, kunt u dan de betekenis van de bewuste passage toelichten? 7. Alert schat de vertraging die is ontstaan door elke wijziging van de workflows op één maand ontwikkeltijd. Is die schatting reëel? 8. Zo niet, hoe schat u de duur van die vertraging? Indien het aan elke wijziging verbonden werk vergelijkbaar is, kunt u volstaan met een gemiddelde duur. 9. Zijn er nog andere punten in verband met de interfaces die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? Verwijt 4: De 74 ontwikkelverzoeken 10. Alert heeft een lijst van 74 ontwikkelverzoeken met specificaties en toelichtingen overgelegd (prod. Bernhoven-67 van Alert). Bernhoven heeft een dergelijke lijst van 89 ontwikkelverzoeken overgelegd (prod. 113 van Bernhoven). Alert en Bernhoven hebben in die lijsten de ontwikkelverzoeken ingedeeld in de volgende categorieën: 1) het ontwikkelverzoek betrof een functionaliteit die oorspronkelijk was overeengekomen, maar ontbrak, bugs bevatte of niet op de afgesproken wijze werkte; 2) het ontwikkelverzoek betrof een NISF, omdat het Alert® PFH als product(groep) versterkte of op basis van redelijkheid en billijkheid uit de high level ambities af te leiden was; 3) het ontwikkelverzoek betrof meerwerk. Kunt u een overzicht (in een door u gekozen volgorde) maken van de 50 ontwikkelverzoeken die Alert indeelt in categorie 3? U kunt de door Alert in categorie 1 of 2 ingedeelde verzoeken negeren. Dat geldt ook voor de 15 ontwikkelverzoeken op de lijst van Bernhoven die niet voorkomen op de lijst van Alert. 11. Kunt u de aard van elk ontwikkelverzoek en de standpunten van Alert en Bernhoven in voor leken begrijpelijke taal uitleggen? 11. Indien geschilpunten over bepaalde ontwikkelverzoeken van technische aard zijn omdat het een ICT-kwestie betreft en/of betrekking heeft op de werkwijze in ziekenhuizen: in welke categorie hoort elk ontwikkelverzoek in uw visie thuis? 11. Indien geschilpunten over bepaalde ontwikkelverzoeken van juridische aard zijn: kunt u informatie verschaffen die van belang kan zijn voor de beoordeling van die geschilpunten en de indeling van de betreffende ontwikkelverzoeken in een categorie? 11. Alert heeft opgegeven dat zij totaal 2.042,1 uren heeft besteed aan de 50 ontwikkelverzoeken die volgens Alert in categorie 3 vallen. Alert heeft die uren gespecificeerd in haar productie Bernhoven-72 en meer details verschaft in haar productie Bernhoven-71. Zijn die uren in uw visie reëel? Deze vraag hoeft niet beantwoord te worden voor de ontwikkelverzoeken die in uw visie niet in categorie 3 thuishoren. Dat geldt ook voor de volgende twee vragen. 11. Zo niet, kunt u inschatten hoeveel werk voor Alert was verbonden aan elk van de 50 ontwikkelverzoeken? 11. Kunt u inschatten welke gevolgen het extra werk voor Alert aan de 50 ontwikkelverzoeken heeft gehad voor de duur van het project? Is het bijvoorbeeld reëel om de vertraging te stellen op de tijd die een team van vier medewerkers daaraan moest besteden? 11. Zijn er nog andere punten in verband met de ontwikkelverzoeken die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 5.62. Het voorschot op de kosten van de deskundige(
14. n)zal in beginsel door Alert moeten worden gedeponeerd, omdat op Alert de bewijslast ligt van haar stellingen dat Bernhoven is tekortgeschoten in haar verplichtingen en dat Alert daardoor de fatale einddatum van 1 april 2013 niet heeft kunnen halen. Overige ontbindingsgronden en opzegging 5.63. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 9.64) heeft de rechtbank de beslissing over de overige argumenten van Bernhoven voor de ontbinding zoals genoemd onder 3 en 4 in r.o. 9.5 van dat vonnis en over het subsidiaire beroep van Bernhoven op opzegging aangehouden. Die beslissing houdt de rechtbank opnieuw aan totdat is beslist op het beroep van Bernhoven op de fatale einddatum. 5.64. Alert heeft op de tweede comparitie verzocht om zich hierover nog bij nadere akte te mogen uitlaten. Dat verzoek wijst de rechtbank af, omdat partijen op de eerste comparitie voldoende gelegenheid hebben gehad om hun standpunten over de aansprakelijkheid toe te lichten. Conclusie 5.65. De rechtbank zal de zaak tegen Bernhoven naar de rol verwijzen voor uitlating door Bernhoven over de stand van zaken bij de datamigratie medio september 2011 (r.o. 5.22) en voor uitlating door partijen over het aangekondigde deskundigenbericht (r.o. 5.60). 5.66. Partijen mogen zich alleen over genoemde punten uitlaten. Voor zover zij zich over andere punten uitlaten, zullen die uitlatingen door de rechtbank buiten beschouwing worden gelaten. DE ZAAK TEGEN ATRIUM 6De verdere beoordeling in conventie 6.1. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank beslist dat Atrium de raamovereenkomst terecht heeft ontbonden (r.o. 12.44). In dat vonnis is het verwijt van Alert aan Atrium over mededelingen aan de pers verworpen (r.o. 18.11). Daarna resteerden alleen nog de verwijten van Alert over het gezamenlijk (dan wel individueel) onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen. Dat verwijt is hierboven in r.o. 3.33 van dit vonnis verworpen. Dat betekent dat alle vorderingen van Alert tegen Atrium moeten worden afgewezen. 6.2. Alert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. 6.3. De rechtbank houdt de vastlegging van een en ander onder “de beslissing” aan totdat ook in reconventie een eindvonnis kan worden gewezen. 7De verdere beoordeling in reconventie De eiswijzigingen 7.1. Atrium heeft in haar conclusie van eis in reconventie - samengevat - gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Atrium van de overeenkomst rechtens gegrond was; 2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.840.879,--, vermeerderd met de contractuele rente, subsidiair de wettelijke handelsrente; 3. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 2.877.688,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente; 4. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 7.2. Atrium heeft haar eis in reconventie inmiddels twee keer gewijzigd, eerst in haar nadere conclusie en daarna bij akte op de comparitie. In de nieuwe formulering van de eis in de nadere conclusie ontbreekt de vordering onder 1 (verklaring voor recht), maar op de comparitie heeft Atrium aangegeven dat het niet haar bedoeling was die vordering in te trekken. 7.3. Na de twee eiswijzigingen vordert Atrium daarom - samengevat - om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbinding door Atrium van de overeenkomst rechtens gegrond was; 2. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.839.659,--, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW; 3.a. primair: Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 5.254.283,--, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW; 3.b. subsidiair: Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van Atrium, op te maken bij staat; 4. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen tot betaling van door Atrium gemaakte juridische kosten van € 307.664,07, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW; 5. Alert PT en Alert NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten. Vordering 1: verklaring voor recht 7.4. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.45) heeft de rechtbank al beslist dat de onder 1 gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Vordering 2: terugbetaling € 2.839.659,-- 7.5. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 (r.o. 12.46) heeft de rechtbank beslist dat het feit dat Atrium de overeenkomst terecht heeft ontbonden, betekent dat op Alert een ongedaanmakingsverbintenis rust. De rechtbank heeft Atrium en Alert in de gelegenheid gesteld nader in te gaan op de hoogte van vordering 2 en alle daarmee verband houdende kwesties (r.o. 12.47). 7.6. In verband met de ongedaanmakingsverbintenis heeft Atrium oorspronkelijk een bedrag van € 2.840.879,-- gevorderd. Dat bedrag heeft Atrium inmiddels vanwege een gemaakte rekenfout verminderd tot € 2.839.659,. Dat betreft het totaal van de door Atrium betaalde facturen van Alert (prod. 94 van Atrium). Partijen zijn het eens over dat betaalde bedrag van € 2.839.659,. 7.7. Atrium stelt zich op het standpunt dat Alert het bedrag van € 2.839.659, volledig aan Atrium moet terugbetalen op grond van artikel 6:271 BW, omdat de aard van de prestatie van Alert ongedaanmaking uitsluit en de diensten van Alert voor Atrium geen enkele waarde hebben gehad. Het exoneratiebeding in artikel 16 van de raamovereenkomst, waarop Alert zich beroept, geldt alleen voor een schadevergoeding en is daarom niet van toepassing op de ongedaanmakingsverbintenis. Dit alles aldus Atrium. 7.8. Alert doet een beroep op verrekening van het bedrag dat Alert eventueel op grond van de ongedaanmakingsverbintenis aan Atrium moet terugbetalen, met het bedrag dat Atrium in de primaire, subsidiaire of meer subsidiaire visie van Alert als gevolg van de ontbinding aan Alert moet betalen. Het redelijk loon van artikel 7:411 BW 7.9. Alert stelt zich primair op het standpunt dat Alert recht heeft op het redelijk loon waarop de opdrachtnemer bij beëindiging van een overeenkomst van opdracht aanspraak kan maken op grond van artikel 7:411 BW. Volgens Alert is dat artikel tot op zekere hoogte een specialis of tegenhanger van artikel 6:272 BW. Alert meent dat ook tegen de achtergrond van artikel 6:272 BW de redelijkheid en billijkheid niet kunnen meebrengen dat een redelijk loon alleen bij een contractuele beëindiging door de opdrachtnemer verschuldigd kan zijn, en niet bij een ontbinding door de opdrachtnemer. Alert meent primair dat het redelijk loon moet worden gesteld op het bedrag van € 4.333.622, dat Alert aan Atrium heeft gefactureerd voor werkzaamheden die Alert vóór het einde van de overeenkomst heeft verricht. Subsidiair meent Alert dat het redelijk loon moet worden gesteld op het bedrag van de door Atrium betaalde facturen van € 2.839.659,. Meer subsidiair stelt Alert zich op het standpunt dat het redelijk loon moet worden gesteld op een kostendekkende vergoeding. 7.10. Atrium stelt zich op het standpunt dat niet artikel 7:411 BW maar uitsluitend artikel 6:272 BW geldt ingeval van terechte ontbinding van een overeenkomst van opdracht. Volgens Atrium was dat de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever. Atrium ziet niet in waarom artikel 7:411 BW een specialis zou zijn van de ontbindingsregeling in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan in de visie van Atrium geen rol spelen bij artikel 7:411 BW, omdat die bepaling zelf gebaseerd is op de redelijkheid en billijkheid. Atrium meent dat Alert in ieder geval onvoldoende heeft aangevoerd voor toepassing van de (aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid naast artikel 7:411 BW. 7.11. Artikel 7:411 BW luidt: “1. Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. 2. In het in lid 1 bedoelde geval heeft de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht.” 7.12. In de toelichting bij de in het “Ontwerp Meijers” voorgestelde artikelen 7.7.1.10-14 BW (bron: Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 7, Bijzondere overeenkomsten, titels 1, 7, 9 en 14) is vermeld: “1. Deze artikelen geven een regeling omtrent de beëindiging van de opdracht en de gevolgen van de beëindiging. (…) De beëindiging van de opdracht is niet uitputtend in het ontwerp neergelegd. Niet gesproken wordt over de beëindiging door wilsovereenstemming van partijen, evenmin over de beëindiging ingevolge een ontbindende voorwaarde. Het is onnodig deze vanzelfsprekende mogelijkheden van beëindiging in de wettekst te vermelden. Ook is geen melding gemaakt van de mogelijkheid tot ontbinding volgens de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten. Indien de opdracht een wederkerige overeenkomst is - hetgeen het geval is indien loon is verschuldigd -, zijn uiteraard de bepalingen over wederkerige overeenkomsten van toepassing voor zover niet het tegendeel is bepaald. De opdracht vertoont niet zodanige bijzondere kenmerken, dat te dezen aanzien van het algemene overeenkomstenrecht zou moeten worden afgeweken. Ook voor het huidige recht wordt algemeen aanvaard dat, wanneer een overeenkomst tot het verrichten van diensten of een lastgeving een wederkerige overeenkomst is, de bepaling van artikel 1302 B.W. van toepassing is.” 7.13. In de Memorie van Toelichting op het op het Ontwerp Meijers gebaseerde - wetsvoorstel “Vaststelling en invoering van de titels 7.7 (Opdracht), 7.9 (Bewaarneming), 7.14 (Borgtocht) en 7.15 (Vaststellingsovereenkomst) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek” is in verband met artikel 7:411 BW (in dat voorstel nog genummerd artikel 7.7.1.14 BW) vermeld: “1. Deze bepaling is in verschillende opzichten herzien. In de eerste plaats is haar toepassingsgebied uitgebreid. In het onderhavige ontwerp geldt zij niet alleen, zoals in het voorontwerp, voor het geval dat de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging, doch ook voor het geval dat het einde intreedt voordat de tijd waarvoor de opdracht is verleend is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van het verstrijken van die tijd. In deze memorie bij de artikelen 10 en 11 (onder 2) is er reeds op gewezen dat volgens de terminologie van het ontwerp een opdracht die door volbrenging eindigt niet is een opdracht voor bepaalde tijd verleend. Het is wenselijk dat de regels van artikel 14 ook voor de tussentijdse beëindiging van opdrachten voor bepaalde tijd komen te gelden. Artikel 14 geldt niet voor opdrachten die duurovereenkomsten vormen in die zin dat de honorering plaatsvindt op basis van tijdseenheden of verrichtingen conform een overeengekomen of gebruikelijk tarief, behoudens voor zover het gaat om beëindiging binnen een tijdseenheid waarvan de verschuldigdheid van loon afhankelijk is. 2. Blijkens de literatuur over het voorontwerp is artikel 14 daarvan als moeilijk en gedetailleerd ervaren. In het bijzonder geldt dit voor het onderscheid tussen de bepalingen onder b en c; men zie bij voorbeeld Schoordijk a.w. blz. 58, Brunner a.w. blz. 791, het rapport van de Commissie uit de Vereniging voor Arbeidsrecht