ECLI:NL:RBOVE:2015:1448

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer : 3843645 EJ VERZ 15-50 Beschikking van de kantonrechter d.d. 19 maart 2015 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Takko Nederland B.V. gevestigd en kantoorhoudende te Oldenzaal verzoekster hierna te noemen: Takko gemachtigde: mr. E.F.M. van der Biesen advocaat te Enschede tegen [verweerster] wonende te [woonplaats] verweerster hierna te noemen: [verweerster] gemachtigde: mr. E. Nijhoff advocaat te Almelo 1procedure 1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 10 februari 2015, vraagt Takko de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden, voor zover deze nog mocht bestaan. 1.2 [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. 1.3 Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van donderdag 5 maart 2015, waarbij Takko is verschenen bij mw. [D], HR Manager Benelux, bijgestaan door mr. Van den Biesen, en [verweerster], vergezeld van mr. Nijhoff Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling weergegeven aan de hand van een pleitnota. Van het verhandelde ter terechtzitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. 1.4 Beschikking is bepaald op heden. 2feiten 2.1 Bij de beoordeling wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of erkend. 2.2 [verweerster] is vanaf 11 mei 2009 in dienst getreden bij Takko en is werkzaam als teamleidster in het filiaal Oldenzaal, laatstelijk tegen een loon van € 1.872,03 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. 2.3 Takko heeft een team van revisoren in dienst die getraind zijn in het natrekken van onregelmatigheden. ´Rivisorin [G]´ heeft een rapportage -in de Duitse taal- opgesteld, waarin onder meer het navolgde wordt opgemerkt, voor zover hier van belang: […. .] Datum Klärungsgespräch 26.01.2015 Manipulationsart(en) Verdacht auf Retourenmanipulation: jeweiliger Wert 4 Belege/ 12 Artikel #03882 vom 12.07.13 29,38 € #04396 vom 16.07.13 39,95 € #11497 vom 05.09.13 19,99 € #12298 vom 12.09.13 79,96 € Besondere Merkmale - Alle Retouren haben eine vollständige Inventurdifferenz - Bei zwei Belegen ( #04329 und #12298) wurde der Kaufbon doppelt verwendet. - Es ist deutlich zu erkennen, dass die Kaufbons von den Originalretouren abgelöst wurden. - Die Kundenunterschriften zwischen Originalretoure und manipulierterRetoure weichen stark voneinander ab. - Das Anschriftenfeld der Retoure #04329 wurde von der Originalretoure #03882 vom 12.07.13 falsch abgeschrieben. Manipulationszeitraum 12.07.2013 – 12.09.2013 [… .] Besonderheiten/ Fr. [verweerster] leugnete Retouren manipuliert zu haben, Sie Klärungsgespräch/Verlauf war sehr aufgebracht und konnte die Abffälichkeiten bei den Retouren nicht erklären. [… .] Disziplinarische Fr. [verweerster] wurde fristlose Kündigung, aufgrund des Maßnahmen starken Verdachtes auf Retourenmanipulation, ausgesprochen. [… .] 2.4 Takko heeft [verweerster] bij brief van 26 januari 2015 op staande voet ontslagen. Takko geeft in deze brief het navolgende aan, voor zover hier van belang: Middels deze brief bevestigen wij het gesprek dat u op maandag 26 januari 2015, heeft gehad met mevrouw [G] [ktr.: en mevrouw [D]], waarin u is medegedeeld dat u met onmiddellijke ingang op 26 januari 2015 op staande voet bent ontslagen. Naar aanleiding van de inventarisatie van donderdag 22 januari 2015, zijn opvallend heden in de retouren ontdekt door mevrouw [G]. Na onderzoek is gebleken dat er artikelen retour zijn geslagen zonder dat deze artikelen retour zijn gekomen. Deze artikelen ontbraken dan ook op de balans. Het geld van deze retour geslagen artikelen is verdwenen. Deze retouren zijn allemaal gedaan op uw naam en daarom bent hier op maandag 26 januari 2015 mee geconfronteerd. Wij hebben aangegeven dat wij uw handelen absoluut niet kunnen accepteren. De hierboven beschreven situatie vormt voor ons een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW op grond waarvan wij uw arbeidsovereenkomst per direct beëindigd hebben. [… .] 2.5 [verweerster] heeft bij brief van 27 januari 2015 zich beroepen op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag op staande voet en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van haar werkzaamheden. 3verzoek 3.1 Takko verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze na 26 januari 2015 is blijven bestaan, per de vroegst mogelijke datum voorwaardelijk te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit primair en subsidiair een dringende reden, meer subsidiair een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van enige ontbindingsvergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de kosten. 3.2 Takko voert daartoe aan dat zij een team van revisoren in dienst heeft die getraind zijn in het natrekken van onregelmatigheden. Uit een onderzoek op 30 december 2014 bleek dat bij [verweerster] meerdere onregelmatigheden naar voren kwamen. Een nader onderzoek door een gespecialiseerde Store Auditor bracht aan het licht dat [verweerster] meerdere keren heeft gefraudeerd met het retourneren van artikelen. Er zijn door haar artikelen retour geslagen zonder dat deze artikelen daadwerkelijk zijn teruggebracht. Een en ander blijkt uit het feit dat deze artikelen niet waren terug te vinden op de balans en zich dus niet in de voorraad van de winkel bevonden. Er was op de betreffende dagen geen kasverschil. Dit betekent dat voor de zogenaamde geretourneerde artikelen geld uit de kassa is gehaald. [verweerster] was op dat moment ingelogd in de kassa en heeft de retouren afgetekend. Voorts zijn op de retouren bij dezelfde klanten verschillende handschriften, handtekeningen, foutieve adressen andere onregelmatigheden aangetroffen. [verweerster] heeft geld verduisterd en is het vertrouwen van Takko onwaardig geworden. Takko is van mening dat als gevolg van deze constateringen van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst, mocht hiervan nog steeds sprake zijn, te laten voortduren. Het dienstverband dient op zo kort mogelijke termijn te worden ontbonden op grond van een dringende reden. Subsidiair stelt Takko dat [verweerster] zich bedrijfsinformatie heeft toegeëigend, te weten alle planningen vanaf mei 2014 tot en met november 2014, hetgeen alleen al een reden tot ontslag op staande voet geeft. [verweerster] kan reageren op deze beschuldiging, waarna [verweerster] alhier ter terechtzitting opnieuw op staande voet wordt ontslagen, voor zover er nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Voor zover de handelwijze van [verweerster] door de kantonrechter niet als een dringende reden wordt beschouwd, verzoekt Takko meer subsidiair de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, te ontbinden wegens gewijzigde omstandigheden bestaande uit een vertrouwensbreuk van de zijde van Takko jegens [verweerster]. Van Takko valt niet langer te verwachten dat zij een teamleidster, die meerdere malen retourbonnen vervalst en geld uit de kas haalt voor artikelen die niet retour zijn gebracht, in dienst houdt. In zo’n situatie is het toekennen van enige vergoeding niet aan de orde. 4verweer 4.1 [verweerster] verweert zich tegen het verzoek van Takko om het tussen partijen bestaande dienstverband te beëindigen. [verweerster] voert daartoe aan dat er jaarlijks in de winkel een balans wordt opgemaakt en dat deze wordt gecontroleerd door revisoren van Takko. [verweerster] stelt dat zij vanaf 2011 goede beoordelingen heeft gekregen bij de financiële afsluiting van het jaar. Het jaar 2013 was reeds beoordeeld en goed bevonden. De administratie wordt dan verzegeld en opgeslagen in het archief. [verweerster] is er van overtuigd dat Takko bewust is gaan zoeken en dat er geen sprake is van een reguliere controle. Takko doet het voorkomen alsof jaarlijks bij het balansen sprake is van een sluitende administratie. Takko heeft veel last van winkeldiefstal. Zo blijkt uit de financiële beoordelingen in het jaar 2011/2012 dat er 626 artikelen, in het jaar 2012/2013 316 artikelen en in het jaar 2013/2014 231 artikelen ontbraken. Deze artikelen zouden volgens de administratie wel in de winkel aanwezig moeten zijn, maar zijn tijdens het balansen niet aangetroffen. Het verslag van Store Auditor [G] [zie 2.3] zegt in feite niets. Blijkens dit rapport zijn een aantal door [verweerster] geretourneerde artikelen niet aangetroffen tijdens het balansen op 7 oktober

1. Vervolgens trekt Takko de onjuiste conclusie dat de artikelen dan in het geheel niet zijn teruggebracht en [verweerster] het geld uit de kassa zou hebben gehaald. [verweerster] stelt dat goed mogelijk is dat de geretourneerde artikelen wel degelijk in de winkel hebben gehangen maar dat deze artikelen in de maanden daarna zijn gestolen. Takko gaat er volledig aan voorbij dat onder voornoemde 231 artikelen ook de artikelen kunnen zitten die door [verweerster] zijn geretourneerd. Takko betwist uitdrukkelijk dat zij de retourbonnen heeft gemanipuleerd. [verweerster] heeft getracht in contact te komen met klanten die in 2013 de artikelen retour hebben gedaan. Het is haar gelukt, na anderhalf jaar, één van de vier klanten: [X], te traceren. [verweerster] verwijst naar de door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [X]. Daar waar Takko stelt dat de op de retourbon voorkomende handtekening niet afkomstig zou zijn van [X], blijkt uit genoemde verklaring het tegendeel. Van een ontbinding op grond van een dringende reden kan dan ook geen sprake zijn, aldus [verweerster]. [verweerster] erkent dat zij de planningen, om haar stellingen te kunnen onderbouwen, heeft gekopieerd. Deze planningen heeft zij vervolgens weder opgeborgen in de daarvoor bestemde kluis. 4.2 [verweerster] betwist eveneens dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zouden kunnen rechtvaardigen. Takko schetst hier een eenzijdig beeld. Positieve functioneringsverslagen, die alleen in het bezit zijn van werkgever, worden niet ingebracht. Daarentegen produceert Takko wel diverse ernstige waarschuwingen, doch wederom verzuimt Takko de hierop door [verweerster] gegeven schriftelijke reactie in het geding te brengen. De recent door Takko in het geding gebrachte verklaringen van haar collega’s zijn na het indienen van het verweerschrift opgesteld om de vorderingen van Takko nog enigszins te onderbouwen. [verweerster] stelt dat zij nog steeds in staat en bereid is om haar werkzaamheden te hervatten zodra zij is hersteld. Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat er wel sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk, dan ligt de oorzaak hiervan volledig bij Takko. Takko heeft zonder degelijk onderzoek en zonder bewijs [verweerster] op staande voet ontslagen en haar publiekelijk aan de schandpaal genageld. [verweerster] is haar hele leven al werkzaam in de mode en door de handelwijze van Takko zal het moeilijk worden om in de regio een baan te vinden in dezelfde branche. De arbeidskansen van [verweerster], 41 jaar en moeder van 5 kinderen, zijn hierdoor nog verder verkleind. De handelwijze van Takko moet haar ernstig worden aangerekend en rechtvaardigt een ontbindingsvergoeding met een C-factor = 2,
3. beoordeling 5.1 Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met de opzegverboden genoemd in art. 7:685 lid 1 BW. 5.2 Voor een goed begrip moet worden vastgesteld dat Takko zich rechtens op het standpunt stelt dat, middels een op 26 januari 2015 gegeven ontslag op staande voet een einde aan het tussen haar en [verweerster] bestaande dienstverband is gekomen. Het voorliggende verzoek is gebaseerd op de aanname dat er per heden nog steeds een arbeidsovereenkomst bestaat. Dit is slechts denkbaar indien in een bodemprocedure komt vast te staan dat er per 26 januari 2015 geen einde aan het dienstverband is gekomen. Dit oordeel is dus voorbehouden aan de bodemrechter. In een ontbindingsprocedure dient derhalve grote terughoudendheid worden betracht bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden. Feitenonderzoek is niet mogelijk en er is geen mogelijkheid tot hoger beroep. De kantonrechter is van oordeel, zoals uit de beslissing van de kort geding procedure moge blijken, dat allerminst zeker is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat terecht tot ontslag op staande voet is overgegaan. Dat betekent dat in deze voorwaardelijke ontbindingsprocedure het verzoek niet op de primaire en subsidiaire grond kan worden toegewezen. 5.3 In casu is sprake van een bijna zes jaar durend dienstverband. Onweersproken is door [verweerster] gesteld dat de (door Takko niet in het geding gebrachte) beoordelingsverslagen met betrekking tot haar functioneren steeds in positieve bewoordingen zijn gesteld. Daar tegenover staan een aantal door Takko aan [verweerster] gegeven ernstige waarschuwingen met betrekking tot het foutief omgaan met het afstorten van de dagomzetten bij de bank, het onjuist opschrijven van de werktijden, het sluiten van de winkel tijdens openingstijden en het beheer van de winkel korte tijd overlaten aan een derde die niet bij Takko werkt. Takko heeft thans volledig het vertrouwen in [verweerster] verloren. De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat deze opstelling volledig is ingegeven door de door Takko getrokken conclusies uit het door haar geïnitieerde onderzoek van Store Auditor [G]. Deze conclusies worden echter door [verweerster] in alle toonaarden weersproken, zodat Takko de juistheid hiervan in een bodemprocedure zal hebben te bewijzen. Veronderstellende wijs is naar het oordeel van de kantonrechter de conclusie gerechtvaardigd dat wanneer genoemd onderzoek niet zou hebben plaatsgevonden, [verweerster] nog steeds teamleidster van het filiaal van Takko in Oldenzaal zou zijn geweest. 5.4 In voldoende mate staat naar het oordeel van kantonrechter vast dat thans de arbeidsovereenkomst tussen partijen grondig is verstoord en dat een terugkeer van [verweerster] in het filiaal van Takko in Oldenzaal niet meer mogelijk is. Er doen zich derhalve veranderingen in de omstandigheden voor op grond waarvan de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden. De kantonrechter is daartoe voornemens met ingang van 1 april 2015 over te gaan. 5.5 Gelet op het hiervoor overwogene is, nu er in deze procedure er van uit wordt gegaan dat er per 26 januari 2015 geen einde aan het dienstverband is gekomen door het gegeven ontslag op staande voet, de verstoring in de arbeidsrelatie in overwegende mate aan de handelwijze van Takko te wijten. Hiermee rekening houdend, de leeftijd van [verweerster] en alle overige omstandigheden, wordt een ontbindingsvergoeding met een correctiefactor C= 1,65, neerkomend op een (afgerond) bedrag van € 20.000,00 bruto billijk geacht. De kantonrechter merkt hierbij op dat deze vergoeding eerst opeisbaar is nadat onherroepelijk in rechte is komen vast te staan dat na 26 januari 2015 tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. 5.6 Nu een vergoeding wordt toegekend daar waar Takko een ontbinding zonder vergoeding nastreeft, zal Takko een termijn worden gegund om haar ontbindingsverzoek in te trekken. Gaat zij daartoe over, dan dient zij de kosten van dit geding te dragen. Handhaaft zij het verzoek, dan worden de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd als hierna te melden. 6beslissing Stelt Takko in de gelegenheid haar verzoekschrift in te trekken door dit uiterlijk woensdag 25 maart 2015 schriftelijk aan de griffier van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede te berichten. Veroordeelt in het geval het verzoekschrift wordt ingetrokken, Takko in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerster] gevallen en tot op heden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde. Indien het niet tot een intrekking komt: Ontbindt, in het geval in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, deze overeenkomst met ingang van 1 april 2015 en kent in dat geval aan [verweerster] ten laste van Takko een vergoeding toe van € 20.000,00 bruto; Compenseert de proceskosten, in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Aldus gegeven te Enschede en op 19 maart 2015 in het openbaar uitgesproken door mr. H.R.K Valk, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.