ECLI:NL:RBOBR:2022:408

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 21/3261 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 februari 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] , te [vestigingsplaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. W. Altenaar), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boxtel, verweerder (gemachtigden: L.H.J. van Andel en mr. J.M. van der Heijden). Procesverloop In het besluit van 2 december 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder verzoeker onder oplegging van een dwangsom gelast om uiterlijk 1 januari 2022 de bedrijfsmatige exploitatie van losse wellnessfaciliteiten en de losse verkoop van alcoholische dranken op het perceel [adres] in [woonplaats 2] te beëindigen en beëindigd te houden. Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft de begunstigingstermijn verlengd totdat uitspraak is gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 7 februari 2022 op zitting behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Na afloop van de behandeling van de zaak ter zitting heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk ter zitting uitspraak gedaan. Beslissing De voorzieningenrechter wijst de gevraagde voorlopige voorziening af. Overwegingen 1. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.  Verzoeker woont op het perceel [adres] in [woonplaats 1] .  Voor de bouw van de woning met zwembad en een privé sauna heeft verweerder op 22 december 2005 een omgevingsvergunning verleend  Sinds november 2020 exploiteert verzoeker in zijn woning een bed & breakfast (B&B) en biedt hij daarbij wellnessfaciliteiten aan.  De wellnessfaciliteiten, in dit geval het zwembad, een douche, sauna’s, een whirlpool en een relaxruimte bevinden zich in de kelder van de woning. Deze wellnessfaciliteiten kunnen ook zonder overnachting in de B&B worden geboekt. Daarnaast biedt verzoeker tegen betaling alcoholische dranken voor directe consumptie aan.  Het bedrijf van verzoeker staat bekend onder de naam “ [naam] ”. Verzoeker heeft een website met daarop de arrangementen en een reserveringssysteem.  Voor de exploitatie van de B&B en het aanbieden van wellnessfaciliteiten is geen omgevingsvergunning verleend. Verzoeker beschikt ook niet over een vergunning op grond van de Drank- en horecawet (Dhw).Voor het perceel geldt op grond van het bestemmingsplan “Boxtel Noord” de bestemming “Wonen-1”. Op grond van artikel 19.1, onder a, van de planregels zijn de betreffende gronden bestemd voor vrijstaande woningen al dan niet in combinatie met ruimte voor een aan-huis-verbonden beroep. In artikel 1.6 van de planregels is een aan-huis-verbonden beroep gedefinieerd als een dienstverlenend beroep, dat in of bij een woning wordt uitgeoefend, waarbij de woning in overwegende mate de woonfunctie behoudt en dat een ruimtelijke uitwerking of uitstraling heeft die met de woonfunctie in overeenstemming is. Dienstverlening wordt in artikel 1.29 van de planregels omschreven als het verlenen van economische en maatschappelijke diensten aan derden.  Op 6 april 2021 heeft een toezichthouder van de gemeente een onaangekondigde controle uitgevoerd op het perceel van verzoeker. Op het moment van de controle werd de privé sauna verhuurd (van 13:00 uur tot 16:00 uur) aan twee gasten. Ook werden in een koelkast in de kelder alcoholische dranken aangetroffen.  Verzoeker heeft op 26 november 2021 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning met als projectomschrijving “Toestaan B&B en wellness”. 2.1 Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2.2 De voorlopige voorziening richt zich niet tegen de last om losse verkoop van alcohol zonder vergunning te beëindigen. 2.3 Tussen partijen is niet in geschil en ook de voorzieningenrechter is van oordeel dat het bedrijfsmatig aanbieden van losse wellnessfaciliteiten niet is aan te merken als een aan-huis-verbonden beroep. Er is geen sprake van dienstverlening als bedoeld in de planregels. Er vinden dus twee overtredingen plaats: het gebruik in strijd met het bestemmingsplan en het verkopen van alcohol zonder vergunning op basis van de Dhw. 3.1 Verzoeker voert aan dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie. 3.2 Verweerder is niet bereid om een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan te verlenen voor de bedrijfsmatige exploitatie van losse wellnessfaciliteiten. 3.3 De voorzieningenrechter is in de eerste plaats van oordeel dat uit de aanvraag van verzoeker niet eenduidig blijkt dat hij ook toestemming vraagt voor het aanbieden van losse wellnessfaciliteiten. Bovendien heeft verweerder aangegeven hier geen medewerking aan te willen verlenen. De aanvraag lijkt, gezien de beschrijving van het beoogd gebruik op het aanvraagformulier, betrekking te hebben op een omgevingsvergunning voor een B&B in combinatie met wellnessactiviteiten. 4.1 Verzoeker voert verder aan dat handhavend optreden in strijd is met het vertrouwensbeginsel. In de e-mails van 26 en 29 maart 2019 heeft een medewerker omgevingsrecht van de gemeente bevestigd dat de exploitatie van de B&B was toegestaan. Ook is geen reactie ontvangen op zijn aangifte toeristenbelasting. Tijdens de controle hebben toezichthouders gezegd dat hij overnachtingen mag aanbieden en wellnessfaciliteiten in gebruik mag houden. Verder staat in de e-mail van 1 november 2021 dat verweerder genoodzaakt is om de handhavingsprocedure voort te zetten, indien binnen vier weken geen aanvraag om omgevingsvergunning is ontvangen. Deze toezeggingen en gedragingen kunnen aan verweerder worden toegerekend, omdat ze afkomstig zijn van (bijzondere opsporings)ambtenaren. 4.2 De voorzieningenrechter is het hier niet mee eens. De e-mails van 26 en 29 maart 2019 hebben geen betrekking op het aanbieden van losse wellnessfaciliteiten. Uit het controlerapport blijkt niets van uitlatingen over losse wellnessfaciliteiten. In de e-mail van 1 november 2021 van verweerder staat dat verweerder “hoogstwaarschijnlijk dan ook geen medewerking zal verlenen aan een omgevingsvergunning om zonder koppeling met de B&B uw wellnessfaciliteiten aan te bieden”. Ook hieraan kan verzoeker met de beste wil van de wereld niet het vertrouwen ontlenen dat verweerder hier positief tegenover staat. In de e-mail van 1 november 2021 staat ook dat verzoeker de gelegenheid krijgt om een aanvraag in te dienen (met inachtneming van de tekst van de e-mail) en dat verweerder anders het handhavingstraject zal oppakken. Deze termijn heeft volgens de voorzieningenrechter betrekking op de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor een B&B in combinatie met wellness. Hierboven heeft de voorzieningenrechter al geoordeeld dat verzoeker zo’n aanvraag heeft ingediend. Niet valt in te zien dat verzoeker, met het indienen van die aanvraag, aan de mail van 1 november 2021 het vertrouwen kon ontlenen dat verweerder ook het handhavingstraject ten aanzien van het bedrijfsmatig aanbieden van losse wellnessfaciliteiten zou stoppen. 5.1 Volgens verzoeker is handhavend optreden onevenredig. Verzoeker vindt dat verweerder van handhavend optreden tegen het gebruik van de woning voor losse wellnessfaciliteiten had moeten afzien, omdat dit onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Hij heeft voor een totaalbedrag van € 60.000,00 aan energiebesparende maatregelen getroffen die nog niet zijn terugverdiend. Ook is hij voor zijn levensonderhoud geheel afhankelijk van zijn onderneming. Als hij niet los van zijn B&B wellnessfaciliteiten mag aanbieden, is zijn onderneming niet levensvatbaar. Dit betekent het faillissement, waarna hij zijn huis zal moeten verkopen en de leningen voor zijn investeringen niet meer kan afbetalen. Dit blijkt uit de ingediende “prognose 2021-2022 FWB Management”, zoals ter zitting toegelicht. Verder brengt de exploitatie geen overlast mee voor derden. Dit blijkt uit de getuigenverklaringen van buurtbewoners, die bij het verzoekschrift zijn gevoegd. Bovendien beschikt hij over voldoende parkeergelegenheid op eigen terrein. Als het gebruik van de wellness worden beperkt tot bijvoorbeeld twee huishoudens per dag, zijn er minder verkeersbewegingen dan in het geval van een aan-huis-verbonden beroep dat volgens de planregels hier is toegestaan. 5.2 De voorzieningenrechter heeft deze bezwaargrond besproken aan de hand van het toetsingskader in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285). Als daarvoor aanleiding is, toetst de bestuursrechter