ECLI:NL:RBOBR:2024:699

(1)een formele wettelijke kwaliteitseis: er moet een eis in rechte zijn ingesteld vóór de herstructurering, en

(2)een inhoudelijke kwaliteitseis: de schuldvordering mag op de datum van overdracht niet voor ernstige betwisting vatbaar zijn, te beoordelen naar Belgisch recht. Volgens Besix betekent dit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid enkel kan worden uitgesproken indien de rechter oordeelt dat de schuldvordering van het Waterschap op het ogenblik van de overdracht niet ernstig werd betwist en zonder twijfel gegrond kon worden geacht. Dat op het latere ogenblik dat uitspraak moet worden gedaan die twijfel verdwenen is, of dat de betwisting zou zijn afgewezen, kan naar Belgisch recht niet mee in rekening worden genomen, aldus Besix. Besix beroept zich hiervoor op de expertenopinie van prof. [A] . 4.

1. Het Waterschap stelt dat de uitleg die Besix geeft aan artikel 12:100 indruist tegen de bewoordingen van dat artikel en tegen de wil van de Belgische wetgever, en ook geen steun vindt in de Belgische rechtsleer of rechtspraak. Het Waterschap bepleit, onder verwijzing naar prof. [C] en mr. [B] , dat Besix SA krachtens artikel 12:100 hoofdelijk aansprakelijk is voor betwiste schuldvorderingen die het Waterschap op het ogenblik van de herstructurering voor de rechter had gebracht. Volgens het Waterschap geldt niet de door Besix genoemde inhoudelijke kwaliteitseis dat die schuldvorderingen op het moment van de overdracht ‘zeker’ moesten zijn, maar volstaat dat de schuldvorderingen niet prima facie ongegrond zijn, hetgeen moet worden beoordeeld op het moment waarop de rechtbank vonnis zal wijzen en derhalve in dit geval geen relevantie heeft omdat de rechtbank zelf de vorderingen ten gronde zal beoordelen. De rechtbank overweegt het volgende. 4.
2. De tekst van artikel 12:100 biedt geen steun voor het standpunt van Besix. Het artikel noemt twee afzonderlijke categorieën van schulden waarvoor hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat: ten eerste de schulden die op de dag van inbreng zeker en opeisbaar zijn en worden overgedragen, en ten tweede de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de overdrachtsakte. In dit geval gaat het om schulden van de tweede categorie. Dat voor dergelijke schulden die onder de rechter zijn ook het vereiste zou gelden dat deze op het moment van de overdracht ‘zeker’ moeten zijn, volgt niet uit de tekst van artikel 12:100 WVV. Het zou bovendien ongewenst en onlogisch zijn, zoals overigens ook prof. [A] onderkent. Het zou namelijk betekenen dat als de bodemrechter beslist dat de vordering gegrond is, diezelfde bodemrechter tevens zou moeten nagaan of de vordering eerder - op het moment van de overdracht - voldoende serieus werd betwist. Zo ja, dan zou de bodemrechter hoofdelijke aansprakelijkheid voor die schuld moeten afwijzen, terwijl de vordering naar zijn oordeel gegrond is. Met deze uitleg zou artikel 12:100 de schuldeiser bijzonder weinig bescherming bieden. 4.
3. Over de bedoeling van de Belgische wetgever overweegt de rechtbank het volgende. Uit de overgelegde notities van de verschillende Belgische juristen begrijpt de rechtbank dat vóór 2013 de beschermingsregeling voor schuldeisers bij overdracht van bedrijfstak bestond uit enerzijds het recht op zekerheidsstelling voor schulden die op de dag van inbreng ‘vaststaand en nog niet opeisbaar’ waren (voorloper van artikel 12:99), en anderzijds hoofdelijke aansprakelijkheid van de overdrager voor schulden die ‘zeker en opeisbaar’ waren op de dag van bekendmaking van de akte van overdracht (voorloper van artikel 12:100). Bij wet van 22 november 2013 (Wet tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen, wat de waarborgen van de schuldeisers bij een kapitaalherschikking betreft, BS 16 december 2013, 98849) is aan die beide artikelen een tweede categorie schulden toegevoegd, te weten schulden waarover op het moment van de overdracht van bedrijfstak een gerechtelijke of arbitrale procedure wordt gevoerd. De Belgische wetgever heeft deze toevoeging gedaan om de schuldeiser met een vordering waarover een procedure wordt gevoerd een sterkere positie te geven, zo blijkt uit het wetsvoorstel van 7 mei 2013 van die wet. Delen uit dat wetsvoorstel zijn als bijlage gevoegd bij het memorandum van mr. [B] (Parl.St. Kamer 2012-2013

(53), NR. 2800/1, 1-13), en door mr. [B] en met name ook door prof. [C] is daar ook uit geciteerd. In dat wetsvoorstel staat onder meer: “(…) Volgens de indieners van het wetsvoorstel is het noodzakelijk dat de wetgever optreedt om de rechten te vrijwaren van de schuldeisers die houder zijn van een schuldvordering waarover een rechtsgeding wordt gevoerd (…) De rechtspraak en de rechtsleer wemelen immers van voorbeelden waarbij die schuldeisers tevergeefs hebben gepoogd hun schuldvorderingen te beschermen door zich te beroepen op de hierboven uiteengezette wettelijke regelingen. Derhalve moeten een aantal vigerende beschermingsregelingen, met name de vestiging van een zekerheid of de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling ook toepasbaar worden gemaakt op de schuldeiser wiens titel in rechte wordt betwist (…). Volgens de indieners van dit wetsvoorstel blijft de bescherming die de overwogen regeling biedt aan de schuldeisers die houder zijn van voor het gerecht betwiste of aan bemiddeling onderworpen schuldvorderingen, volstrekt redelijk en evenredig. Om op die beschermingsvormen aanspraak te kunnen maken, wordt immers vereist dat het geschil over de schuldvordering al werd aangevat vóór de geplande rechtshandeling (…). Aldus zal de rechter of de scheidsrechter al een eerste controle hebben verricht. Wat de toekenning van een zekerheid aangaat, heeft elke schuldeiser het recht zijn schuldenaar om een zekerheid te verzoeken teneinde de betaling van zijn schuldvordering te waarborgen. (…) Weigert de vennootschap, dan zal de schuldeiser de mogelijkheid hebben die zekerheid te vorderen voor de rechter, die zal oordelen over de schijn van recht waarover hij beschikt, anders gesteld: over de mate waarin zijn aanspraak op de schuldvordering potentieel gegrond is. Slechts in die mate zal de rechter de toekenning van een zekerheid toestaan, en bij twijfel kan hij ze probleemloos weigeren. (…) Voor de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling wordt precies dezelfde aanpak gehanteerd: er wordt een wettelijke grondslag verschaft aan de rechter of de scheidsrechter die het geschil over de gegrondheid van de schuld moet beslechten, teneinde in voorkomend geval een hoofdelijke veroordeling uit te spreken ten aanzien van de twee uit een vennootschapssplitsing ontstane entiteiten. Vanzelfsprekend zal de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling pas haar rol spelen op het ogenblik waarop de veroordeling tot betaling van de schuld wordt uitgesproken. Wanneer de beslissing over de gegrondheid van de schuld in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zal ze dus als zeker en opeisbaar worden beschouwd, en zullen de vigerende bepalingen van het Wetboek van vennootschappen in verband met hoofdelijkheid en zekerheden erop van toepassing zijn. Tijdens het aan dat tijdstip voorafgaande stadium (dat jammer genoeg vrij lang kan uitvallen, gelet op de traagheid waarmee het gerecht momenteel werkt), staat de te goeder trouw handelende schuldeiser, wiens schuld geheel of gedeeltelijk wordt betwist, geen enkele regeling ter beschikking om zijn kansen op betaling te vrijwaren. Dit wetsvoorstel strekt ertoe hem twee preventieregelingen aan te reiken, die in fine alleen uitwerking zullen hebben onder controle van de rechter of de scheidsrechter. Het komt erop aan bepaalde garanties in verband met de kredietwaardigheid van de schuldenaar bij te stellen, en te voorkomen dat hij, profiterend van het lopende geschil, een constructie opzet die volledig het vermogen doet wegvloeien waarmee de betwiste schuld moet worden betaald, mocht die schuld door de rechter of de scheidsrechter worden bevestigd. (…)” 4.

1. In deze toelichting op het wetsvoorstel leest de rechtbank niets wat steun biedt voor het standpunt van Besix dat voor hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de tweede categorie (schuldvorderingen ‘sub judice’) ook aanvullend de eis zou gelden dat het moet gaan om een op het moment van overdracht ‘zekere’ schuld. De wetgever spreekt slechts over schulden waarvan de titel in rechte wordt betwist. Aan een inhoudelijke kwaliteitseis zoals Besix die voorstaat wordt in de wetsgeschiedenis in relatie tot hoofdelijke aansprakelijkheid niet gerefereerd. 4.
2. Het beroep van Besix op rechtspraak van vóór 2013 kan niet slagen. Dat daarin een inhoudelijke kwaliteitseis werd gehanteerd ligt voor de hand, omdat in die tijd de eis dat de schuld ten tijde van de overdracht ‘vaststaand’ of ‘zeker’ moest zijn in de wettekst was opgenomen. Een dergelijke vermelding staat niet bij de in 2013 toegevoegde tweede categorie schulden. Bij die tweede categorie schulden is de dag van inbreng of overdracht ook van belang, maar enkel als een formeel vereiste: de vordering in rechte (of via arbitrage) moet voor die dag zijn ingesteld. 4.
3. In dit licht bezien volgt de rechtbank hetgeen met name prof. [C] op dit punt schriftelijk naar voren heeft gebracht. De rechtbank acht die opinie zeer deugdelijk gemotiveerd en in overeenstemming met de reden voor de wetswijziging en de toelichting als hiervoor aangegeven. De expertenopinie van prof. [A] , die onder meer een analogie bepleit met schulden waarvoor beslag kan worden gelegd, en de verklaringen van mr. [O] , missen op dit punt overtuigingskracht. 4.
4. De rechtbank concludeert, gelet op de tekst en de geschiedenis van artikel 12:100 en op wat prof. [C] daarover schrijft, dat Besix na de herstructurering in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is gebleven voor schulden waarvoor het Waterschap vóór 31 december 2021 een vordering in rechte heeft ingesteld, voor zover die vorderingen door de rechtbank zullen worden toegewezen. Of die schulden op 31 december 2021 al dan niet serieus werden betwist door Besix, acht de rechtbank hierbij niet relevant. Artikel 12:100 WVV en het begrip ‘schuld’ 4.
5. Besix voert het verweer dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 alleen kan zien op numerieke geldschulden, die op het moment van de herstructurering bepaald moeten zijn qua bedrag of althans vatbaar voor voorlopige raming. Volgens Besix volgt dit uit het feit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in artikel 12:100 is beperkt tot het beloop van het netto-actief dat de overdragende partij behoudt na de overdracht. Besix wijst ook op een uitspraak van de (toenmalige) rechtbank van Koophandel te Brugge van 31 maart 1995 (TVR 1996

(510), 512) waaruit dit zou volgen. Volgens Besix strekt de hoofdelijke aansprakelijkheid zich niet uit tot waardeschulden, zoals vorderingen tot schadevergoeding op te maken bij staat en vorderingen tot betaling van een voorschot, en ook niet tot verbintenissen om iets te doen. In verband met dit laatste voert Besix aan dat Besix SA niet meer kan worden aangesproken door het Waterschap tot nakoming van de basisovereenkomst omdat Besix SA geen partij meer is bij die overeenkomst. Omdat de overdracht van bedrijfstak geen invloed heeft op de capaciteit van Besix Environment om deze verbintenis na te komen kan het Waterschap door de overdracht niet worden benadeeld, en hoeft het Waterschap niet te worden beschermd, aldus Besix. Besix verwijst bij dit alles naar wat prof. [A] in zijn expertenopinie daarover schrijft. 4.31. Het Waterschap bepleit dat de bescherming van artikel 12:100 zich uitstrekt tot alle schulden, ongeacht hun aard. Ook vorderingen tot nakoming of tot schadevergoeding nader op te maken bij staat worden volgens het Waterschap beschermd. Enige voorwaarde is dat de vordering moet zijn ingesteld vóór de herstructurering. Het Waterschap baseert zich hierbij op de notities van mr. [B] en prof. [C] . De rechtbank overweegt het volgende. 4.32. De verschillende notities van de hand van de vier Belgische juristen die partijen hebben overgelegd bieden geen duidelijkheid over de vraag of naar Belgisch recht de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 al dan niet beperkt is tot numerieke geldschulden. De vier juristen zijn het niet met elkaar eens. Mr. [O] is stellig van mening dat artikel 12:100 die beperking kent. Prof. [A] schrijft dat binnen het Belgisch recht onzeker is of hoofdelijke aansprakelijkheid kan bestaan voor niet-pecuniaire verbintenissen (zoals een verbintenis om een contract in natura uit te voeren). Mr. [B] en prof. [C] schrijven dat dit laatste wel mogelijk is. 4.33. De rechtbank zal op dit punt in beginsel afgaan op wat mr. [B] en prof. [C] hierover schrijven. Aan het standpunt van mr. [B] wordt door beide partijen gewicht toegekend, wat onder meer blijkt uit het feit dat ook in de door Besix overgelegde opinies uit het handboek van mr. [B] wordt geciteerd. Over prof. [C] heeft het Waterschap onweersproken gesteld dat zij als expert op dit gebied betrokken is geweest bij de totstandkoming van het WVV. Van beide juristen kan daarom worden aangenomen dat zij gezaghebbend zijn in België. Beide juristen bepleiten dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 niet is beperkt tot numerieke geldschulden. De rechtbank zal hen daarin volgen en overweegt daarbij nog het volgende. 4.34. De tekst van de wet geeft geen uitsluitsel. Het begrip ‘schuld’ in artikel 12:100 is niet wettelijk nader omschreven. Volgens prof. [C] moet het daarom worden begrepen in de gebruikelijke (ruime) betekenis en ziet het op alle schulden die in geld zijn uitgedrukt of op geld waardeerbaar zijn, waaronder ook schulden tot doen. Dat hoofdelijke aansprakelijkheid in artikel 12:100 is beperkt tot het beloop van het netto-actief dat de overdragende partij behoudt na de overdracht, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat deze aansprakelijkheid uitsluitend kan zien op numerieke geldschulden, die bovendien al op het moment van de herstructurering bepaald zouden moeten zijn qua bedrag of althans vatbaar voor voorlopige raming, zoals Besix stelt. Of de overdragende partij hoofdelijk aansprakelijk is, wordt beoordeeld op het moment waarop de rechtbank vonnis zal wijzen en dus tevens op het moment dat de rechtbank de vorderingen ten gronde zal beoordelen en zal vaststellen wat die vorderingen inhouden. Zoals mr. [B] ook aanvoert kan de waarde van niet-numerieke schuldvorderingen waarvoor hoofdelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen daarbij door de rechter voorlopig worden geraamd, of kan de rechter in zijn vonnis eenvoudigweg de hoofdelijke aansprakelijkheid beperken tot de omvang van dat netto-actief. 4.35. Voor wat betreft de wetsgeschiedenis geldt dat vaststaat dat met artikel 12:100 is beoogd bescherming te bieden aan schuldeisers, en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de toevoeging van de tweede categorie schulden in 2013 bedoeld is extra bescherming te bieden voor schuldeisers met een schuld waarvan de titel in rechte wordt betwist (zie citaten in ro. 4.25). Om wat voor schulden het hierbij kan gaan, is in de toelichting niet nader aangeduid. Volgens mr. [B] en prof. [C] was het in 2013 de bedoeling van de wetgever om bescherming te bieden voor alle betwiste vorderingen, ongeacht de aard daarvan. 4.36. Uit de door Besix aangehaalde uitspraak van 31 maart 1995 volgt niet dat de bescherming van artikel 12:100 beperkt is tot numerieke schulden. In die uitspraak oordeelde de rechtbank in Brugge destijds dat het recht om zekerheid te eisen op grond van artikel 12:99 alleen ziet op numerieke geldschulden. De reden die de rechtbank daarvoor noemde was gelegen in de specifieke aard van artikel 12:99, waarin de mogelijkheid is gegeven aan de schuldenaar om de schuldvordering onder aftrek van disconto te voldoen (en daarmee te voorkomen dat zekerheid moet worden gesteld), en waarbij de rechter de zekerheid moet kunnen bepalen. Daargelaten of deze uitspraak de heersende leer weergeeft, ook na de wetswijziging van 2013, staat vast dat deze uitspraak niet ging over artikel 12:100 en is er geen reden voor analoge toepassing nu de specifieke aspecten van artikel 12:99 die voor de rechtbank doorslaggevend waren zich bij artikel 12:100 niet voordoen. 4.37. Dat schuldeisers geen belang zouden hebben bij bescherming van artikel 12:100 voor zover het gaat om verbintenissen om iets te doen, zoals Besix bepleit, overtuigt de rechtbank niet. Door een overdracht van bedrijfstak onder algemene titel krijgt de schuldeiser te maken met een andere contractuele wederpartij, en er kunnen allerhande redenen zijn waarom die nieuwe wederpartij het werk niet deugdelijk zal (kunnen of willen) uitvoeren. De schuldeiser heeft er belang bij dat hij in dat geval op grond van de wet ook zijn oorspronkelijke wederpartij nog tot nakoming kan aanspreken. Volgens mr. [B] is hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 12:100 tot nakoming van vorderingen om iets te doen perfect mogelijk naast de gehoudenheid van de verkrijgende partij om datzelfde te doen ter nakoming van de (overgedragen) overeenkomst. 4.38. Ook in het onderhavige geval, waarin de bedrijfstak door Besix SA is overgedragen aan Besix Environment, heeft het Waterschap belang bij het kunnen aanspreken van Besix SA tot nakoming van de uitvoering van de basisovereenkomst. Besix Environment maakte weliswaar altijd al deel uit van de Combinatie maar had feitelijk geen enkele bemoeienis met de uitvoering van het Werk. De herstructurering hield in dat deze vennootschap eerst is ‘leeg’ gemaakt. Naar eigen zeggen van Besix zijn vervolgens circa 16 personeelsleden, ongeveer 20 projecten, en activa en passiva ter waarde van € 18 miljoen (waaronder een voorziening van € 15 miljoen) aan Besix Environment overgedragen, had Besix Environment eind 2021 een eigen vermogen van € 5,3 miljoen en heeft deze een vordering op Sweco waarin een voorschot van € 11,9 miljoen is gevorderd. Ook als van de juistheid van deze cijfers wordt uitgegaan (deze worden door het Waterschap betwist) dan blijkt hieruit dat de middelen van Besix Environment beperkt zijn in verhouding tot de omvang van het renovatieproject van het Waterschap van bijna € 40 miljoen en de begin 2020 geraamde uitvoeringskosten voor aanpassing van het Werk van bijna € 20 miljoen (voor DB 2.0). Dit terwijl Besix niet betwist dat Besix SA in 2021 € 1,18 miljard aan activa had, en een eigen vermogen van € 389,6 miljoen. Anders dan Besix Environment beschikt Besix SA dus wel ruimschoots over de financiële middelen om zo nodig kostbare aanpassingen uit te voeren om het Werk deugdelijk op te leveren. Daarmee is helder dat het Waterschap er belang bij heeft dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA zich (ook) uitstrekt tot de verbintenis om de basisovereenkomst na te komen. 4.39. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de bescherming van artikel 12:100 niet beperkt is tot numerieke geldschulden, maar ziet op alle schulden die in geld zijn uitgedrukt of op geld waardeerbaar zijn, waaronder ook schulden waarvan de omvang nog in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld of schulden om iets te dóen. Artikel 12:100 WVV en de peildatum 4.40. De bescherming van artikel 12:100 ziet (onder meer) op schulden waarvoor een vordering in rechte werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng. In het geval van Besix is deze peildatum 31 december 2021. 4.41. Besix voert met het oog hierop aan dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA hooguit kan zien op de vorderingen van het Waterschap zoals die staan opgenomen in de conclusie van eis in reconventie van 23 december 2020, en niet op de latere eiswijzigingen van het Waterschap. Besix verwijst naar de notitie van mr. [O] . 4.42. Het Waterschap stelt dat ook de vorderingen die hij nadien heeft gewijzigd, bijvoorbeeld door het eisen van een (hoger) voorschot, of waarvoor nog een schadestaatprocedure nodig zal zijn, beschermd blijven onder artikel 12:100. Het Waterschap baseert zich hierbij op de notities van mr. [B] en prof. [C] . De rechtbank overweegt het volgende. 4.43. Vordering 4 van het Waterschap is gebaseerd op artikel 12:100 en kan daarom alleen zien op schulden van Besix SA die bij de herstructurering zijn overgedragen aan Besix Environment en waarvoor het Waterschap vóór 31 december 2021 een vordering in rechte heeft ingesteld. Het gaat dus in beginsel uitsluitend om de vorderingen die het Waterschap op 23 december 2020 bij eis in reconventie heeft ingesteld, zoals ook in vordering 4 is benoemd (zie citaat onder ro. 4.5). 4.44. Na 31 december 2021 heeft het Waterschap zijn vorderingen nog een aantal keer gewijzigd. Voor zover deze eiswijzigingen betrekking hebben op een beweerdelijke schuld van Besix aan het Waterschap, ligt de vraag voor in hoeverre deze gewijzigde eisen nog beschermd worden onder artikel 12:100. 4.45. Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap reconventionele vorderingen 1 en 2 ingesteld, ter zake van de verbeurde dwangsommen wegens het niet nakomen van het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020. Deze vorderingen diende het Waterschap ook al in op 23 december 2020, maar dan als incidentele vorderingen 3 en 4 (die bij vonnis in incident van 28 april 2021 zijn afgewezen wegens het ontbreken van belang) en niet als eis in reconventie. De op 4 februari 2022 ingestelde reconventionele vorderingen 1 en 2 kunnen dan ook niet anders worden gezien dan als nieuwe vorderingen, die pas na de peildatum van 31 december 2021 zijn ingesteld. Deze vorderingen vallen daarom niet onder de bescherming van artikel 12:100. 4.46. Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap bij een aantal van zijn vorderingen, vooruitlopend op een schadestaatprocedure, aanvullend een voorschot geëist. Dit geldt voor de vorderingen ter zake geur (vordering 15), legionella (vordering 22), boetes wegens vertraging (vordering 31), restpunten (vordering 34) en overige schadeposten (vordering 39). Hoewel deze voorschotten pas na 23 december 2020 in rechte zijn gevorderd, vallen zij niettemin onder de bescherming van 12:100 aangezien zij als het ware zijn ingesloten door de schadestaatvorderingen die wel al op 23 december 2020 werden ingediend: deze voorschotvorderingen vormen een concretisering van de schade waarop die eerder ingediende schadestaatvorderingen zien. 4.47. Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap een vergoeding gevorderd voor de kosten die hij heeft moeten maken voor de op 2 februari 2022 gelegde beslagen. Nadien, op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap de post beslagkosten onderdeel gemaakt van de vorderingen 37, 38 en 39. De vordering tot vergoeding van beslagkosten is dus niet ingesteld bij eis in reconventie van 23 december 2020 en ook niet vóór de peildatum van 31 december 2021 (het beslag is immers ook pas na de herstructurering gelegd) en valt daarom niet onder de bescherming van artikel 12:100. Dit neemt overigens niet weg dat Besix SA wel op andere gronden (hoofdelijk) aansprakelijk kan zijn voor de beslagkosten (zie ro. 4.324). 4.48. Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap zijn vorderingen die verband houden met de ontoereikende capaciteit van de sliblijn aangevuld met een subsidiair onderdeel 23a. Het komt er op neer dat het Waterschap met vordering 23 primair schadevergoeding vordert en met vordering 23a subsidiair nakoming in de vorm van aanpassing van het ontwerp. De grondslag voor beide vorderingen is gelijk (toerekenbaar tekortschieten van Besix in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie Deel 1) maar de vorderingen zien op verschillende verbintenissen van Besix. Een eventuele verbintenis tot nakoming is weliswaar bij de herstructurering overgedragen maar ter zake van die schuld is door het Waterschap niet vóór 31 december 2021 een vordering in rechte ingesteld. Artikel 12:100 is op de aanvullende (subsidiaire) vordering 23a daarom niet van toepassing. 4.49. Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap ook zijn vorderingen 32, 33 en 34 aangepast (en aangevuld met vordering 33b) door hierin ook nieuwe restpunten op te nemen. Een eventuele vergoedingsplicht ter zake van elk van de nieuwe restpunten betreft telkens een afzonderlijke schuld. Voor elk van deze afzonderlijke schulden heeft het Waterschap niet vóór 31 december 2021 een vordering in rechte ingesteld. Artikel 12:100 is hierop daarom niet van toepassing. 4.50. Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap tot slot ook een aantal van zijn vorderingen uitgebreid door daarbij tevens wettelijke rente te vorderen (het gaat om de vorderingen 1, 2, 14, 18, 21, 24, 33b en 38). Zoals hiervoor onder 4.45 en 4.49 is overwogen, vallen de vorderingen 1 en 2 (verbeurde dwangsommen) en vordering 33b (nieuwe restpunten) niet onder de bescherming van artikel 12:100 omdat zij na de peildatum zijn ingediend. De nog later gevorderde wettelijke rente over deze posten valt daarom ook niet onder die bescherming. De vorderingen 14 (geur), 18 (influent), 21 (legionella), 24 (slibverwerking) en 38 (overige schadeposten) zijn schadestaatvorderingen die bij eis in reconventie van 23 december 2020, en dus voor de peildatum, zijn ingediend zodat daarop wel artikel 12:100 van toepassing is. Hoewel de vordering tot betaling van wettelijke rente over deze schadeposten na de peildatum is ingediend, is artikel 12:100 daarop eveneens van toepassing, omdat de wettelijke rente onderdeel uitmaakt van de schadeposten die in de schadestaatprocedure nog mogen worden gesteld en geconcretiseerd. Conclusie inzake hoofdelijke aansprakelijkheid 4.51. Het voorgaande onder ro. 4.12 en verder leidt tot de volgende conclusies: (-) Besix SA is op grond van artikel 12:100 naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk gebleven voor de schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld; (-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet op alle soorten schulden, dus ook op schulden tot betaling van een voorschot, schulden tot betaling van een in een schadestaatprocedure te bepalen bedrag, of schulden om iets te doen (nakoming van de basisovereenkomst); (-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet ook op de eisvermeerderingen die het Waterschap na 31 december 2021 heeft gedaan ter zake van voorschotbetalingen en op de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38; (-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet niet op de overige eisvermeerderingen die het Waterschap na 31 december 2021 heeft gedaan. 4.52. Van hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix kan - uiteraard - slechts sprake zijn voor zover de vorderingen van het Waterschap zullen worden toegewezen, en op grond van artikel 12:100 is de aansprakelijkheid van Besix SA daarbij beperkt tot het nettoactief dat Besix SA na overdracht behield buiten het ingebrachte vermogen. Gelet op het omvangrijke actief van Besix SA lijkt deze laatste beperking hier overigens niet relevant. 4.53. Vordering 4 zal daarom worden toegewezen in die zin dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Besix SA naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld, daaronder mede begrepen de op 4 februari 2022 gevorderde voorschotten en de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38, dit alles slechts voor zover die vorderingen zullen worden toegewezen en tot maximaal het beloop van het nettoactief dat Besix SA na de herstructurering behield buiten het ingebrachte vermogen. Vorderingen 5, 6 en 7 4.54. Omdat vordering 4 zal worden toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van het meer subsidiaire beroep dat het Waterschap heeft gedaan op paulianeus dan wel onzedig handelen door Besix, wanprestatie door Besix en onrechtmatig handelen door Besix, alles in verband met de herstructurering. Aan behandeling van de hierop gerichte vorderingen 5, 6 en 7 komt de rechtbank daarom niet toe. De EssDe®-problematiek (discussiepunt I) Verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek 4.55. De rechtbank heeft vastgesteld dat met de EssDe®-technologie niet kan worden voldaan aan de leidende eisen uit de Vraagspecificatie en dat bij oplevering op basis van deze technologie sprake zal zijn van een gebrek dat moet worden toegerekend aan Besix (ro. I-5.40). De rechtbank heeft ook beslist dat van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost (ro. I-5.44). Aanpassing van het ontwerp / DB 2.0 of ander alternatief 4.56. Met zijn vordering 10 eist het Waterschap een veroordeling van Besix tot nakoming van de basisovereenkomst. Het Waterschap vraagt de rechtbank Besix te veroordelen tot het voorzetten van haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de basisovereenkomst om te komen tot oplevering van het Werk, in overeenstemming met de eisen die de basisovereenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) daaraan stelt. 4.57. Over deze vordering 10 van het Waterschap heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 het volgende overwogen: “5.46. Uit het voorgaande volgt dat Besix verplicht was een alternatief ontwerp op te stellen waarmee (zo veel mogelijk) kon worden voldaan aan het resultaat waartoe zij zich had verbonden. Maar in de keuze van dat ontwerp was zij in beginsel vrij. [..] Dat betekent dat het Besix vrij staat om DB 2.0 te vervangen door een andere (wellicht goedkopere) oplossing, zolang die oplossing maar zoveel mogelijk zal voldoen aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Overigens merkt de rechtbank hierbij op dat door Besix niet is gesteld en dat ook niet gebleken is dat zo’n alternatief voor DB 2.0. thans voorhanden is. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen. Mocht dat niet zo zijn, dan ligt het voor de hand dat wordt voortgegaan met DB 2.0.”. [..] “5.48. De vordering 10 van het Waterschap [..] is toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de veroordeling concreter zal formuleren. Daarover zal de rechtbank beslissen nadat duidelijk is geworden of Besix in staat is een alternatieve oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 alsnog zal moeten worden uitgevoerd.” 4.58. Besix stelt in haar akte van 26 oktober 2022 dat een alternatieve oplossing kan worden gevonden in C-brondosering, waarbij (groene) methanol in de waterlijn en biologische waterzuivering kan worden gedoseerd (uitgewerkt in prod. B-195). De realisatiekosten hiervan worden begroot op € 3.575.000, - en de bouwtijd op 6 maanden. Volgens Besix is de stikstofverwijderingscapaciteit met C-brondosering Ntot =10 mg/l, de wettelijke grenswaarde. Besix stelt dat met C-brondosering zoveel als mogelijk aan de overeengekomen eisen kan worden voldaan, maar dat het Waterschap toch eisen zal moeten loslaten of aanpassen. 4.59. Het Waterschap stelt dat C-brondosering geen reëel alternatief is. In zijn algemeenheid betoogt het Waterschap dat Besix de bewoordingen “zo veel mogelijk” uit rechtsoverweging I-5.46 te ruim uitlegt. “Zo veel mogelijk” ziet volgens het Waterschap op ondergeschikte onderwerpen. Verder voert hij een zevental concrete bezwaren aan tegen de toepassing van C-brondosering, waaronder het bezwaar dat daarmee de overeengekomen effluentkwaliteit voor stikstof (N) van N=7 niet wordt gehaald, wat van alle eisen die aan het ontwerp zijn gesteld een van de belangrijkste is. 4.60. De rechtbank herhaalt dat het gebrek in het Werk op het vlak van DEMON® en EssDe®-technologie aan Besix is toe te rekenen (ro. I-5.40). Besix is verplicht om dit gebrek weg te nemen (ro. I-5.44) en waar dit niet lukt is zij in beginsel gehouden tot vergoeding van de schade die uit dit gebrek voortvloeit. Met de woorden “(zo veel mogelijk)” in rechtsoverweging I-5.46 heeft de rechtbank willen uitdrukken dat van Besix redelijkerwijs niet kan worden verlangd iets uit te voeren wat onmogelijk is. Het is echter niet bedoeld als vrijbrief om essentiële contractuele eisen als suggesties of streefwaarden te interpreteren en daarvan wezenlijk af te wijken. 4.61. De rechtbank overweegt dat de N-waarde van het effluent een van de belangrijkste eisen is uit de Vraagspecificatie en, gelet op de kerntaak waterzuivering, ook de meeste wezenlijke eis. De eis uit de Vraagspecificatie op dit punt is N=7 (EisID 0.1). Besix schreef in de aanbestedingsfase over het oorspronkelijk ontwerp het volgende: “Ons streven naar een ontwerpeis voor N-verwijdering tot 6,2 ppm, omdat we de stikstof als één van de belangrijkste parameters zien (topeis)”. Uit deze bewoordingen blijkt dat het ook voor Besix duidelijk kenbaar was dat deze eis van zeer groot belang is voor het Waterschap. Het Waterschap kan niet worden gedwongen deze wezenlijke en essentiële eis prijs te geven en daarom zal de alternatieve oplossing in ieder geval aan deze eis moeten voldoen. Vaststaat tussen partijen dat met C-brondosering de eis N=7 niet gehaald wordt, ook niet bij benadering. 4.62. De rechtbank verwerpt het argument van Besix, dat C-brondosering een reëel alternatief is omdat daarmee zou kunnen worden voldaan aan de (huidige) wettelijke grenswaarde van N=10. Contractueel is de strengere eis van N=7 overeengekomen. Het Waterschap heeft bovendien onweersproken gesteld dat met de invoering van de Kaderrichtlijn Water en de Richtlijn Stedelijk Afvalwater een aanscherping van de wettelijke vereisten naar N=6 in het verschiet ligt. Het Waterschap heeft dus goede gronden om vast te houden aan de eis N=7 . Daar komt bij dat geenszins vaststaat dat met de voorgestelde C-brondosering de (huidige) wettelijke grenswaarde van N=10 wordt gehaald. W+B zegt hier het volgende over (prod. B-195, p.8): “Qua verwijderingsrendement wordt er verwacht dat door C-bron dosering het jaargemiddelde tenminste kan worden teruggebracht tot de Europese norm van 10 mg Ntot/l. Aldus wordt een reductie van de totaal stikstof van 12 mg/l (huidige belasting van de RWZI) naar gelijk aan of kleiner dan 10 mg Ntot/1 beoogd” [onderstreping rechtbank]. Uit die bewoordingen blijkt dat ook (de adviseur van) Besix er niet zonder meer voor kan instaan dat aan de huidige wettelijke eisen kan worden voldaan. Dat wordt nog versterkt door de gemotiveerde stellingen van het Waterschap over de (in)effectiviteit van C-brondosering. 4.63. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het door Besix aangedragen alternatief van C-brondosering geen reële vervanging is voor het DEMON®/EssDe®-ontwerp. 4.64. Het Waterschap heeft op zijn beurt de Nereda-technologie uit het referentieontwerp als alternatief aangedragen. Besix heeft, met haar productie B196 en de verklaring van de heer [N] ter zitting, gemotiveerd weersproken dat het om een reëel alternatief gaat. In het licht van deze betwisting, heeft de rechtbank op basis van de voorhanden gegevens te weinig aanknopingspunten om aan te nemen dat Nereda een reëel alternatief is. 4.65. Vervolgens moet worden bezien of DB 2.0, waarvan het Waterschap wil dat Besix het uitvoert, wel voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Uit de aktes die na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 door partijen zijn gewisseld is de rechtbank gebleken dat dit niet het geval is. DB 2.0 houdt in dat de capaciteit van de RWZI in Den Bosch wordt uitgebreid door de bouw van een zesde straat. Besix heeft er terecht op gewezen dat dit leidt tot een zeer hoog energieverbruik, waardoor DB 2.0 niet voldoet aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutrale zuivering, wat ook een belangrijke eis is van het Waterschap. Dat DB 2.0 niet aan deze eis van energieneutraliteit voldoet, blijkt onder meer uit een rapport van 29 november 2019 van [E] , de eigen adviseur van het Waterschap, waarin staat dat voor het accepteren van het ontwerp van de zesde straat het nodig is dat niet langer hoeft te worden voldaan aan Eis 0.51 uit de Vraagspecificatie, te weten de eis van energieneutraliteit (zie prod. B-173, pagina 24). Dat het ontwerp DB 2.0 niet voldoet aan deze eis, heeft het Waterschap ook erkend, gelet op wat hij daarover schrijft in zijn akte na tussenvonnis (onder 2.1.13b): “Een tweede nadeel van DB 2.0 in vergelijking met het ontwerp op basis van de EssDe-technologie is dat een conventionele waterzuivering à la DB 2.0 significant meer energie verbruikt. Het ontwerp DB 2.0 gaat daarmee recht in tegen één van de belangrijkste speerpunten waarmee het Waterschap het project in de markt heeft gezet: de wens om een energiezuinige RWZI op te leveren. […]”. In zijn antwoordakte na tussenvonnis (onder 3.5.3) heeft het Waterschap vervolgens het standpunt ingenomen ‘dat hij niet inziet waarom DB 2.0 uiteindelijk niet energieneutraal zou kunnen werken’. In het licht van de rapportage van zijn eigen adviseur en de eigen eerdere stellingen van het Waterschap, had het Waterschap naar het oordeel van de rechtbank meer uitgebreid moeten motiveren waarom DB 2.0 ondanks het significant hogere energieverbruik toch energieneutraal zou kunnen functioneren. Het Waterschap heeft het echter gelaten bij een algemene verwijzing naar ‘het eventueel toevoegen van voldoende mogelijkheden om groene stroom op te wekken’. De rechtbank acht dat onvoldoende en gaat daaraan voorbij. 4.66. De vraag dringt zich nu op wat de gevolgen zijn van het vorenstaande voor de beoordeling van vordering 10, waarmee het Waterschap vraagt om een veroordeling van Besix tot oplevering van het Werk conform de eisen uit de Vraagspecificatie. 4.67. Het feitelijk blikveld van de rechtbank werd en wordt in belangrijke mate gestuurd door de stellingen en de vorderingen van partijen. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank zich daarom alleen kunnen richten op DB 2.0 of een ander gedegen alternatief. Daarbij is de rechtbank er op basis van wat haar werd voorgelegd vanuit gegaan dat DB 2.0 in beginsel voldeed aan de wezenlijke eisen uit de Vraagspecificatie. De rechtbank heeft vervolgens vordering 10 van het Waterschap als toewijsbaar beoordeeld, zij het dat nog moest worden bekeken of Besix in staat was een alternatieve (wellicht goedkopere) oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 moest worden uitgevoerd. De rechtbank constateert evenwel in dit vonnis dat ook DB 2.0 niet aan alle wezenlijke vereisten uit de Vraagspecificatie voldoet. Als het Waterschap onverkort blijft vasthouden aan het verdergaan door Besix met (de ontwikkeling van) DB 2.0, kan het Waterschap - op basis van de nu bij de rechtbank bekende informatie - niet blijven vasthouden aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutraliteit. Van Besix kan immers niet worden verlangd het onmogelijke te ontwerpen en/of uit te voeren. Dit neemt echter niet weg dat bij de eventuele (verdere) ontwikkeling van DB 2.0. er wel oog moet zijn voor het (per saldo) redelijkerwijs zoveel mogelijk beperken van het energieverbruik . De rechtbank geeft het Waterschap gelegenheid om zich bij akte hierover uit te laten. De rechtbank wil weten of het Waterschap wel of niet aan de eis van energieneutraliteit vasthoudt, en wat dit betekent voor vordering 10 van het Waterschap. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank op dat het Waterschap daarbij moet uitgaan van de beslissing van de rechtbank dat de eis van energieneutraliteit bij DB 2.0 niet haalbaar is. Besix mag vervolgens bij antwoordakte reageren. Het aanbestedingsrecht 4.68. Het Waterschap heeft gesteld dat wijziging van de overeenkomst naar een Cbrondosering strijdig is met het aanbestedingsrecht en Besix heeft op haar beurt datzelfde gesteld met betrekking tot DB 2.0. Beiden leggen zij daaraan ten grondslag dat sprake is van een wezenlijke wijziging in het ontwerp. 4.69. De rechtbank stelt vast dat de vraag of de ontwerpwijziging naar een Cbrondosering in strijd komt met het aanbestedingsrecht niet meer relevant is omdat Cbrondosering, zoals hiervoor is overwogen, geen reëel alternatief is gebleken. Ook voor DB 2.0 doet die vraag niet ter zake. Het is immers Besix die zich erop beroept dat (de uitvoering door haar van) DB 2.0 strijdig zou zijn met het aanbestedingsrecht, en niet het Waterschap. Het Waterschap wenst immers de uitvoering van DB 2.0. Aan Besix komt echter een dergelijk beroep niet toe. Het aanbestedingsrecht strekt in dit geval immers niet tot bescherming van de belangen van Besix. Het aanbestedingsrecht is er om een eerlijke mededinging te garanderen en op dat vlak is Besix niet benadeeld. Mogelijk zouden andere deelnemers aan de oorspronkelijke aanbesteding wel bezwaren kunnen hebben, maar daarvoor zouden zij dan niet Besix aanspreken, maar het Waterschap. Besix heeft dus geen rechtens relevant belang bij de beantwoording van de vraag of de uitvoering door haar van DB 2.0. in strijd komt met het aanbestedingsrecht, en daarom zal de rechtbank die vraag niet behandelen. De vergunbaarheid van DB 2.0 4.70. Besix heeft in haar akte en antwoordakte na tussenvonnis bij de presentatie van het alternatief van C-brondosering ook aandacht besteed aan de vergunbaarheid van Cbrondosering én van DB 2.0. Concreet stelt Besix dat de verwachting is dat DB 2.0 helemaal niet realiseerbaar is omdat daarvoor nooit een vergunning onder de Wet natuurbescherming kan worden verkregen vanwege de daarmee gepaard gaande toename van de stikstofdepositie. Ter onderbouwing heeft Besix verwezen naar notities van [F] Advocaten en [G] Advocaten van 21 oktober 2022 en 15 november 2022 (prod. B195, bijlage 7, en prod. B-202). Besix wijst erop dat de provincie Noord-Brabant een vergunningstop heeft afgekondigd. 4.71. Het Waterschap voert aan dat [F] in de notitie zelf aangeeft niet over voldoende informatie te beschikken om daadwerkelijk conclusies te kunnen trekken over de vergunbaarheid van DB 2.0. Het Waterschap stelt dat voor zover hem bekend, er geen (onoverkomelijke) problemen bestaan voor de vergunbaarheid van DB 2.0 en dat de argumenten die worden genoemd in de notitie waar Besix zich op beroept, niet overtuigen. Het Waterschap beroept zich daarbij op een ‘reactiememo’ van [H] (prod. W246). 4.72. De rechtbank overweegt dat als komt vast te staan dat voor DB 2.0 nooit de benodigde vergunningen zullen worden verkregen, Besix niet tot uitvoering van dat ontwerp kan worden veroordeeld. DB 2.0 is dan geen reëel alternatief. De rechtbank ziet in wat door Besix is aangevoerd evenwel te weinig grond om nu al van onvergunbaarheid te kunnen uitgaan. In de notities waar Besix zich op beroept wordt weliswaar aangegeven dat voor de realisatie van DB 2.0 (met een groter ruimtebeslag en een langere bouwfase) meer problemen bij het verkrijgen van een vergunning op grond van de Wet natuurbeheer zijn te verwachten dan voor de realisatie van C-brondosering, maar dat betekent nog niet dat voor DB 2.0 geen vergunning kan worden verkregen. Zoals het Waterschap ook aanvoert, hebben [F] Advocaten en [G] Advocaten in hun notitie van 15 november 2022 ook een belangrijk voorbehoud geplaatst: “Op basis van de berekeningen (…) kan dus niet worden geconcludeerd dat de resultaten van de AERIUS-berekening op voorhand tot uitsluiting van een Natuurvergunning zullen leiden. De beantwoording van de vraag of de Natuurvergunning verleend kan worden, is immers afhankelijk van de resultaten van een ecologische beoordeling (waaronder een voortoets en een passende beoordeling (…)).” In het ‘reactiememo’ van advocatenkantoor [H] dat het Waterschap heeft overgelegd staat onder meer dat zonder deugdelijk (milieu-)technisch onderzoek geen betrouwbare conclusies kunnen worden getrokken over de al dan niet vergunbaarheid van DB 2.0. De rechtbank ziet dan ook geen grond om als vaststaand aan te nemen dat DB 2.0 geen reëel alternatief is omdat daarvoor nooit de vereiste natuurvergunning zal worden verkregen. Schadevergoeding in verband met EssDe® 4.73. De rechtbank heeft eerder beslist dat de met vordering 8 door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is omdat het aan Besix toerekenbaar is dat het Werk niet tijdig en in overeenstemming met de eisen uit de Vraagspecificatie is opgeleverd, doordat de toegepaste EssDe®-technologie niet functioneert (ro. I5.66). Partijen mochten zich over het schadedeel van vordering 8 van het Waterschap nader uitlaten (ro. I-5.66). 4.74. Het Waterschap heeft in zijn akte na tussenvonnis in dit verband gesteld dat zijn schade bestaat uit de restpunten die hij zelf heeft moeten (laten) uitvoeren en uit de schadeposten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’. 4.75. Besix heeft in haar antwoordakte gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank overweegt het volgende. 4.76. De aangekondigde toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in vordering 8 biedt geen grondslag voor een toewijzing van de gestelde schade in verband met de restpunten. Vordering 8 is door het Waterschap ingesteld - en door de rechtbank beoordeeld - in het kader van discussiepunt I (ontwerpverantwoordelijkheid en de EssDe®problematiek) en de aangekondigde toewijzing van die vordering is ook enkel gebaseerd op het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. De restpunten houden echter geen (relevant) verband met de EssDe®-problematiek. De rechtbank verwijst voor wat betreft de restpunten verder naar ro. 4.194 e.v. (in het bijzonder ro. 4.200). 4.77. De drie overige schadeposten die het Waterschap met het oog op zijn vordering 8 heeft genoemd, heeft het Waterschap ook naar voren gebracht in het kader van zijn vorderingen 37, 38 en 39 (overige schade Waterschap, discussiepunt X). De rechtbank zal een en ander hierna onder ro. 4.215 e.v. in samenhang beoordelen. 4.78. De rechtbank acht aannemelijk dat het Waterschap mogelijk schade lijdt door het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. Meer zekerheid over de schade is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet vereist. Vordering 8 kan in zoverre worden toegewezen. Het kort geding-vonnis De dwangsommen met rente 4.79. De rechtbank heeft beslist dat Besix pas op 25 november 2020 heeft voldaan aan het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020, dat Besix daarom een dwangsom van € 25.000,- per dag heeft verbeurd over negen dagen en dat de vorderingen 1 en 2 van het Waterschap toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 225.000,- (Werk I-5.60). 4.80. Het Waterschap heeft zijn vorderingen 1 en 2 bij akte van 26 oktober 2022 vermeerderd door ook wettelijke rente te vorderen over de gevorderde dwangsommen met ingang van het moment waarop Besix deze dwangsommen heeft verbeurd. Door Besix is hiertegen geen verweer gevoerd. De gevorderde wettelijke rente kan daarom worden toegewezen over de dwangsommen die met ingang van 16 november 2020 gedurende negen dagen zijn verbeurd, met ingang van de dag waarop zij zijn verbeurd. Voor de dwangsommen en de daarover verschuldigde wettelijke rente is Besix SA niet hoofdelijk aansprakelijk (zie ro. 4.45 en 4.50). Onrechtmatige executie 4.81. De rechtbank heeft over vordering III van Besix geoordeeld dat het Waterschap in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld door Besix tot uitvoering van het kort geding-vonnis te dwingen: Besix was immers in beginsel vrij in de keuze voor het ontwerp (ro. I-5.63). De definitieve beslissing over deze onrechtmatigheid heeft de rechtbank aangehouden totdat duidelijk is of er een reëel alternatief voor DB 2.0 beschikbaar is (ro. I-5.64). 4.82. In reactie op ro. I-5.63 heeft het Waterschap aangevoerd dat hij ook na het kort geding Besix telkens de ruimte heeft gelaten met een ander ontwerp dan DB 2.0 te komen. 4.83. De rechtbank stelt vast dat het Waterschap in een brief van 17 november 2020 (prod. W-48) Besix heeft gesommeerd een VTW voor de implementatie van DB 2.0 op te stellen en in te dienen, overeenkomstig het kort geding-vonnis, en daarbij heeft aangekondigd aanspraak te maken op de dwangsom. Dit handelen is in beginsel als onrechtmatig aan te merken, gegeven de keuzevrijheid voor Besix ten aanzien van het ontwerp. De definitieve beslissing over de (on)rechtmatigheid van de executie zal de rechtbank andermaal aanhouden omdat de rechtbank inmiddels heeft vastgesteld dat geen reëel alternatief voor DB 2.0 voorhanden is en dat (ook) DB 2.0 niet aan alle wezenlijke eisen van de Vraagspecificatie voldoet (zie ro. 4.63 tot en met 4.65). Dit kan overigens ook van belang zijn voor de vraag of de rechtbank al dan niet moet terugkomen op haar eerdere beslissing, in ro. I-5.47 van het tussenvonnis van 3 augustus 2022, dat vordering II van Besix (verklaring voor recht dat Besix DB 2.0 ten onrechte heeft ingediend en niet verplicht is om DB 2.0 op te leveren) toewijsbaar is. Partijen kunnen zich over de gevolgen van een en ander voor de vorderingen II en III van Besix desgewenst nog uitlaten. Schade door onrechtmatige executie 4.84. De rechtbank heeft Besix in de gelegenheid gesteld zich over de in haar vordering III opgenomen schadevordering nader uit te laten (ro. I-5.64). 4.85. Besix heeft bij akte van 26 oktober 2022 aangegeven dat haar schade als gevolg van de executie van het kort geding-vonnis bestaat uit verschillende werkzaamheden die zij heeft moeten verrichten om DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 in te dienen. Die werkzaamheden bestaan volgens Besix onder meer uit het opstellen en indienen van VTW’s 147 en 148 alsmede de daarvoor benodigde research. Daarbij gaat het volgens haar hoofdzakelijk om kosten van interne mensen en beperkte externe kosten. 4.86. Het Waterschap meent dat Besix geen schade heeft geleden door de executie van het kort geding-vonnis, nu DB 2.0 in gezamenlijkheid is ontwikkeld en Besix dit ongewijzigd heeft ingediend, zonder een begin te maken met de uitvoering. Concrete schade is door Besix niet gesteld of onderbouwd, aldus het Waterschap. De rechtbank overweegt het volgende. 4.87. De schade waar Besix hier op doelt ziet uitdrukkelijk niet op de kosten voor het opstellen van DB 2.0, wat immers al was gebeurd als onderdeel van de Procesafspraken. De schade waar Besix aanspraak op maakt bestaat naar haar eigen zeggen uitsluitend uit de kosten die zij heeft moeten maken om de VTW’s 147 en 148 op te stellen. 4.88. De rechtbank heeft geoordeeld dat Besix met VTW 147 en de eerste versie van VTW 148 niet aan het kort geding-vonnis heeft voldaan (ro. I-5.57). De kosten daarvan kunnen naar het oordeel van de rechtbank daarom hoe dan ook niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen. Met de tweede versie van VTW 148 voldeed Besix wel aan het kort geding-vonnis (ro. I-5.59). De kosten voor het opstellen van deze VTW komen daarom eventueel voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt ook voor de kosten van de derde versie van VTW 148 die Besix heeft opgesteld. Het opstellen van die derde versie was weliswaar niet nodig, maar Besix heeft dit gedaan omdat het Waterschap (ten onrechte) geen genoegen nam met de tweede versie. Dat deze kosten toewijsbaar zijn staat nog niet vast, omdat de onrechtmatigheid van het tenuitvoerleggen van het kort geding-vonnis nog niet vaststaat, gelet op wat hiervoor in 4.83 daarover is overwogen. 4.89. Ook als schadevergoeding wordt gevorderd nader op te maken bij staat, zoals Besix doet in vordering III, staat het de rechtbank vrij de schade te begroten als zij dat mogelijk oordeelt. De rechtbank overweegt dat het voor Besix mogelijk moet zijn om inzichtelijk te maken welke kosten zij heeft moeten maken voor het opstellen van (de tweede en derde versie van) VTW 148. Het gaat om een overzicht van het aantal mensuren dat daaraan is besteed, met een korte toelichting, en een overzicht van de eventuele externe kosten die zijn gemaakt, voorzien van een toelichting. Op basis daarvan zal de rechtbank naar verwachting de schade in deze procedure kunnen begroten, indien tot onrechtmatigheid zal worden geconcludeerd. De rechtbank zal daarom Besix gelegenheid geven een opgave te doen van deze kosten. Geurklachten (discussiepunt II) Deskundigenbericht 4.90. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank geoordeeld (ro. I5.136) dat in conventie op Besix de bewijslast rust van haar stelling dat de geurklachten het gevolg waren van onvoorziene omstandigheden (relevant in verband met vordering V en het subsidiaire deel van vordering VIII van Besix (ro. I5.133)), en dat in reconventie op het Waterschap de bewijslast rust van zijn stelling dat het ontwerp en de uitvoering van de geurbehandeling ondeugdelijk waren en dat de uitvoering ook na de aanpassingen door Besix nog ondeugdelijk was (relevant in verband met vorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap). 4.91. De rechtbank heeft het nodig geoordeeld over deze kwesties een deskundigenbericht in te winnen (ro. I-5.137). 4.92. Bij tussenvonnis van 15 februari 2023 heeft de rechtbank een onderzoek door deskundigen bevolen voor de beantwoording van de 39 vragen genoemd in 3.1 van dat tussenvonnis en een aantal instructies gegeven voor wat betreft het voorschot, het onderzoek en het schriftelijk rapport. 4.93. Met instemming van partijen heeft de rechtbank de heren A. van Boheemen (Van Boheemen Advies) en J. Boot (SGS Nederland BV) bereid gevonden om in deze zaak als deskundige op te treden en gezamenlijk een rapport uit te brengen. 4.94. Partijen hebben op verzoek van de heer Boot schriftelijk bevestigd dat zij weet hebben van het feit dat SGS Nederland BV ook andere werkzaamheden voor beide partijen uitvoert, maar dat dit voor hen geen belemmering is om SGS Nederland BV in de persoon van de heer Boot als deskundige in deze zaak te laten optreden. 4.95. Desgevraagd hebben partijen aangegeven ermee akkoord te gaan dat de Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau RVOI-2001 - met daarin onder meer een aansprakelijkheidsbeperking en arbitragebeding - in de relatie tussen partijen en Van Boheemen van toepassing zal zijn. 4.96. De heren Van Boheemen en Boot hebben in een bericht aan de rechtbank van 5 december 2023 aangegeven: welke vragen zij kwalitatief kunnen beantwoorden, welke vragen zij kwantitatief kunnen beantwoorden en welke vragen zij misschien niet zullen kunnen beantwoorden, of pas na aanvullend veldonderzoek, welke route zij willen volgen voor wat betreft de volgorde van het onderzoek en de daarvoor benodigde documenten, dat zij verwachten in totaal circa 234 uur per persoon nodig te hebben, dat zij in contact zullen treden met de rechtbank als dat niet toereikend zal blijken te zijn, dat zij alleen werkelijk gemaakte uren in rekening zullen brengen, dat nog geen inschatting kan worden gemaakt van het benodigde bedrag aan reiskosten, dat de uurvergoeding voor de heer Van Boheemen € 130,- bedraagt, en die voor de heer Boot € 135,- (beide exclusief btw), en dat voor reiskosten € 0,78 per km zal worden gedeclareerd. 4.97. De rechtbank heeft partijen op 5 december 2023 gevraagd om een reactie op dit bericht van de deskundigen. Het Waterschap heeft op 8 december 2023 aangegeven geen vragen of opmerkingen te hebben. Van Besix heeft de rechtbank geen reactie ontvangen. In reactie op een vraag daarover van het Waterschap, heeft de rechtbank partijen op 11 januari 2024 laten weten uit te gaan van een akkoord van de zijde van Besix. 4.98. De rechtbank zal de heren Van Boheemen en Boot benoemen als deskundigen, en het voorschot vaststellen op een bedrag van € 38.223,90 voor de heer Boheemen en een bedrag van € 36.808,20 voor de heer Boot. Dit betreft de verwachte ureninzet maal het uurtarief, inclusief 21% btw. Voor reiskosten is nog geen voorschotbedrag te begroten. Partijen dienen ieder de helft van het voorschot te deponeren (ro. I-5.139). Zoals de rechtbank heeft vermeld in het tussenvonnis van 15 februari 2023 (onder 3.5) zullen de deskundigen het onderzoek onmiddellijk moeten staken en contact moeten opnemen met de griffier indien tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn. Daarbij moeten de deskundigen ook rekening houden met de reiskosten. In dat geval zal eventueel een aanvullend voorschot kunnen worden opgelegd. 4.99. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 februari 2023 onder 3.3 bepaald dat Besix binnen twee weken na een verzoek daartoe van de deskundigen een afschrift van haar volledige procesdossier aan de deskundigen moet opsturen. Gelet op wat de deskundigen hebben aangegeven in hun bericht van 5 december 2023 over de te lopen route en de door hen benodigde stukken, zal de rechtbank in aanvulling hierop Besix opdragen om aan elk van de deskundigen een afschrift van het volledige procesdossier toe te sturen, voorzien van een inhoudsopgave waarin alle processtukken en bijlagen waarin relevante informatie staat over de geurkwestie worden aangeduid, zodat het voor de deskundigen duidelijk is waar zij de voor hen relevante informatie kunnen vinden. Een afschrift van die inhoudsopgave dient Besix eveneens te sturen aan het Waterschap. Schade (geur) 4.100. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank partijen ook gelegenheid geboden zich nader uit te laten over het schadeonderdeel van vordering VIII van Besix en de schadevorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap (ro. I-5.142). Schadeonderdeel van vordering VIII 4.101. Besix stelt in haar akte van 21 december 2022 dat zij in verband met de geurproblematiek - een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in §44 UAV-GC 2005 - recht heeft op een kostenvergoeding van € 136.000,- (exclusief btw) wegens de maatregelen die zij heeft moeten treffen. Welke maatregelen dat waren, heeft Besix vermeld in 6.5 van haar akte van 21 december 2022. 4.102. Het Waterschap heeft hierop nog niet gereageerd. 4.103. De rechtbank houdt een beslissing over de toewijsbaarheid van deze door Besix gevorderde schade, als onderdeel van vordering VIII, aan in afwachting van het deskundigenrapport. In zijn conclusie na deskundigenrapport zal het Waterschap kunnen reageren op het door Besix opgevoerde bedrag van € 136.000,-. Nu de schade die Besix in dit verband vordert door haar concreet is gemaakt, kan die schade in beginsel in deze procedure worden begroot en is een verwijzing naar de schadestaat niet nodig. Vorderingen 12 t/m 15 4.104. Het Waterschap stelt in zijn akte van 26 oktober 2022 dat de schade die hij lijdt door de maatregelen die hij heeft moeten nemen in verband met de geurproblematiek op hoofdlijnen kan worden geduid aan de hand van vijf thema’s: (

1. a)geurmetingen, (
2. b)tijdelijke maatregelen, (
3. c)testen en pilots, (
4. d)ontwerp en realisatie gaswasser en (
5. e)maatregelen ontvangstwerk. Per thema heeft het Waterschap de gemaakte kosten gespecificeerd in een kostenoverzicht (prod. W-226) en van een korte algemene toelichting voorzien (in 5.2.3 van de akte van 26 oktober 2022). Het Waterschap voert een schadebedrag op van in totaal € 2.735.746,82. Het Waterschap heeft onderliggende facturen en/of orderbonnen overgelegd (prod. W-227). 4.105. Besix voert in haar akte van 21 december 2022 als algemeen verweer aan dat het Waterschap met zijn producties W-226 en 227, en de gebrekkige toelichting daarop, nog altijd volstrekt onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om de gevorderde schadeposten te kunnen beoordelen, hetgeen nodig is gelet op het door het Waterschap gevorderde voorschot van € 2.000.000,- (vordering 15). In 6.12 van haar akte voert Besix concreet verweer tegen de verschillende schadeposten, aan de hand van de vijf door het Waterschap gehanteerde thema’s. 4.106. De rechtbank houdt een beslissing over de toewijsbaarheid van de vorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap aan in afwachting van het deskundigenrapport. De rechtbank overweegt dat hoewel een verwijzing naar de schadestaat en een voorschotbetaling is gevorderd, het erop lijkt dat de schade die het Waterschap heeft geleden in verband met de geurproblematiek mogelijk in deze procedure definitief kan worden begroot, nu het geurprobleem inmiddels is opgelost en het Waterschap een overzicht van de gemaakte kosten heeft overgelegd. Met het oog hierop zal het Waterschap in zijn conclusie na deskundigenbericht kunnen aangeven of nog andere kosten zijn gemaakt of moeten worden gemaakt, dan de kosten vermeld op het overzicht van prod. W-226. In die conclusie zal het Waterschap ook duidelijk moeten maken of sprake is (geweest) van boetes en vorderingen als in zijn vordering 13 genoemd, en zo ja, daarvan een onderbouwing moeten geven. Influent (discussiepunt III) Inleidend 4.107. De discussie over het influent ziet op verschillende componenten (N-inert (OON), BZV / CZV en OB/P-tot) die de rechtbank hierna afzonderlijk zal bespreken. N-inert (OON) 4.108. De rechtbank verwijst vooraleerst terug naar ro. I-5.146 en volgende en dan met name naar ro. I-5.169 en volgende van het tussenvonnis van 3 augustus 2022, waarin de beoordeling is terug te lezen. 4.109. Kort samengevat heeft de rechtbank vastgesteld dat het Waterschap ten onrechte heeft vermeld dat er over N-inert in het effluent geen specifieke gegevens waren voor de RWZI Den Bosch. Besix is bij haar ontwerp daarom uitgegaan van het landelijk gemiddelde dat ligt tussen 0,5 en 1,5 mg/l. Later bleek dat de gegevens er wel waren: in een STOWA-rapport stond voor de RWZI Den Bosch een waarde van 1,7 mg/l vermeld. Het ontwerp is hiermee gestoeld op een onjuist uitgangspunt. Dit komt naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van het Waterschap. 4.110. De rechtbank heeft vervolgens geconstateerd dat nog onduidelijk is wat dit betekent voor vordering V van Besix, waarin Besix de rechtbank vraagt het Waterschap te gebieden om VTW 138 als wijziging op te dragen (waarvan het Waterschap dan de consequenties moet dragen) en voor vordering VI van Besix, waarin Besix vraagt om een voorschot voor de onder VTW 138 uit te voeren werkzaamheden. De rechtbank heeft partijen gelegenheid geboden zich hierover uit te laten, en hen concreet de volgende drie vragen voorgelegd (ro. I-5.172): Wat zou die wijziging dan feitelijk moeten zijn en welke consequenties zijn dat dan? Moet in dit geval nog de procedure van § 45 UAV-GC 2005 worden doorlopen? Besix heeft aan het Waterschap de optie voorgelegd de omvang van de opdracht te beperken of te vereenvoudigen, mogelijk door een aanpassing van eis 0.3. Hoe zien partijen dit, mede in het licht van de overige geschilpunten en de vraag tot welke wijziging de EssDe®-problematiek zou moeten leiden? 4.111. Partijen hebben vervolgens hun akten genomen. 4.112. Besix antwoordt op vraag i samengevat dat afhankelijk van enkele uitgangspunten (zoals temperatuur) het actiefslibsysteem 1% groter gedimensioneerd zal moeten worden. Vraag ii beantwoordt Besix kort gezegd ontkennend. Los van nog te nemen administratieve stappen en mogelijke hordes, komt volgens Besix een procedure uit §45 UAV-GC 2005 pas aan de orde als vast komt te staan dat Besix in verband met N-inert is gehouden een wijziging door te voeren, maar partijen geen overeenstemming bereiken over de prijs- en planningsconsequenties en verdere voorwaarden. Vraag iii wordt niet (daadwerkelijk) beantwoord door Besix. Heel kort komt het erop neer, stelt zij, dat het mogelijk is om een oplossing te vinden, maar welke oplossing dat is, hangt af van wat partijen willen. Besix verwijst daarbij naar hoofdstuk 11 - alternatieven - van haar akte. 4.113. Het Waterschap begint zijn akte met een meer algemeen betoog, waarin hij opmerkt dat Besix ten onrechte influent en effluent op één hoop veegt. Het Waterschap wijst erop dat STOWA gaat over effluent, terwijl Besix stelt dat zij op basis van verkeerde informatie over de influentsamenstelling geen goed ontwerp heeft kunnen maken en daarom niet kan voldoen aan de effluentvereisten. Dat kan niet één op één worden beweerd. Verder zijn volgens het Waterschap de historische effluentgegevens niet meer relevant bij een volledige herontwikkeling. OON-metingen kennen daarbij een relatief grote mate van onzekerheid. Als 1,5 mg/l de topwaarde is, dan valt 1,7 mg/l binnen het betrouwbaarheidsinterval. Besix is zelfs uitgegaan van een groter betrouwbaarheidsinterval dan 0,2 mg/l. Het Waterschap verwijst naar een passage over robuustheid uit het risicobeheersplan (prod. W-8, §3.1, p.12): “er is rekening gehouden met 6,2 ppm (=mg/l)”. Tot slot stelt het Waterschap dat vordering V van Besix, over het opdragen van VTW 138, onvoldoende bepaald is en daarom moet worden afgewezen. 4.114. Het Waterschap beantwoordt vervolgens de vragen van de rechtbank. Vraag i beantwoordt het Waterschap ontkennend. Een ontwerpwijziging is volgens het Waterschap niet nodig omdat daarvoor geen noodzaak of rechtvaardiging lijkt te bestaan: ook bij een juist beeld van het effluent (1,7 mg/
6. l)had Besix niet anders gehandeld dan zij nu heeft gedaan. Het verschil is immers maar 0,2 mg/l - dat valt binnen de onzekerheidsmarge - en het ontwerp was afgesteld op 6,2 mg/l, dus ruim onder het maximum van 7,0 mg/l. Het werkelijke probleem van Besix is volgens het Waterschap veel groter: de N in het effluent is nu tussen de 11 en 13 mg/l en dat is veel meer dan de toegestane 7 mg/l of de beoogde 6,2 mg/l. Als het daadwerkelijk was neergekomen op 0,2 mg/l dan zou er maximaal 6,4 of 7,2 mg/l uit moeten komen. Vraag ii beantwoordt het Waterschap ook ontkennend. Een afwijking van OON ten opzichte van de ontwerpuitgangspunten heeft hoogstens een minieme invloed op de N-waarde in het effluent en geen enkele invloed op enig ander deel van het functioneren van het RWZI. Op vraag iii antwoordt het Waterschap dat de eis van 7,0 mg/l onverkort gehandhaafd moet blijven. Gezien het voorgaande is een aanpassing niet nodig. Als het al zo zou zijn, dan moet de aanpassing hooguit leiden tot 7,2 mg/l, aldus het Waterschap. 4.115. De rechtbank grijpt vooraleerst terug op ro. I-5.143: “Partijen hebben een discussie over de samenstelling van het influent (ongezuiverd rioolwater dat de RWZI binnenkomt). Deze discussie wordt gevoerd in het licht van de parameters waaraan het effluent (het gezuiverde water dat de RWZI verlaat) moet voldoen. De rechtbank stelt het volgende voorop. Het uitgangspunt van de overeenkomst is dat de RWZI het influent zodanig kan verwerken dat het effluent binnen de overeengekomen kaders blijft. Dit uitgangspunt geldt evenwel niet onverkort. Niet wordt verwacht dat de RWZI ongeacht de samenstelling van het influent aan de effluentvereisten kan voldoen. De RWZI moet zo zijn ontworpen en gebouwd dat deze raad weet met influent waarvan de samenstelling zich ook weer in bepaalde bandbreedtes bevindt. Concreet: als het effluent niet voldoet aan de overeengekomen eisen, dan zijn daarvoor in de basis twee mogelijke oorzaken aan te wijzen: de RWZI is niet goed ontworpen / gebouwd of de samenstelling van de influent ligt dermate ver buiten de bandbreedtes dat de RWZI – ondanks het deugdelijk ontwerp en deugdelijk functioneren – niet kan komen tot effluent dat binnen de overeengekomen kaders blijft.”. 4.116. Partijen zijn het erover eens dat de Vraagspecificatie destijds geen onjuistheden of onvolledigheden bevatte voor wat betreft de hoeveelheid N-inert in het influent. Anders dan ten aanzien van BZV/CZV en OB en P-tot, heeft Besix over N-inert ook niet gesteld dat na gunning sprake bleek van afwijkingen in de samenstelling van het influent. De stelling van Besix over N-inert houdt kort gezegd in dat het Waterschap destijds ten onrechte heeft vermeld dat over N-inert in het effluent geen historische gegevens beschikbaar waren. De rechtbank heeft vastgesteld dat die stelling juist is, en geoordeeld dat deze onjuiste mededeling voor rekening en risico van het Waterschap komt (ro. I-5.170). 4.117. De rechtbank handhaaft dit oordeel, maar komt tot de conclusie dat dit geen grond biedt voor toewijzing - voor wat betreft N-inert - van de vorderingen V en VI van Besix (die zien op het laten opdragen van VTW 138 op kosten van het Waterschap met betaling van een voorschot). Terecht hebben partijen namelijk benadrukt dat de discussie over 0,5-1,5 mg/l versus 1,7 mg/l primair gaat over het effluent. Zoals de rechtbank in haar omkadering van de discussie in ro. I-5.143 al duidelijk heeft gemaakt kan een overschrijding in het effluent langs twee manieren tot stand komen: 1) een dusdanig hoge waarde in het influent dat een deugdelijk ontworpen en functionerende zuivering niet tot het juiste effluent komt, terwijl deze dat bij normale influentwaarden wel zou hebben gekund 2) een niet deugdelijk ontworpen of gebouwde installatie. Waar het om gaat is dat Besix zich verbonden heeft aan de effluenteis van N=7. N=7 gaat om de maximumwaarde in mg/l die alle vormen van stikstof (Ntot) bij elkaar mogen hebben. N-inert is hier een onderdeel van. Tussen partijen staat vast dat de waarde van N=7 op dit moment ruimschoots wordt overschreden. Vast is komen te staan dat dit in ieder geval te wijten is aan het falen van de EssDe®. Dit valt dus onder de tweede oorzaak (een niet deugdelijk ontworpen installatie), wat in beginsel binnen de risicosfeer van Besix valt. Mede in het licht van de betwisting door het Waterschap, heeft Besix te weinig gesteld om te kunnen aannemen dat de oorzaak voor het niet halen van de overeengekomen eis N=7 (deels) is veroorzaakt door het feit dat Besix door toedoen van het Waterschap bij het ontwerp ten onrechte is uitgegaan van de landelijk gemiddelde waarde van N-inert in het effluent (tussen 0,5-1,5 mg/
7. l)en niet van de waarde die voor de RWZI ’s-Hertogenbosch in een STOWA-rapport stond aangegeven (1,7 mg/l). Met andere woorden: het causaal verband op dit punt is niet vast komen te staan. De rechtbank licht dit hierna toe, maar voor Besix heeft het in ieder geval de consequentie dat zij geen aanspraak kan maken op kostenvergoedingen en/of termijnverlengingen. Voor het opdragen van VTW 138 ziet de rechtbank – nog los van het feit dat haar nog niet duidelijk is geworden wat dit dan concreet zou moeten behelzen – gezien het voorgaande geen aanleiding. 4.118. Dat het causaal verband niet is vast komen te staan, ligt aan de omstandigheid dat Besix onvoldoende heeft toegelicht dat en waarom een effluentwaarde N=1,7 significant is. Die waarde verschilt immers slechts 0,2 van de waarde 1,5 mg/l waarmee Besix wel rekening stelt te hebben gehouden. Temeer als de rechtbank dit verschil plaatst in het kader van de opmerking van Besix dat zij een robuust ontwerp heeft gemaakt dat gericht is op een verwijdering tot de lagere waarde van N=6,2, terwijl vereist is een verwijdering tot N=7. Het ontwerp had dit verschil van 0,2 mg/l moeten kunnen opvangen. Ook W+B geeft in haar rapport (prod. B200) aan: “Het is inderdaad van belang om een robuust ontwerp te maken. Hierom worden op allerlei wijzen veiligheidsmarges ingebouwd. Wanneer informatie in den beginne echter niet klopt, terwijl deze informatie wel bestond, wordt automatisch een deel van die marge opgevuld. Kortom, als ontwerp op 6,2 mg N-tot/1 wordt gebaseerd geeft dit voldoende zekerheid om niet-voorziene variaties op te vangen zodat met een hogere mate van zekerheid de te behalen effluenteisen kunnen worden gegarandeerd.”. Hieruit kan de rechtbank niet afleiden dat een afwijking van 0,2 mg/l met betrekking tot de waarde van N-inert in het effluent (ontwerp)wijzigingen met zich mee had moeten brengen en/of zou moeten brengen. 4.119. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het niet aannemelijk geworden dat een historische effluentwaarde OON = 1,7 mg/l in plaats van N = 0,5 tot 1,5 mg/l aanleiding was geweest of moet zijn voor een ontwerpwijziging om te kunnen voldoen aan de eis N=7. De vorderingen V en VI van Besix moeten daarom - voor wat betreft N-inert - worden afgewezen. 4.120. Over vordering VII van Besix heeft de rechtbank eerder beslist dat deze deels toewijsbaar is (ro. I-5.174). De rechtbank ziet reden om daarop terug te komen en deze vordering voor wat betreft N-inert alsnog geheel af te wijzen. Zoals hiervoor ook is overwogen staat immers vast dat de Vraagspecificatie destijds geen onjuistheden of onvolledigheden bevatte over de hoeveelheid N-inert in het influent, en dat er nadien voor wat betreft N-inert ook geen sprake was van een afwijkende influentsamenstelling. De gevraagde verklaring voor recht dat het Waterschap daar verantwoordelijk voor zou zijn, of dat het in zijn risicosfeer zou vallen, heeft daarom voor zover het gaat om N-inert geen betekenis. Over vorderingen 16, 17 en 18 is al beslist (zie ro. I5.175 tot en met 5.177). BZV/CZV 4.121. CZV staat voor chemisch zuurstofverbruik en BZV voor Biochemisch / Biologisch zuurstofverbruik. BZV is een component van CZV (ontleend aan 6.2.2 antwoordakte Waterschap): De verhouding tussen BZV en CZV (BZV/CZV-ratio) geeft een indicatie over de biologische afbreekbaarheid en het zuurstofverbruik (nr. 7.39 dagvaarding). 4.122. De rechtbank wijst terug naar ro. I-5.152 tot en met I-5.155 van het tussenvonnis van 3 augustus 2022 en de daarin besproken rapporten. Op het laatstgenoemde rapport had Besix toentertijd nog niet kunnen reageren. Besix is bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om dit te doen en de rechtbank heeft iedere beslissing aangehouden. 4.123. Besix heeft van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt in haar akte van 26 oktober 2022 (H8). Besix begint met een punt van orde: ze vindt dat zij nu het laatste woord mag hebben ten aanzien van de rapporten en dat het Waterschap nu niet meer mag reageren op dit punt. Besix merkt vervolgens op dat “de maatvoering van het biologische zuiveringsproces (en bijbehorende operationele parameters) in hoge mate afhankelijk is van de samenstelling van het influent [..]”. Besix c.q. W+B signaleert een trend met steeds meer afwijkingen naar boven ten opzichte van de Vraagspecificatie. Ze vergelijkt een actief-slibsysteem met de gekozen EssDe®. Voor een actief slibsysteem is de stijgende trend gunstig, voor EssDe® niet. Besix herhaalt de eerdere conclusies van W+B:
8. a)de feitelijke BZV-vracht in het influent is groter dan aangegeven in de Vraagspecificatie;
9. b)de spreidingskarakteristiek BZV (berekend met interkwartielafstand) is sinds 2014 sterk toegenomen en wijkt af van de Vraagspecificatie;
10. c)de BZV/CZV-verhouding is groter dan in de Vraagspecificatie. Besix brengt een notitie (prod. B-194) in het geding van W+B waarin gereageerd wordt op de laatste notities van het Waterschap. Over
11. a)de BZV-vracht stelt Besix kort gezegd dat deze (ook na 2020) 12% hoger is ten opzichte van de Vraagspecificatie. Over
12. b)de spreidingskarakteristiek van de BZV-vracht zegt Besix samengevat dat zowel de interkwartielafstand als de standaardafwijking inzicht geven in de spreiding van de influentvrachten en daarmee relevant zijn voor het bepalen van de ontwerpuitgangspunten. Over de BZV/CZV-verhouding zegt Besix dat de stellingen van het Waterschap feitelijk zelfstandige betekenis missen omdat deze voortbouwen op de stellingen bij punten
13. a)en b). Op de verdere inhoud van dit rapport komt de rechtbank te spreken bij de beoordeling. Besix benadrukt dat er dus onjuistheden / onvolkomenheden over BZV/CZV in de Vraagspecificatie zijn opgenomen. Dit heeft volgens haar een belangrijke invloed op het ontwerp. De gevolgen dienen voor rekening en risico van het Waterschap te komen, aldus Besix. Besix concludeert dat haar vorderingen V, VI, VII toewijsbaar zijn. 4.124. Het Waterschap reageert in zijn antwoordakte inhoudelijk op de akte van Besix van 26 oktober 2022. Het Waterschap benadrukt dat Besix erkent dat EssDe® niet werkt. Het Waterschap vindt het in dat licht curieus dat Besix stelt schade te hebben geleden ten gevolge van een minieme afwijking van een van de influentparameters. Het Waterschap stelt dat er minder stikstof in het influent zat, dus van een nadelig effect op de EssDe® was geen sprake. Het Waterschap heeft geen innovatief systeem geëist. Over de BZV-vracht stelt het Waterschap dat er geen significante afwijking is ten opzichte van de Vraagspecificatie, te weten tussen de 7 en 12% bij een betrouwbaarheidsinterval van ±11%. Zelfs als er een hogere BZV-vracht zou zijn, dan wordt dit volgens het Waterschap gecompenseerd door een lagere hoeveelheid zwevende stof (met lagere slibproductie tot gevolg). Daarom kan Besix geen schade hebben geleden. Over de spreidingskarakteristiek zegt het Waterschap dat dit gaat over hoe ver verschillende metingen uit elkaar liggen. Hoe verder de punten van elkaar verwijderd zijn, hoe hoger de karakteristiek en hoe dichter bij elkaar, hoe lager. Het Waterschap stelt dat niet kan worden vastgesteld dat er een grotere spreidingskarakteristiek is. Hij betwist dat de door W+B gehanteerde methode van de interkwartielafstand juist is en benadrukt dat de door RHDHV gebruikte methode - ook volgens Besix / W+B - wel juist is. Het Waterschap stelt dat de relatieve standaardafwijking in de periode 2014-2021 minder was dan in de periode 2009-2013. Maar zelfs als de spreidingskarakteristiek groter was dan verwacht, dan had het ontwerp voldoende robuust moeten zijn om dit te ondervangen. Ten aanzien van de verhouding BZV/CZV blijft het Waterschap bij zijn conclusie dat er te weinig gegevens zijn om een deugdelijke conclusie over dit punt te trekken. Het Waterschap geeft aan dat de verhouding niet in de Vraagspecificatie is opgenomen en ook geen factor is bij de procesgaranties. Het Waterschap ziet de relevantie er niet van in. Wat volgens het Waterschap wel duidelijk is, is dat de BZV/CZV-verhouding wel binnen de bandbreedte van de 95% interval is gebleven. Voor zover er sprake is van een gemiddelde stijging, dan betreft dit de stap tussen 0,415 en 0,461. Dit is geen relevante stijging omdat bijvoorbeeld het afvalwater van huishoudens doorgaans een BZV / CZV van 0,5 heeft. 4.125. De rechtbank verwerpt het verweer van Besix op het punt van de goede procesorde. De rechtbank heeft het Waterschap in staat gesteld om te reageren bij antwoordakte. Besix kon op haar beurt ter zitting daarop reageren. 4.126. In de kern komt de discussie over het influent - en dus ook over BZV/CZV - neer op de vraag of het influent zo anders was dan contractueel aangenomen, dat dit een relevante bijdrage heeft geleverd aan het niet halen van de effluenteis. 4.127. De rechtbank oordeelt dat niet is vast komen te staan dat sprake is van een dermate hoge(
14. re)BZV-vracht in het influent (afgezet tegen de waarden in de Vraagspecificatie) dat dit een relevant negatief effect heeft (gehad) op de uitkomst van het zuiveringsproces. Zelfs niet als er op dit punt een afwijking van 12% zou zijn ten opzichte van de Vraagspecificatie. Besix heeft onvoldoende weersproken dat het betrouwbaarheidsinterval van ±11% juist is. Besix c.q. W+B stelt in de eerste plaats dat onduidelijk is hoe het Waterschap aan de ±11% komt, maar lijkt vervolgens wel met een vergelijkbaar percentage te rekenen: 15.192 minus 13.573 = 1.619 / 15.192 x 100 = 10,65% (p. 4|8, prod. B-194). Besix stelt dat de waarde uit de Vraagspecificatie van 13.526 onder de ondergrens van het betrouwbaarheidsinterval van 13.573 ligt. Maar daarmee is nog steeds niet gegeven dat dit een relevante invloed heeft (gehad) op het zuiveringsproces. De rechtbank acht het niet aannemelijk geworden dat een verschil van 1% ten opzichte van de hoogste waarde van het betrouwbaarheidsinterval van 11% daartoe zou leiden. Daarnaast heeft Besix de gestelde positieve invloeden van de lagere hoeveelheden zwevende stof onvoldoende weersproken. 4.128. Evenmin is komen vast te staan dat de spreidingskarakteristiek van de BZV-vracht (dermate) afwijkt van de Vraagspecificatie en/of van dusdanige invloed is geweest dat hierdoor de uitkomst van het zuiveringsproces nadelig is beïnvloed. Dit volgt met name uit de tussen partijen gevoerde discussie over de juiste rekenmethode. Besix gaat uit van de interkwartielafstand en het Waterschap van de standaardafwijking. Besix stelt dat beide methoden juist zijn en het Waterschap dat enkel de door hem gehanteerde methode juist is. Tussen partijen is niet in geschil dat de toepassing van de interkwartielafstand leidt tot het aannemen van een toename in de spreiding, terwijl de toepassing van de standaardafwijking juist leidt tot een afname in de spreiding. Hieruit vloeit voort dat hantering van de (ook voor Besix) acceptabele methode van standaardafwijking tot de vaststelling leidt dat er geen sprake is van een relevante wijziging van de spreidingskarakteristiek van de BZV-vracht ten opzichte van het contract. Daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan het betoog van Besix. 4.129. Tot slot is er ook voor de BZV/CZV-verhouding niet vast komen te staan dat hier sprake is van een relevante toename. Kort gezegd stelt Besix dat een hogere ratio zorgt voor meer zuurstofvraag en -gebruik en dat dit leidt tot meer benodigd reactorvolume en mogelijk zuurstoftekorten met negatieve effecten op de effluentkwaliteit in de vorm van meer stikstof en fosfor. De rechtbank overweegt dat de toegestane stikstofwaarden (N) weliswaar veel hoger zijn dan overeengekomen, maar dat Besix niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit het gevolg is van een afwijkende BZC/CZV-verhouding. In het licht van de betwisting door het Waterschap is niet vast komen te staan dat er een afwijking is ten opzichte van de uit de Vraagspecificatie af te leiden gegevens, en ook niet dat als een dergelijke afwijking moet worden aangenomen, deze significant is. Daarmee is de stelling van het Waterschap dat de verhouding wel binnen de bandbreedte van de 95% betrouwbaarheidsinterval is gebleven, onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Bovendien heeft Besix in het licht van de stelling van het Waterschap dat een stijging van 0,415 naar 0,461 niet relevant is voor de werking van de RWZI omdat huisvuil doorgaans een verhouding van 0,5 kent, haar standpunt niet afdoende onderbouwd. Daarnaast zorgen de conclusies over de BZV-vracht en -spreiding ervoor dat het minder aannemelijk is dat de ratio significant afwijkt. 4.130. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de vorderingen V, VI en VII van Besix - voor zover het gaat om BZV/CZV - zullen worden afwezen. 4.131. Vordering 16 van het Waterschap (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie) zal voor wat betreft BZV/CZV worden afgewezen. De vaststelling in conventie dat Besix onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van relevante onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie op het vlak van BZV/CZV, betekent nog niet dat in reconventie met zekerheid kan worden vastgesteld dat die onjuistheden of onvolledigheden er niet waren. Dat zou nader moeten worden onderzocht, waarbij de bewijslast op het Waterschap zou rusten. Daarbij heeft het Waterschap echter na de afwijzing van de vorderingen van Besix geen belang. 4.132. Vordering 17 van het Waterschap (verklaring voor recht dat Besix aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de (onderzoeken naar
15. de)vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling) is voor wat betreft BZV/CZV toewijsbaar. Volgens vaste rechtspraak zijn de (onderzoeks)kosten die het Waterschap gerechtvaardigd heeft moeten maken in het kader van het door hem gevoerde verweer, toewijsbaar. Hoge Raad 18 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR6164, onder 5.3.2). Dit betekent dat ook vordering 18 van het Waterschap (veroordeling van Besix tot betaling van de in vordering 17 bedoelde schade) in beginsel toewijsbaar is voor wat betreft BZV/CZV. De rechtbank heeft echter nog onvoldoende inzicht in de specifieke onderzoekskosten die al dan niet zijn gemaakt ten behoeve van BZV/ CZV. Het Waterschap krijgt de gelegenheid om deze kosten alsnog op te geven en te onderbouwen. OB en P-tot 4.133. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank beslist dat voor wat betreft OB en P-tot de vorderingen V, VI en VII van Besix en vordering 16 van het Waterschap moeten worden afgewezen (ro. I-5.183.1 en 5.183.2). 4.134. De rechtbank heeft beslist dat vordering 17 van het Waterschap voor wat betreft OB en P-tot zal worden toegewezen, en een beslissing over vordering 18 van het Waterschap aangehouden totdat partijen zich over de schade hebben kunnen uitlaten. 4.135. De rechtbank heeft partijen nog niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten (geen onderdeel van ro. I-5.312) en zal dit alsnog doen in dit vonnis. Legionella (discussiepunt IV) 4.136. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 de volgende beslissingen genomen. 4.137. De rechtbank heeft de omstandigheid dat legionella een serieus probleem is gebleken voor de RWZI aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van §44 UAV-GC 2005 (ro. I-5.84). 4.138. De rechtbank heeft vastgesteld dat in de Vraagspecificatie helemaal geen specificaties in verband met legionella waren opgenomen, zodat ook geen sprake kan zijn van onjuistheden in die Vraagspecificatie. De rechtbank heeft beslist dat vordering IX van Besix daarom moet worden afgewezen en dat vordering 19 van het Waterschap (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie) kan worden toegewezen (ro. I5.86 en 5.87). 4.139. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat legionella geen onvoorziene omstandigheid is die een ontwerpwijziging nodig maakt. Vordering V van Besix moet daarom - voor wat betreft de legionellaproblematiek - worden afgewezen (ro. I-5.90 en 5.91). 4.140. De rechtbank heeft met het oog op de schadevorderingen 20, 21 en 22 van het Waterschap beslist dat Besix in verband met de legionellaproblematiek hooguit aansprakelijk is in verband met de beheersmaatregelen waarvoor Besix verantwoordelijk was (ro. I-5.93). De rechtbank heeft partijen gelegenheid geboden zich over deze schadevorderingen nader uit te laten (ro. I-5.94). Partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt, waarbij Besix eveneens een verzoek heeft gedaan aan de rechtbank om terug te komen op de eerder genomen beslissingen ter zake van haar vordering IX en vordering 19 van het Waterschap. Voordat de rechtbank de schadevorderingen 20 en 21 zal bespreken, zal zij eerst dit verzoek van Besix beoordelen. Verzoek om terug te komen op beslissing over vorderingen IX en 19 4.141. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank beslist om vordering IX van Besix af te wijzen, en vordering 19 van het Waterschap toe te wijzen, omdat in de Vraagspecificatie niets was opgenomen over legionella, en er daarin op dit punt dus ook geen onjuistheden stonden vermeld. 4.142. Besix heeft bezwaar tegen deze beslissing en wijst erop dat de rechtbank (ook) heeft geoordeeld dat legionella een onvoorziene omstandigheid is in de zin van §44 UAV-GC 2005, en dat zij daarom de (algehele) afwijzing van vordering IX niet kan volgen. Die vordering luidt immers: “IX. Voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de aanwezigheid van legionella, althans dat de legionellaproblematiek een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in § 44 UAV-GC, althans in de risicosfeer van het Waterschap valt, en dat het Waterschap aansprakelijk is voor de door Besix c.s. en de Combinatie daardoor geleden schade, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de door Besix c.s. en de Combinatie geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.”. 4.143. Besix kan ook de toewijzing van vordering 19 van het Waterschap niet volgen. Die vordering luidt: “19. Voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Overeenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) ter zake de legionellaproblematiek, die zodanig zijn dat zij Besix c.s. ontslaan van de op haar rustende (ontwerp)verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst om het Werk te realiseren en op te leveren in overeenstemming met hetgeen in de Overeenkomst is bepaald.”. Volgens Besix oordeelt de rechtbank weliswaar dat geen sprake is van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie, maar kan de onvoorziene omstandigheid ter zake legionella wel een belemmering vormen voor de (ontwerp)werkzaamheden en het functioneren van de RWZI. Dit betekent volgens Besix dat enkel het eerste deel van vordering 19 toewijsbaar kan zijn en niet het tweede deel. 4.144. Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de rechtbank niet hoeft terug te komen op de toewijzing van zijn vordering 19 omdat legionella weliswaar als onvoorziene omstandigheid wordt aangemerkt, maar niet een omstandigheid is die een ontwerpwijziging nodig maakt. Over vordering IX van Besix stelt het Waterschap dat deze door de rechtbank terecht is afgewezen. Ook hier geeft hij aan dat ontwerpaanpassingen niet nodig zijn. 4.145. De rechtbank komt deels terug op haar beslissing dat vordering IX van Besix volledig moet worden afgewezen. Het is juist, zoals Besix aanvoert, dat legionella moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van §44 UAV-GC 2005 (zie ro. I-5.84). De met vordering IX gevraagde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar. Besix meent dat ook toewijsbaar is de door haar gevorderde verklaring voor recht dat het Waterschap aansprakelijk is voor schade die Besix lijdt in verband met noodzakelijke aanpassingen van het ontwerp (nr. 4.5 van haar akte). De rechtbank volgt Besix daarin niet. De rechtbank heeft weliswaar geoordeeld dat eventuele aanpassingen van het ontwerp in verband met legionella voor rekening en risico komen van het Waterschap (ro. I-5.84), maar zij heeft ook geoordeeld (bij de beoordeling van vordering V van Besix) dat de legionellaproblematiek geen ontwerpwijziging nodig maakt en dat het Waterschap ook niet om een wijziging heeft gevraagd (ro. I-5.90). Welke (andere) schade Besix zou lijden in verband met legionella, en waar die schade dan uit bestaat, is door Besix niet naar voren gebracht. Daarbij zij opgemerkt dat door partijen contractuele afspraken zijn gemaakt over het recht dat Besix heeft op vergoeding van eventuele extra kosten die zij moet maken in verband met onvoorziene omstandigheden. Besix kan een dergelijke vergoeding bij het Waterschap claimen via de route van §44 UAV-GC 2005. Dat Besix dit in verband met de legionellaproblematiek heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat Besix in verband met legionella recht heeft op schadevergoeding. Dat deel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 4.146. De rechtbank zal niet terugkomen op haar beslissing dat vordering 19 van het Waterschap kan worden toegewezen. Aan Besix kan worden toegegeven dat een onvoorziene omstandigheid zoals legionellaproblematiek ertoe kan leiden dat het ontwerp of de overeenkomst moet worden gewijzigd, waarbij denkbaar is dat bepaalde verplichtingen van Besix wijzigen. Dat volgt ook uit onder meer §44 UAV-GC 2005. Vordering 19 van het Waterschap is echter zo geformuleerd dat deze enkel is gebaseerd op het ontbreken van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake van legionella. De rechtbank heeft al geoordeeld dat daarvan geen sprake is omdat er in de Vraagspecificatie helemaal niets is bepaald over legionella. Dit betekent dat vordering 19 van het Waterschap toewijsbaar is, ook het tweede deel daarvan, waarbij de rechtbank wel opmerkt dat toewijzing van vordering 19 het Waterschap niet vrijwaart van de gevolgen van eventuele andere aanspraken die Besix kan hebben omdat sprake is van een onvoorziene omstandigheid. De schadevorderingen van het Waterschap in verband met legionella 4.147. Na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 hebben partijen zich uitgelaten over de schadevorderingen 20, 21 en 22 van het Waterschap. Het debat tussen partijen ziet in de eerste plaats op de vraag op wie (de verantwoordelijkheid voor) het beheer rust. Daarnaast zijn partijen het er niet over eens of de door het Waterschap getroffen maatregelen, waarvoor hij een vergoeding vordert, als beheersmaatregelen kwalificeren. Op wie rust (de verantwoordelijkheid voor) het beheer? 4.148. Besix stelt zich op het standpunt dat zij voor slechts een beperkte periode en in beperkte mate het beheer heeft gevoerd, te weten alleen over de nieuwe onderdelen, en enkel gedurende de bouw- en renovatiefase. Zij verwijst daarvoor naar wat over het beheer is bepaald in het Algemeen werkplan keuren, testen en opstart, versie 5.0 van 3 mei 2018 (prod. B-176). Concreet stelt Besix dat de DEMON®-installatie op 22 november 2017 in beheer aan het Waterschap is overgedragen (prod. B-177). De problemen met legionella kwamen pas medio 2018 naar voren en pas in december 2018 werd er tot actie gemaand. Toen heeft Besix uit coulance het beheer overgenomen en per oktober 2019 weer teruggegeven (prod. B-177). Besix stelt dat zij ter zake de legionellaproblematiek geen beheersverantwoordelijkheid had. 4.149. Het Waterschap betwist dit. Hij stelt dat de beheersverantwoordelijkheid tot het moment van oplevering van het Werk (en dat is nog niet gebeurd) op Besix rust en heeft daartoe verwezen naar een aantal bepalingen uit de contractdocumentatie. Volgens het Waterschap gaat de door Besix aangehaalde overdracht van het beheer enkel om de feitelijke uitvoering daarvan. 4.150. De rechtbank stelt het Waterschap op dit punt in het gelijk en overweegt daartoe het volgende. 4.151. Zoals de rechtbank eerder heeft vastgesteld (ro. I-5.83) heeft Besix bij de mondelinge behandeling van 22 maart 2022 erkend dat de kosten voor het afdekken van de tank op grond van artikel 3.1 van de basisovereenkomst voor rekening komen van Besix als beheerder. In artikel 3.1 staat dat Besix het Werk zal realiseren overeenkomstig het bepaalde in de daar opgesomde contractdocumenten. Een van de in artikel 3.1 van de basisovereenkomst genoemde documenten is de Vraagspecificatie. 4.152. In Deel 0, par. 4.2 van de Vraagspecificatie staat: “4.2 Soorten werkzaamheden De Werkzaamheden binnen het kader van de overeenkomst bestaan op hoofdlijnen uit onderstaande onderdelen. (…)  Beheer, onderhoud en instandhouding van rwzi ’s-Hertogenbosch tot aan de (deel)acceptatie(s).  Beheer, Onderhouden en instandhouding van rwzi ’s-Hertogenbosch in de onderhoudsperiode.” In deel 2, par. 5.2 van de Vraagspecificatie staat: “5.2 Uitvoeren Uitvoeren valt uiteen in de volgende deelprocessen:  realiseren objecten;  uitvoeren van beheer en onderhoud;” In deel 2, par. 5.2.2 van de Vraagspecificatie staat: “5.2.2 Uitvoeren beheer en onderhoud tijdens de uitvoeringsfase en onderhoudstermijn Doelstelling Het onderhouden en beheren van gerealiseerde en in gebruik genomen Objecten gedurende de uitvoeringsperiode en onderhoudstermijn. Werkzaamheden De Opdrachtnemer dient de volgende activiteiten uit te voeren: • (…); • (…); • verzorgen tijdelijk beheer; • het trainen van het personeel van de Opdrachtgever. Proceseisen Opstellen beheer en onderhoudsplan De Opdrachtnemer dient een beheer- en onderhoudsplan op te stellen voor het beheer en onderhoud van alle gerealiseerde objecten tijdens de uitvoeringsperiode en onderhoudstermijn. (…) Verzorgen tijdelijk beheer De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor tijdelijk beheer (gedurende de uitvoeringsfase van af het moment dat de Objecten in gebruik worden genomen door de Opdrachtnemer tot einde onderhouds- en garantieperiode ) van alle Objecten. De Opdrachtgever kan in goed overleg beheer- en onderhoudstaken doen. Zie bijlage 38 voor meer details.” 4.153. De rechtbank verwijst naar artikel 13 van de basisovereenkomst waarin de onderhouds- en garantietermijnen zijn bepaald. Het uitgangspunt is 12 maanden na oplevering van het Werk als geheel. 4.154. In bijlage 38, bedoeld in het hiervoor aangehaalde artikel 5.2.2 van deel 2 van de Vraagspecificatie, staat: "Na een succesvolle proefperiode van 45 dagen volgt handover 1. De toekomstige beheerder en onderhouder van de Opdrachtgever ontvangen een onderhoudsinstructie en leren de installatie kennen. De restpunten worden aan het einde van de proefperiode vastgesteld en een datum waarop deze opgelost dienen te zijn. De opdrachtgever kan in goed overleg beheer en onderhoudstaken doen, maar de verantwoording blijft bij de Opdrachtnemer. Nadat de restpunten zijn opgelost en de betreffende installatie(-
16. s)goed heeft (hebben) gedraaid volgt handover 2. De Opdrachtgever neemt dan het beheer (en eventueel onderhoud) over van dat deel van het werk. Nadat de laatste handover 2 is gedaan start pas de onderhoudstermijn en de garantieperiode van het gehele systeem. Gedurende deze onderhoudstermijn blijft de Opdrachtnemer dus verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud in verband met het aantonen van de garantiewaardes.” 4.155. Door Besix is een beroep gedaan op het Algemeen werkplan keuren, testen en opstart, versie 5.0 van 3 mei 2018 (prod. B-176). Hierin wordt in paragraaf 1.4 onder meer verwezen naar de hiervoor aangehaalde Vraagspecificatie deel 2 en bijlage 38 als van toepassing zijnde contractdocumenten. In paragraaf 9 van dit werkplan, met de titel “proefperiode en meetjaar”, staat: “Nadat alle hoofdobjecten gereed zijn en de restpunten zijn opgelost start de proefperiode. Na een succesvolle proefperiode van 45 dagen start het meetjaar. Gedurende het meetjaar zal het beheer van de zuivering door Beheer worden uitgevoerd, maar blijft ON [rechtbank: Opdrachtnemer] hiervoor verantwoordelijk in verband met het aantonen van de garantiewaardes (EMVI). (…)” 4.156. De rechtbank is van oordeel dat uit de hiervoor aangehaalde passages volgt dat totdat het Werk is opgeleverd en de onderhouds- en garantietermijn is verstreken, de beheersverantwoordelijkheid in beginsel bij Besix ligt. Dit is ook het geval als het beheer feitelijk al door het Waterschap wordt uitgevoerd. Zijn de door het Waterschap getroffen maatregelen aan te merken als beheersmaatregelen? 4.157. Partijen twisten over de vraag of de maatregelen die het Waterschap heeft getroffen, en waarvoor hij een vergoeding vordert, als beheersmaatregelen zijn aan te merken. 4.158. Het Waterschap stelt dat er geen sluitende juridische definitie is van het begrip beheersmaatregel, maar dat er over het algemeen onder wordt verstaan: de maatregelen die worden genomen om risico's te beheersen. Verder wijst het Waterschap naar de Handreiking legionellapreventie in biologische afvalwaterzuiveringsinstallaties van de KWR (de KWR-handreiking) waarin staat: "beheersmaatregelen zijn gericht op het beheersen van de groei en/of verspreiding van legionellabacteriën vanuit de AWI.”. 4.159. Het Waterschap stelt dat in de KWR-handreiking meerdere maatregelen worden genoemd, die het Waterschap op eigen kosten heeft toegepast: een drielaags ballenafdekking; een afdodingsinstallatie; een nieuwe warmtewisselaar voor temperatuurbeheersing. 4.160. Ad
17. a)Het Waterschap stelt dat de drijvende drielaags ballendekking die hij heeft toegepast op het beluchtingsbassin van de DEMON®-installatie noodzakelijk was omdat de hexagonafdekking van Besix niet voldeed. Deze dreef namelijk uiteen door luchtbellen van de beluchtingstank. De kosten bedragen volgens het Waterschap € 33.520,-. 4.161. Ad
18. b)Het Waterschap stelt dat hij onderzoek heeft gedaan naar een chemische afdodingsinstallatie, daartoe een tijdelijke installatie heeft aangebracht, en (bij bewezen effectiviteit) een permanente installatie heeft laten aanbrengen. De installatie past hypochloriet toe om legionella in het effluent vanuit de DEMON®-installatie af te doden. Het Waterschap vordert € 669.532,73 voor de daarmee gepaard gaande kosten. 4.162. Ad
19. c)Het Waterschap merkt eerst op dat rechtsoverweging I-5.95 een onjuistheid bevat - waarover hierna meer bij de beoordeling - en stelt dat het verlagen van de temperatuur middels een warmtewisselaar een effectieve manier is om de groei en verspreiding van legionella te beheersen. Hij geeft aan dat hij met Besix een discussie had over het functioneren van de door Besix aangebrachte centraatkoeler (een warmtewisselaar om het centraat vanuit de slibgisting, dat dient als voeding voor het DEMON®-proces, af te koelen van 52 °C naar maximaal 30 °C). Volgens het Waterschap werkte deze niet naar behoren. Na meerdere sommaties heeft het Waterschap zelf een nieuwe warmtewisselaar laten installeren waarmee de temperatuur in de DEMON®-installatie kan worden beheerst tot maximaal 30 °C en de groei van legionella wordt verminderd. Het Waterschap vordert in verband hiermee een bedrag van € 232.992,35. 4.163. Besix betwist de door het Waterschap gehanteerde uitleg van beheersmaatregelen. Zij betwist ook de validiteit van de KWR-handreiking. Zij wijst erop dat de eerste versie van die handreiking uit 2022 stamt (dus van na het moment waarop maatregelen tegen legionella moesten worden genomen) en nog omgeven is met onzekerheden. Besix stelt dat beheersmaatregelen de maatregelen zijn die zij als beheerder op grond van de basisovereenkomst moet treffen. Behee