ECLI:NL:RBOVE:2014:6748

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/138604 / HA ZA 13-198 Vonnis in hoofdzaak van 24 december 2014 in de zaak van 1. de naamloze vennootschap AMLIN EUROPE N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amstelveen, 2. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, 3. de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, 4. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage, eiseressen, procesadvocaat mr. J.T. Fuller te Zwolle, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] , gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], gedaagde, advocaat mr. J.H. Tuit te Almere, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMICON B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Wanroij, gedaagde, procesadvocaat mr. D. Meulenberg te Zwolle, Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Verzekeraars genoemd worden. Afzonderlijk zullen zij worden aangeduid als Amlin Europe, Delta Lloyd, Allianz en Aegon. Gedaagden zullen [B] en Smicon genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in het incident van 9 oktober 2013 en het aanvullend vonnis in incident van 23 oktober 2013, waarin de oproeping in vrijwaring van [B] en [B] Staalbouw B.V. is toegestaan de conclusie van antwoord aan de zijde van [B] met producties de conclusie van antwoord aan de zijde van Smicon met producties de conclusie van repliek, tevens akte vermindering van eis met producties de conclusie van dupliek aan de zijde van [B] met producties de conclusie van dupliek aan de zijde van Smicon met producties de akte uitlaten producties aan de zijde van Verzekeraars de producties 20 en 21 aan de zijde van Smicon, ontvangen op 7 oktober 2014 de producties 21 en 22 aan de zijde van [B], ontvangen op 20 oktober 2014 de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen. 1.2. De vrijwaringsprocedure is aangehouden in afwachting van deze procedure. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. [A] (hierna: [A]) heeft in of omstreeks maart 2009 opdracht gegeven aan [B] tot ontwikkeling en bouw van een silopark aan de Haatlandhaven 22 te Kampen, bestaande uit vijf silo’s. Onderdeel van de overeenkomst was onder meer het aanbrengen van electro mixers in de silo’s. 2.2. [B] dan wel [B] Staalbouw B.V. heeft Smicon opdracht gegeven om de mixers te leveren en aan te brengen in de silo’s. 2.3. De silo’s zijn in oktober 2009 opgeleverd door [B] aan [A]. 2.4. Triferto B.V. (hierna: Triferto) houdt zich onder meer bezig met de import, export en opslag van kunstmeststoffen. Zij heeft met [A] een huurovereenkomst gesloten voor de huur van drie van voornoemde silo’s (genummerd 3 tot en met 5) voor de periode van 1 juli 2009 tot en met 30 juli 2019. 2.5. Op 16 december 2009 heeft Triferto 1100 ton Ammoniumnitraat-ureumoplossing 305 N (hierna: urean) in silo 3 opgeslagen. Op 18 december 2009 werd een lading urean gelost vanuit het schip Kralingen in silo 3. Tijdens het lossen is silo 3 bezweken en in elkaar gestort. Als gevolg daarvan zijn de silo’s 2 en 4 eveneens beschadigd geraakt en is urean uit silo’s 3 en 4 gestroomd. Het grootste deel van de urean is in het milieu terecht gekomen. 2.6. Triferto heeft met Verzekeraars een transport/verblijfsverzekering afgesloten. Daarnaast heeft Triferto met Amlin Europe een AVB-verzekering afgesloten. Een expert van Cunningham Lindsey, ing. W. Kingma, heeft op verzoek van Verzekeraars drie schaderapporten opgesteld. Rapport I dateert van 30 december 2009 en rapport II van 12 februari 2010. De schade aan de verloren urean is in rapport III d.d. 1 april 2010 vastgesteld op € 536.588,96. De bereddingskosten zijn berekend op € 28.773,00 en de misgelopen winst is geschat op € 53.658,90. Dit resulteert in een totaalbedrag van € 615.528,86, welk bedrag Verzekeraars met aftrek van een bedrag van € 2.500,00 wegens eigen risico aan Triferto hebben uitgekeerd. 2.7. Op verzoek van [A] heeft Stork FDO Inoteq (hierna: Stork) onderzoek gedaan naar het instorten van de silo. In het rapport van Stork van 6 juli 2010 is onder meer het volgende opgenomen: Stork was requested by Brokking Beheer to perform the investigation on behalf of all involved parties. (…) On basis of the above executed investigations (part 1 of scope of work) the silo failed due to an insufficient construction of the flange connection of the mixer. It is recommended redesigning this connection. This applies to all silos at the site of [A] at Kampen. Also the other fitting connections such as in- and outlet of the silos should be recalculated and probably redesigned. 2.8. Op verzoek van de verzekeraar van Smicon heeft TNO eveneens onderzoek gedaan naar de oorzaak van het instorten van de silo. In het rapport van 25 oktober 2011 concludeert TNO: Op basis van de foto’s alsmede de rapportage van Stork en de hierboven weergegeven aanvullende berekeningen is de meest waarschijnlijke primaire oorzaak van bezwijken het bezwijken van de silo wand bij de vulopening. (…) De oorzaak volgens Stork kan rekentechnisch niet volledig worden uitgesloten, maar komt niet overeen met het schadebeeld in de foto’s. 2.9. Verzekeraars hebben Smicon en [B] op respectievelijk 23 oktober 2012 en 8 februari 2013 aansprakelijk gesteld voor de door Triferto geleden schade en gesommeerd om tot betaling daarvan over te gaan. 2.10. [B] heeft Smicon aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade en haar bij dagvaarding van 9 februari 2012 in rechte betrokken. Deze zaak is aanhangig bij de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s Hertogenbosch onder zaaknummer 243531 / HA ZA 12‑180. In die procedure heeft de rechtbank Oost-Brabant een gerechtsdeskundige benoemd, prof. ir. H.H. Snijder (hierna: Snijder). In zijn concept-rapport van 31 maart 2014 beantwoordt Snijder de vragen van de rechtbank Oost-Brabant als volgt: De oorzaak van de calamiteit, het bezwijken van silo 3, kan niet eenduidig worden vastgesteld. De oorzaak kan zijn gelegen in zowel de boutverbinding waarmee de mixer aan de silowand is bevestigd als in de boutverbinding waarmee de vulopening aan de silowand is bevestigd. Bij de mixer hebben mogelijk ongelijkmatige spanningsverdelingen een rol gespeeld; bij de vulopening heeft daarnaast ook een lokale overdruk ten gevolge van het vullen van de silo bijgedragen aan de oorzaak. Het ‘onjuist monteren van de ten processe bedoelde mixer’ in de zin van een verkeerde uitvoering van de montageactiviteit zelf heeft zo niet geen, dan wel een ondergeschikte rol gespeeld. De oorzaak van de calamiteit is gelegen in ontwerp en berekening van de genoemde boutverbindingen, niet in de montage hiervan. (…) Het is onmogelijk aan te geven welke van de twee genoemde meest waarschijnlijk oorzaken prevaleert. Dat maakt dat beide oorzaken naar mijn mening een waarschijnlijkheid hebben van 50%. In het definitieve rapport van 1 juni 2014 heeft Snijder zijn conclusie gewijzigd: (…) Het bezwijken van de silo geïnitieerd door het bezwijken van de verbinding van de mixer ligt meer voor de hand dan door het bezwijken van de verbinding van de vulopening. (…) Gebaseerd op bezwijkberekeningen van de silo als geheel en de mate waarin: de verbindingen kritisch zijn; de bezwijkpatronen van de verbindingen overeenkomen met de verbindingsberekeningen; het ‘overall’ schadebeeld wordt verklaard; is de oorzaak van het bezwijken van de silo gelegen in: het falen van de verbinding van de mixer met een waarschijnlijkheid van 80%; het falen van de verbinding van de vulopening met een waarschijnlijkheid van 20%. 3Het geschil 3.1. Verzekeraars vorderen – samengevat en na akte vermindering van eis – hoofdelijke veroordeling van [B] en Smicon tot betaling van € 631.705,05, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.500,00. Tevens vorderen zij een verklaring voor recht dat [B] en Smicon hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Amlin Europe voor al hetgeen Amlin Europe op basis van de AVB-verzekering dient te betalen aan Triferto in verband met het incident met de silo’s op 18 december 2009. Ten slotte vordert zij de veroordeling van [B] en Smicon in de proceskosten en de nakosten. 3.2. [B] en Smicon voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling Onrechtmatige daad 4.1. Verzekeraars stellen zich – kort gezegd – primair op het standpunt dat sprake is van een onrechtmatige daad van [B] en Smicon wegens inbreuk op haar eigendomsrecht (de urean die in de betreffende silo’s was opgeslagen). Subsidiair stellen Verzekeraars dat de onjuiste constructie van de mixers in de silo - zoals uit de deskundigenonderzoeken is gebleken - wanprestatie oplevert aan de zijde van [B] en Smicon, nu daardoor de betreffende silo is bezweken. [B] als hoofdaannemer en Smicon als onderaannemer zijn volgens Verzekeraars tekortgeschoten in haar verplichting om (de mixers

1. in)de silo’s deugdelijk op te leveren aan [A]. Volgens Verzekeraars levert dit jegens Triferto als huurder van de silo’s een onrechtmatige daad op wegens een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt van zowel [B] als Smicon. Zij baseert zich daartoe op jurisprudentie van de Hoge Raad (24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, hierna: Vleesmeesters/Alog). 4.2. [B] en Smicon betwisten – kort gezegd – dat de door Verzekeraars gestelde gedragingen een onrechtmatige daad wegens inbreuk op het eigendomsrecht oplevert. Voorts betwisten [B] en Smicon om diverse redenen dat sprake is van wanprestatie. Bovendien betwisten zij dat een eventuele wanprestatie ten aanzien van de bouw van de silo’s dan wel het aanbrengen van de mixers zou kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens Triferto. Volgens [B] en Smicon wordt niet voldaan aan de vereisten zoals genoemd door de Hoge Raad. 4.3. De rechtbank zal, gelet op hetgeen partijen in deze procedure met name verdeeld houdt en gelet op voornoemde procedure bij de rechtbank Oost-Brabant, allereerst een oordeel geven over de vraag of de door Verzekeraars gestelde wanprestatie aan de zijde van [B] en Smicon kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens Triferto, de huurder van de silo’s. Daarbij zullen de vragen of sprake is geweest van wanprestatie en wie deze heeft gepleegd, (vooreerst) in het midden worden gelaten. Inbreuk op eigendomsrecht 4.4. De rechtbank oordeelt ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad wegens inbreuk op het eigendomsrecht van Triferto als volgt. De stelling van Verzekeraars dat [B] en Smicon een ondeugdelijke (mixer in
2. de)silo hebben opgeleverd aan [A] als gevolg waarvan de silo is ingestort en Triferto schade heeft geleden aan het in de silo’s opgeslagen urean, kan zonder nadere toelichting niet tot het oordeel leiden dat daarmee sprake is van inbreuk op het eigendomsrecht van Triferto, die de silo huurt. Door Smicon is terecht als verweer aangevoerd dat een gedraging niet onrechtmatig is om de enkele reden dat zij zaaksbeschadiging als voorzienbaar gevolg heeft. Het was aan Verzekeraars om bijkomende omstandigheden aan te voeren, hetgeen zij heeft nagelaten. Handelen in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid 4.5. Voorts komt de vraag aan de orde of [B] en Smicon in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid hebben gehandeld jegens Triferto indien en voorzover zal komen vast te staan dat zij tekort zijn geschoten in hun verplichtingen jegens [A]. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan opleveren: “Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.” (Vleesmeesters/Alog en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, Wierts/Visseren). 4.6. De rechtbank oordeelt als volgt. Ter zitting hebben Verzekeraars naar voren gebracht dat wanprestatie jegens [A] leidt tot een onrechtmatige daad jegens de gebruiker Triferto, alsmede dat daarvoor geen bijkomende omstandigheden zijn vereist. Als een ander dan Triferto de silo’s zou hebben gehuurd, dan zouden [B] en Smicon eveneens aansprakelijk zijn, aldus Verzekeraars. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat Verzekeraars van een verkeerd uitgangspunt uitgaan. Anders dan Verzekeraars betogen, levert een (mogelijke) wanprestatie van [B] en Smicon jegens [A] gelet op voornoemde jurisprudentie op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens Triferto op. Het had dan ook op de weg van Verzekeraars gelegen om voldoende te stellen en te onderbouwen dat in het onderhavige geval sprake is van dusdanig nauw betrokken belangen van Triferto bij de overeenkomst dat wanprestatie onder de gegeven omstandigheden tevens een onrechtmatige daad jegens Triferto oplevert. Hetgeen door Verzekeraars daartoe is gesteld is onvoldoende. Volgens Verzekeraars behoorden [B] en Smicon als professionele partijen te weten dat [A] de silo zou verhuren en is niet relevant wie de gebruiker zou zijn. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet gelden als een bijzondere omstandigheid die dient te leiden tot de conclusie dat de belangen van Triferto nauw betrokken waren bij de overeenkomst. Het enkele feit dat Triferto belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst is daarvoor onvoldoende. De stelling van Verzekeraars dat Triferto enerzijds en [B] en Smicon anderzijds nimmer contact hebben gehad vóór het incident bevestigt de conclusie dat geen sprake is van nauw betrokken belangen. Het ontbreken van contact maakt juist dat door [B] en Smicon op geen enkele wijze vertrouwen is of kan zijn gewekt bij Triferto, waaraan Triferto rechten kan ontlenen. 4.7. De door Verzekeraars aangehaalde uitspraken inzake ‘kabel en leiding-zaken’, zoals het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013: BZ6970), leiden niet tot een ander oordeel. In die zaken maakte de grondroerder melding van voorgenomen graafwerkzaamheden door middel van een KLIC-melding voor een bepaald geografisch gebied. In die gevallen is de kabelbeheerder aangemerkt als een derde wiens belangen nauw betrokken waren bij de overeenkomst, omdat het KLIC-traject er op is gericht om schade voor een kabelbeheerder te voorkomen. In het onderhavige geval is van een dergelijke relatie geen sprake geweest. 4.8. Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat Triferto niet een dusdanig nauw betrokken belang had bij de aannemingsovereenkomst voor de silo’s dat wanprestatie jegens [A] tevens een onrechtmatige daad jegens Triferto oplevert. Aan de beoordeling van de vraag of en onder welke omstandigheden [B] en Smicon de belangen van Triferto had behoren te ontzien, komt de rechtbank niet toe. De gevorderde schadevergoeding en de verklaring voor recht zullen aldus worden afgewezen. Aan de bespreking van de overige verweren, zoals de vraag of [B] dan wel Smicon tekort geschoten zijn in hun verplichtingen, komt de rechtbank evenmin toe. Proceskosten 4.9. Verzekeraars zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4.10. De kosten aan de zijde van zowel [B] als Smicon worden begroot op: - griffierecht 3.715,00 - salaris advocaat 10.320,00 (4,0 punten × tarief € 2.580,00) Totaal € 14.035,00. 5De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van Verzekeraars af; 5.2. veroordeelt Verzekeraars in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 14.035,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt Verzekeraars in de proceskosten, aan de zijde van Smicon tot op heden begroot op € 14.035,00; 5.4. veroordeelt Verzekeraars in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [B], begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Verzekeraars niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. J.N. Bartels en mr. S.J.S. Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2014.