ECLI:NL:RBOBR:2024:6821

beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Familie- en Jeugdrecht Zaaknummer : C/01/396059 / FA RK 23-3432 Uitspraak : 20 maart 2024 Beschikking betreffende afstamming gezag en omgang in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats 1] , hierna te noemen: de man, advocaat mr. O. Sarac, tegen [de vrouw] , wonende te [woonplaats 2] , hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. J.J.M. van Asten (onttrokken), De rechtbank merkt aan als belanghebbenden: mr. I. van Meeteren, advocaat, kantoorhoudende te ‘ s-Hertogenbosch , in de hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige: [minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] , hierna te noemen: [minderjarige 1] , [minderjarige 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 2] , hierna te noemen: [minderjarige 2] , als zodanig benoemd bij beschikking van deze rechtbank van 21 september

1. In het kader van zijn wettelijke taak is in de procedure betrokken: de RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, locatie ’ s-Hertogenbosch , hierna te noemen: de raad. 1De procedure 1.
2. De rechtbank heeft kennisgenomen van: - het verzoekschrift van de man, ontvangen ter griffie op 17 augustus 2023; - de correspondentie, waaronder met name: een F9-formulier van mr. Sarac van 12 oktober 2023; een F4-formulier van de bijzondere curator van 12 oktober 2023; een F4-formulier van mr. Sarac van 16 oktober 2023; een F9-formulier met bijlagen van mr. Sarac van 30 oktober 2023; een F9-formulier met bijlage van mr. Sarac van 6 november 2023; een F9-formulier met bijlage van mr. Sarac van 14 november
3. 1.
4. De zaak is mondeling behandeld op 24 januari
5. Verschenen zijn de man, bijgestaan door mr. Sarac en met ondersteuning van de heer E.O. Tackey, tolk in de Engelse taal. Verder zijn verschenen de bijzondere curator en [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad. Hoewel behoorlijk daartoe opgeroepen is de vrouw niet verschenen. 1.
6. Bij de mondelinge behandeling heeft de bijzondere curator een beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) overgelegd van 23 oktober 2023 op de aanvraag van de man tot afgifte van een verblijfsdocument EU/EER. mr. Sarac heeft bij de mondelinge behandeling een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 18 augustus 2023 overgelegd. 2De feiten 2.
7. De vrouw is geboren in Sierra Leone. Zij woont circa 15 jaar in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Het is de rechtbank niet bekend wanneer de vrouw de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen. De man is geboren in Nigeria. Hij heeft de Nigeriaanse nationaliteit. 2.
8. De man heeft op 20 juli 2017 in Nederland een asielaanvraag gedaan. Die aanvraag is op 30 november 2017 afgewezen. Het hoger beroep van de man tegen die beslissing is op 29 december 2017 ongegrond verklaard. Op 11 september 2018 heeft de man een nieuwe asielaanvraag gedaan die op 8 november 2018 is afgewezen. Het hoger beroep van de man tegen die beslissing is op 29 januari 2019 ongegrond verklaard. De man heeft op 23 februari 2023 een aanvraag tot afgifte van een verblijfsdocument EU/EER ingediend. Deze aanvraag is bij beschikking van de IND van 23 oktober 2023 afgewezen. De man heeft bij de IND bezwaar gemaakt tegen deze beschikking. De bezwaarprocedure loopt nog. 2.
9. De man en de vrouw hebben in 2018 een affectieve relatie met elkaar gekregen. Op [geboortedatum 1] is [minderjarige 1] uit de vrouw geboren. In 2019 heeft de man zich gevestigd in Duitsland. Hij bezocht de vrouw en [minderjarige 1] tweemaal per maand in de woning van de vrouw. Op [geboortedatum 2] is [minderjarige 2] uit de man geboren. De man was aanwezig bij de geboorte van [minderjarige 2] . De relatie van de man en de vrouw is in mei 2023 geëindigd. Daarna heeft de man enige tijd geen contact gehad met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . 2.
10. De vrouw is van rechtswege de ouder van de kinderen. Het gezag over de kinderen berust bij de vrouw. De kinderen wonen bij de vrouw. 2.
11. Bij vonnis in kort geding van 18 augustus 2023 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank bepaald dat de man voorlopig, in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure of totdat partijen in onderling overleg een andere regeling (met betrekking tot frequentie, duur en tijdstippen) overeenkomen, met ingang van 27 augustus 2023 wekelijks contact heeft met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op de wijze als onder 4.7 en 4.8 van dat vonnis is vermeld. 2.
12. De man heeft op dit moment iedere zondag van 12:00 uur tot 17:00 uur contact met de kinderen. 2.
13. De man heeft geen eigen woning. Hij verblijft feitelijk bij zijn zus in [woonplaats 1] . 3Het verzoek 3.
14. De man verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen: voor rechte vast te stellen dat de man de (juridische) vader is van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ; dat de man het ouderlijk gezag krijgt naast de vrouw voor beide kinderen; te bepalen dat een regeling wordt vastgesteld waarbij de minderjarigen elke zaterdag en zondag van 10:00 uur tot 19:00 uur bij de man verblijven, dan wel zodanige omgangsregeling als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. 3.
15. De rechtbank zal, voor zover nodig, onder de beoordeling ingaan op wat de man aan zijn verzoek ten grondslag legt en het standpunt van de bijzondere curator en de raad. 4De beoordeling Vervangende toestemming erkenning Vooraf 4.
16. De man heeft op vragen van de rechtbank bij de mondelinge behandeling gezegd dat hij heeft bedoeld te verzoeken om vervangende toestemming voor de erkenning van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] door hem, welke toestemming de toestemming van de vrouw vervangt. De rechtbank zal het verzoek hierna aldus begrijpen. Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.
17. Omdat de man de Nigeriaanse nationaliteit heeft, heeft deze zaak een internationaal karakter. Daarom moet de rechtbank eerst vaststellen of in deze zaak aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en welk recht op het verzoek om vervangende toestemming van toepassing is. 4.
18. De Nederlandse rechter is bevoegd om over het verzoek te oordelen op grond van artikel 3 Burgerlijke Rechtsvordering (RV) omdat de vrouw en de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. 4.
19. Of erkenning familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen de man en het kind, wordt op grond van art. 10:95, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW), voor wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden daarvoor, bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit. Omdat de man de Nigeriaanse nationaliteit heeft, is Nigeriaans recht van toepassing. 4.
20. De man heeft in zijn verzoekschrift geen aandacht besteed aan de internationaal privaatrechtelijke aspecten in deze zaak en heeft op vragen van de rechtbank hierover bij de mondelinge behandeling ook geen antwoord kunnen geven. Dit had wel op de weg van de man gelegen. Ook de bijzondere curator is in haar verslag niet ingegaan op deze internationaal privaatrechtelijke aspecten. 4.
21. Nigeria kent geen eenvormig rechtsstelsel maar kent meer rechtsstelsels die van toepassing zijn op verschillende categorieën personen (bevolkingsgroepen) en/of in verschillende gebiedsdelen. Naast het Nigeriaanse “Common Law” geldt bijvoorbeeld ook gewoonterecht dat per plaats en bevolkingsgroep (stam) kan verschillen (bron: kennisbank VIND Burgerzaken van Sdu, Nigeria, Afstamming). Artikel 10:15 lid 1 BW bepaalt in dat geval dat de in die staat geldende regels bepalen welke van die rechtsstelsels van toepassing is. Als dergelijke regels in een staat ontbreken of in de gegeven omstandigheden niet tot aanwijzing van een toepasselijk rechtsstelsel leiden, wordt het rechtsstelsel van die staat toegepast waarmee de betrokken persoon alle omstandigheden in aanmerking genomen het nauwst verbonden is (artikel 10:95 lid 3 BW). 4.
22. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande onvoldoende informatie om vast te kunnen stellen welk rechtsstelsel binnen Nigeria in deze zaak van toepassing is. De rechtbank zal de man in de gelegenheid stellen haar hierover alsnog te informeren, welke informatie in elk geval moet inhouden: welk rechtsstelsel binnen Nigeria gelet op de afkomst van de man van toepassing is op de erkenning van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ; of en zo ja binnen welke termijn de man naar dat recht om erkenning kan verzoeken; wat dat recht bepaalt met betrekking tot de erkenning als de moeder van het kind zich tegen erkenning verzet; wat naar dat recht de juridische gevolgen zijn van het door erkenning vaststellen van een familierechtelijke band tussen de man en het kind. 4.
23. De rechtbank geeft de man in overweging voor de beantwoording van deze internationaal privaatrechtelijke vragen de hulp en expertise van het Internationaal Juridisch Instituut (het IJI), R.J. Schimmelpennincklaan 20-22 2517 JN Den Haag 070 - 346 09 74 in te schakelen, dan wel een Nigeriaanse jurist uit het netwerk van het IJI. De rechtbank merkt daarbij nog het volgende op. De man heeft bij de mondelinge behandeling, met verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 16 november 2016 (ECLI:NL:RBNNE:2016:5894) betoogd dat Nederlands recht op het verzoek van de man van toepassing is, vanwege strijd van het Nigeriaanse recht met de Nederlandse openbare orde. Het oordeel in die zaak dat sprake was van strijd met de openbare orde is echter gebaseerd op de toepasselijkheid van een specifiek Nigeriaans rechtsstelsel (gewoonterecht van een specifieke bevolkingsgroep) in die zaak. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het ontbreken van een eenvormig rechtsstel in Nigeria, kan het standpunt van de man dat in de hier voorliggende zaak het Nigeriaanse recht ook in strijd is met de Nederlandse openbare orde niet zonder meer worden gevolgd. De rechtbank kan pas beoordelen of al dan niet sprake is van strijd met de openbare orde als duidelijk is welk Nigeriaans rechtsstelsel hier van toepassing is. De rechtbank benadrukt dan ook dat in de door de man aan te leveren informatie een (enkele) verwijzing naar jurisprudentie in beginsel onvoldoende zal zijn. Dat zou enkel anders kunnen zijn als de man informatie aanlevert waaruit blijkt welk Nigeriaans rechtsstelsel in deze zaak van toepassing is en dat specifieke rechtsstelsel in die jurisprudentie is besproken en aldus de informatie geeft die hiervoor is opgesomd. 4.
24. Pas nadat de internationaal privaatrechtelijke vragen in deze zaak zijn beantwoord en de rechtbank kan vaststellen welk recht op het verzoek van toepassing is, komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Partijen moeten er rekening mee houden dat mogelijk nader bewijs, in de vorm van DNA-onderzoek, nodig zal zijn van de stelling dat de man de biologische vader is van de kinderen. Als de rechtbank dit nodig acht, zal de beslissing op het verzoek opnieuw worden aangehouden. 4.
25. De rechtbank merkt hier wel reeds op dat, ongeacht het op basis van artikel 10:95 lid 1 BW toepasselijke recht, artikel 10:95 lid 3 BW bepaalt dat op de toestemming van de moeder voor de erkenning het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit van toepassing is. Het Nederlandse recht is dus van toepassing op de toestemming van de vrouw voor de erkenning. Toestemming van de vrouw of vervangende toestemming door de rechter is dus vereist voor de erkenning van de kinderen door de man. 4.
26. De rechtbank zal hierna bij de beslissing bepalen dat de man tot de daar genoemde datum de gelegenheid krijgt de gevraagde informatie aan te leveren. Daarna zullen de vrouw, de bijzondere curator en de raad de gelegenheid krijgen schriftelijk op die informatie te reageren. Iedere verdere beslissing over de erkenning zal de rechtbank aanhouden. Gezag en omgang, althans regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.
27. Op grond van artikel 7 van Brussel II ter is de Nederlandse rechter bevoegd, nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. 4.
28. Het toepasselijk recht wordt voor wat het gezag en de omgang betreft geregeld in het Haags Kinderbeschermingsverdrag (Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, ’s-Gravenhage, 19 oktober 1996, Trb. 197, 299, hierna te noemen: HKBV). Artikel 15 HKBV bepaalt dat het Nederlands recht van toepassing is, zijnde het recht van de gewone verblijfplaats van de kinderen. De rechtbank merkt daarbij op dat uit artikel 16 HKBV volgt dat ook als er naar het toepasselijke Nigeriaans recht na erkenning automatisch gezag volgt voor de erkenner, dit naar Nederlands recht niet wordt erkend. Of gezamenlijk gezag ontstaat, wordt bepaald door het Nederlandse recht. 4.
29. Artikel 1:253c lid 1 BW bepaalt dat de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Met de term “ouder” in dit artikellid wordt bedoeld de ouder in juridische zin. De man is nog geen juridisch ouder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De rechtbank komt pas toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek over het gezag als een erkenning van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] door de man heeft plaatsgevonden. De rechtbank zal daarom de beslissing op het verzoek over het gezag hierna bij de beslissing aanhouden totdat een beslissing is genomen op het verzoek van de man over de erkenning. 4.
30. Op grond van artikel 1:377a eerste lid, BW heeft een kind recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat, tenzij sprake is van een van de ontzeggingsgronden die zijn genoemd in artikel 1:377a, derde lid, BW. 4.
31. De man is geen ouder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in juridische zin, zodat op dit moment enkel sprake is van een recht op omgang als voldoende is gebleken dat er een nauwe persoonlijke betrekking is tussen de man en de kinderen. In het onder de feiten genoemde vonnis in kort geding van 18 augustus 2023 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat sprake is geweest van voldoende contact tussen de man en de kinderen om ervan uit te gaan dat sprake is van family life. De voorzieningenrechter heeft dit vastgesteld enkel op basis van de stellingen van de man, omdat de vrouw in die procedure niet was verschenen. De voorzieningenrechter heeft op basis van dit family life een voorlopige omgangsregeling vastgesteld. Uit de informatie in het verslag van de bijzondere curator, die wel ook met de vrouw heeft gesproken, blijkt dat tussen de man en de vrouw niet in geschil is dat van family life sprake is. Zij gaan er bovendien beiden van uit dat de man de biologische vader is van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . De rechtbank is van oordeel dat gelet op het voorgaande voldoende is gebleken dat sprake is van family life tussen de man en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Dit betekent dat de man op die grond kan verzoeken een regeling vast te stellen inzake de uitoefening van het recht op omgang. De rechtbank komt dus toe aan een inhoudelijke beoordeling van dat verzoek. 4.
32. De man verzoekt in deze procedure, primair, een omgangsregeling vast te stellen die inhoudt dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] elke zaterdag en zondag van 10:00 uur tot 19:00 uur bij de man verblijven. De rechtbank heeft onvoldoende informatie om een beslissing te kunnen nemen over de omgang. De man heeft de rechtbank in zijn verzoekschrift nauwelijks geïnformeerd over zijn persoonlijke situatie en over zijn concrete mogelijkheden om de kinderen te bieden wat zij nodig hebben op het moment dat zij in het kader van een omgangsregeling bij hem zouden verblijven. Pas bij de mondelinge behandeling werd duidelijk dat in kort geding een voorlopige omgangsregeling is vastgesteld. De man heeft bij de mondelinge behandeling gezegd dat hij tijdens de wekelijkse contactmomenten op zondag de kinderen meestal ophaalt en hen meeneemt naar McDonalds. De vrouw zou daar dan vaak bij aanwezig zijn. De politie zou volgens de man al eens betrokken zijn geweest bij de uitvoering van de omgangsregeling omdat de vrouw zou hebben geweigerd de kinderen aan de man mee te geven. Het standpunt van de vrouw is niet duidelijk, omdat de vrouw in deze procedure niet heeft gereageerd en ook niet bij de mondelinge behandeling is verschenen. De rechtbank maakt zich er wel zorgen over wat de gestelde betrokkenheid van de politie rondom de omgangsmomenten betekent voor de kinderen. Ook is een zorg dat de vader geen eigen woning heeft waar hij de kinderen kan ontvangen. Hij stelt dat hij voor de omgangsmomenten met de kinderen bij zijn zus in [woonplaats 1] terecht kan. De rechtbank kan zich voorstellen dat het veel zou vragen van deze jonge kinderen om ieder weekend voor de omgang tweemaal op en neer te moeten reizen tussen ’ [woonplaats 2] en [woonplaats 1] . Bovendien heeft de rechtbank geen informatie over de woonsituatie van de zus van de man. De man heeft wel gesteld dat hij druk doende is om een woning te vinden in ’ [woonplaats 2] zodat hij dichter bij de kinderen is. De rechtbank vraagt zich af hoe reëel de kans is voor de man om op korte termijn een woning te vinden in ’ [woonplaats 2] , omdat de man in Nederland geen verblijfsstatus heeft. Uit de beschikking van de IND van 23 februari 2023, die de bijzondere curator bij de mondelinge behandeling heeft overgelegd, blijkt dat de aanvraag van de man tot afgifte van een verblijfsdocument EU/EER is afgewezen en dat de IND een terugkeerbesluit heeft genomen. De man mag weliswaar de beslissing op het lopende bezwaar in Nederland afwachten, maar het is in elk geval onzeker of de man in Nederland zal kunnen blijven. 4.
33. Gelet op het gebrek aan informatie, de zorgen en de vragen die de rechtbank heeft acht de rechtbank een raadsonderzoek naar de onder de beslissing vermelde vragen nodig om een gedegen beslissing te kunnen nemen over de omgang. 4.
34. De rechtbank zal wel, in afwachting van de afronding van het raadsonderzoek, een voorlopige omgangsregeling vaststellen. De rechtbank zal de huidige omgangsregeling zoals die nu feitelijk wordt uitgevoerd als voorlopige regeling overnemen. De rechtbank zal dus bepalen dat de kinderen voorlopig iedere zondag van 12:00 uur tot 17:00 uur contact hebben met de vader. 4.
35. Na afronding van het raadsonderzoek krijgen partijen de gelegenheid (via hun advocaat) schriftelijk te reageren op het raadsrapport, waarbij zij ook kunnen aangeven wat de resultaten van het raadsonderzoek in hun visie dienen te betekenen voor het verzoek in deze procedure. Partijen dienen er rekening mee te houden dat als uitgangspunt geldt dat na afronding van het raadsonderzoek geen nadere mondelinge behandeling wordt bepaald, omdat al een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden waarbij partijen de gelegenheid hebben gehad om hun standpunten over de omgang naar voren te brengen. Als partijen het wel nodig vinden dat de zaak nader mondeling wordt behandeld, dienen zij bij hun reactie op het raadsrapport gemotiveerd om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken. De rechtbank kan beslissen dat er dan direct een eindbeslissing over de omgang volgt, of nog een mondelinge behandeling wordt gepland. Daarom zal de rechtbank de beslissing aanhouden tot de hierna onder de beslissing vermelde pro forma datum. 5De beslissing De rechtbank 5.
36. stelt een voorlopige regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vast die inhoudt dat de man en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gerechtigd zijn tot contact met elkaar iedere zondag van 12:00 uur tot 17:00 uur; 5.
37. verklaart deze beschikking, tot zover, uitvoerbaar bij voorraad; 5.
38. stelt de man in de gelegenheid om de rechtbank uiterlijk twee maanden na de datum van deze beschikking te informeren over: welk rechtsstelsel binnen Nigeria gelet op de afkomst van de man van toepassing is op de erkenning van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ; of en zo ja binnen welke termijn de man naar dat recht om erkenning kan verzoeken; wat dat recht bepaalt met betrekking tot de erkenning als de moeder van het kind zich tegen erkenning verzet; wat naar dat recht de juridische gevolgen zijn van het door erkenning vaststellen van een familierechtelijke band tussen de man en het kind; 5.
39. stelt de vrouw, de bijzondere curator en de raad in de gelegenheid schriftelijk te reageren op de van de man te ontvangen informatie; 5.
40. verzoekt de raad voor de kinderbescherming een onderzoek in te stellen met betrekking tot de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , met inachtneming van de volgende onderzoekvragen: Welke omgangsregeling tussen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en de man komt het meest tegemoet aan de belangen van de kinderen? Hoe dient de regeling qua aard, duur en frequentie vorm gegeven te worden? Zijn er contra-indicaties voor omgang en zo ja, welke? In hoeverre zijn deze contra-indicaties op te heffen: hoe, onder welke voorwaarden en binnen welke termijn? Welke andere feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek van de raad naar voren zijn gekomen en die niet in het kader van de voorgaande vragen aan de orde zijn gesteld, zijn wel van belang om te vermelden? 5.
41. verzoekt de raad uiterlijk 23 juli 2024 ter zake te rapporteren en adviseren; 5.
42. verzoekt (de advocaten van) partijen de rechtbank uiterlijk 6 augustus 2024 schriftelijk te berichten over de standpunten van partijen aangaande het raadsadvies, wat dit in hun visie moet betekenen voor de verzoeken in deze procedure en over de door hen gewenste voortgang van de procedure; 5.
43. houdt iedere verdere beslissing in deze procedure pro forma aan tot 13 augustus 2024; 5.
44. compenseert de, tot zover, gemaakte proceskosten tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. G.H. de Heer-Schotman, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 20 maart
45. Tegen deze beschikking kan, voor zover het een eindbeslissing betreft, -uitsluitend door tussenkomst van een advocaat- hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenboscha. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraakb. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.