RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: C/08/134746 HA ZA 13-32 datum vonnis: 7 januari 2015 Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: inzake: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidEQUINIX NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie,verder te noemen Equinix, advocaten mrs. R. Schellaars en F.M.A. Potter te Amsterdam, en
(3)meer subsidiair te voldoen aan een andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze waarop Equinix afschrift van en/of inzage verkrijgt in voornoemde bescheiden; met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure in conventie, waaronder dit incident, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het ten deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele betaling. Het verweer van Verkopers in conventie 14. Gezien de lengte en verloop van het overnametraject dat vanaf het begin van 2007 tot het sluiten van de Koopovereenkomst op 5 februari 2008 liep, meer in het bijzonder de gezamenlijke plannenmakerij aanvankelijk tussen Virtu en IXEurope en na de overname van die laatste door Equinix verder als overname van Virtu door Equinix, de uitvoerige Due Diligence die vanwege Equinix heeft plaatsgevonden, was c.q. kon Equinix geheel en al op de hoogte zijn van alle ins and outs van Virtu per overnamedatum 5 februari 2008. 15. Dat gold ook voor het Gegarandeerde Business Plan, dat deel uitmaakt van de Koopovereenkomst, dat wat de vestiging Enschede betreft was gebaseerd op historische gegevens, wat de net geopende vestiging Zwolle betreft op reële verwachtingen en ten aanzien van de nog te realiseren vestiging te Amsterdam was gebaseerd op de gezamenlijk door Equinix en Virtu geformuleerde toekomstverwachtingen. Daarenboven is dat Plan tot tweemaal toe (laatstelijk 15 januari 2008 – dus direct voor de overname) op grond van bevindingen uit de Due Diligence c.q. ontwikkelingen in de markt in overleg met Equinix naar beneden toe bijgesteld.Voor zover die verwachtingen niet zijn uitgekomen, is dat derhalve niet te wijten geweest aan (eventuele) onjuistheid van de in het Gegarandeerde Business Plan geformuleerde uitgangspunten, maar aan ontwikkelingen c.q. door Equinix in de bedrijfsvoering aangebrachte veranderingen na de overname, die verder niet voor rekening van Verkopers zijn te brengen. 16. Wat betreft de verwijten van Equinix dat na de overname de financiële positie van Virtu ernstig te wensen overliet zomede dat Virtu als onderneming in ernstig verwaarloosde toestand was, stellen Verkopers dat Equinix tot ultimo december 2007 tot in detail van de volledige actuele situatie van Virtu op de hoogte was en (ook) deze verwijten daarom al feitelijke grondslag ontberen. 17. Tot slot is het IBM-contract in overleg met [B], die voor Equinix de overname van Virtu (bege)leidde, opgesteld en afgesloten.Daarenboven behelst dat contract, dat belangrijk was voor de start van de vestiging te Zwolle, geenszins de negatieve aspecten, die Equinix daaraan thans in deze procedure wil toekennen. 18. Verkopers wijzen erop dat de feitelijke resultaten van de vestigingen te Enschede, Zwolle en Amsterdam over de jaren 2008, 2009 en 2010 afgezet tegen de uitgangspunten van het Gegarandeerde Business Plan aanzienlijk positiever zijn, zij het dat de vestiging te Enschede achterblijft, hetgeen des te opvallender is, omdat juist daarvan de historische gegevens bekend waren. Zulks is echter te wijten aan verwaarlozing van die vestiging door Equinix na de overname. 19. Prelimair voeren Verkopers overigens een verjaringsverweer gebaseerd op artikel 7:23 lid 2 Burgerlijk Wetboek, ingevolge welke bepaling rechtsvorderingen, die zijn gegrond op feiten die de stelling rechtvaardigen dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren nadat de koper bij verkoper heeft geklaagd over de non-conformiteit.Dit artikel kan volgens Verkopers niet contractueel worden uitgesloten, omdat van (deze) verjaring geen afstand kan worden gedaan voordat de verjaring is voltooid (ingevolge het bepaalde in artikel 3:322 lid 3 BW).De brief van Equinix waarbij die non-conformiteit wordt gesteld, dateert van 3 april 2008 en binnen twee jaar nadien is door Equinix geen rechtsvordering ingesteld of die verjaring op relevante wijze gestuit. 20. Wat betreft de vermeende schending van de geheimhoudingsplicht stellen Rooq B.V./[gedaagde 3], dat hetgeen -overigens buiten hun directe toedoen- in Tubantia is geschreven allereerst niets nieuws was (Nederlandsche Bank-verhaal dateert al uit 2001) en de overnamesom van Virtu was als zodanig al een publiek gegeven, maar bovenal ingevolge artikel (8.2) die geheimhoudingsplicht ziet op:“intellectual property rights and know-how” respectievelijk informatie “with respect to any aspect of the business of the company or with respect to customers, suppliers, or persons or institutions which do business with the company”. Hieronder vallen de gewraakte mededelingen niet. De vorderingen in reconventie van Verkopers Earn Out-regeling21. Blijkens de koopovereenkomst van 5 februari 2008 is een gedeelte van de koopprijs (boven de € 15 miljoen) niet direct betaald, maar gekoppeld aan een Earn Out-regeling.Die Earn Out-regeling was afhankelijk van de resultaten, die door Virtu geboekt zouden worden in de jaren 2008 t/m 2011 en bestond uit maximaal € 1,5 miljoen in contanten en 20.000 aandelen in Equinix Inc., de beursgenoteerde moedervennootschap van Equinix (waarde € 2 miljoen). 22. Het leeuwendeel van de Earn Out-regeling van € 1.350.000,- in cash en 20.000 aandelen Equinix Inc. zou worden betaald als in de jaren 2008 t/m 2011 bepaalde omzet en EBITDATA-resultaten zouden worden gehaald en bepaalde investeringsgrenzen (CAPEX-grenzen) niet zouden worden overschreden.Een klein deel van de Earn Out-regeling van € 150.000,- zou worden betaald op 1 mei 2008 als (
- i)voor 15 februari 2008 de overeenkomst met IBM (voor Zwolle) zou zijn gesloten, (
- ii)voor 1 mei 2008 een overeenkomst met het Medisch Centrum Twente zou zijn gesloten en (iii) voor 1 april 2008 het datacenter in Amsterdam operationeel zou zijn. 23. Aan de Earn Out-regeling lag volgens Verkopers een tiental aannames ten grondslag met betrekking tot onder meer de bedrijfsvoering van Virtu na de overname, die het voor Verkopers aanvaardbaar maakten dat betaling van een deel van de koopprijs afhankelijk zou zijn van de Earn Out-regeling.In het bijzonder in de paragrafen 3.3 en 3.4 jo 8 van de conclusie van dupliek geven Verkopers aan dat Equinix na de overname zowel de expliciete afspraken met Verkopers heeft geschonden als het door haar opgewekte vertrouwen heeft beschaamd en dat daarmede het fundament onder de Earn Out-regeling heeft weggeslagen. Escrow Amount24. In de Koopovereenkomst is tevens afgesproken dat een gedeelte van de koopprijs ad € 1 miljoen door Equinix op een z.g. Escrow Account gestort zou worden om als zekerheid te dienen voor de nakoming van de verplichtingen van Verkopers onder de garanties die opgenomen zijn in artikel 9 van de Koopovereenkomst.Omtrent de vrijval van dit bedrag is bepaald in der artikelen 4 en 5 van de aan de Koopovereenkomst gehechte Escrow Agreement, dat indien geen (
- i)Claims of (
- ii)Claim Certificates uit zouden staan op respectievelijk 1 april 2009 en 3 januari 2011 steeds een bedrag van € 500.000 uitgekeerd zou worden aan Rooq B.V., Slashme B.V., Peetinvest B.V. en Brouwer Beheer B.V. tezamen. 25. Bij (gewijzigde) eis vorderen verkopers op basis van afwijzing van de conventionele vorderingen van Equinix vrijgave van de Escrow Amount. De (gewijzigde) vorderingen van Verkopers in reconventie 26. Verkopers vorderen een verklaring voor recht inzake (de vrijgave van) de Escrow Amount, daarnaast primair nakoming van de Earn Out-regeling alsof alle targets daarvan zijn vervuld met als grondslag het bepaalde in artikel 6:23 lid 1 Burgerlijk Wetboek, subsidiair schadevergoeding, meer subsidiair aanpassing van De Koopovereenkomst en nog meer subsidiair nakoming van artikelen 2.4 en 2.6 van de Earn Out-regeling en tot slot vergoeding van de beslagschade, die Verkopers hebben geleden ten gevolge van de door Equinix gelegde conservatoire beslagen middels een z.g. schadestaatprocedure met een verklaring van recht omtrent de door Verkopers gemaakte advocaatkosten in de procedures tot opheffing van die beslagen. Het verweer van Equinix in reconventie 27. Equinix betwist dat de door Verkopers gestelde (tien) aannames bij de beoordeling van de Earn Out-regeling een rol spelen, allereerst al omdat de Koopovereenkomst een entire agreement clause kent en die aannames niet of niet op die wijze in de Koopovereenkomst zijn opgenomen.Voor zover één of meer van die aannames desondanks toch relevant moeten worden geacht, heeft Equinix daarop een andere visie (paragraaf 3.1 t/m 3.73 conclusie van dupliek in reconventie) en is volgens haar betaling onder de Earn Out-regeling niet aan de orde. 28. Eenzelfde conclusie trekt Equinix naar aanleiding van de door Verkopers primair gevorderde nakoming van de Earn Out-regeling gebaseerd op artikel 6:23 Burgerlijk Wetboek (potestatieve voorwaarde: fictieve vervulling van voorwaarde) als ook de overige vorderingen. De beoordeling In conventie: 29. Bij de beoordeling van hetgeen op het moment van sluiten van de Koopovereenkomst op 5 februari 2008 aan Equinix bekend was/moest zijn omtrent (de onderneming van) Virtu, gaat de rechtbank uit van het volgende. 30. Allereerst is van belang (de lengte van) het voortraject, dat begint eind 2006/begin 2007 met het mogelijk gezamenlijke project Amsterdam van Virtu en IXEurope, dat allengs tendeert in samenwerking en halverwege 2007 overgaat in een mogelijke overname door Equinix, die inmiddels IXEurope had overgenomen.Gedurende dit traject heeft al uitvoerige informatie-uitwisseling plaatsgevonden, zodanig dat Equinix in het najaar op 1 oktober 2007 een bieding op Virtu -zij het voorwaardelijk- heeft uitgebracht van € 18 miljoen. 31. Voorts is een gegeven dat Virtu en (IXEurope) Equinix werkzaam zijn in dezelfde branche van datacenters en het alstoen de bedoeling van Equinix was om in dat gebied vaste voet aan de Nederlandse grond te krijgen (die zij tot dan toe niet had).Naar het oordeel van de rechtbank is het Business Model van datacenters in principe betrekkelijk simpel en overzichtelijk van aard: een belangrijk deel vormt de recurring omzet, zijnde (lange termijn) verhuurcontracten van ruimte in die datacenters dan wel ruimte op servers, die in die ruimtes staan opgesteld.Met één operationele vestiging van Virtu in Enschede, een tweede –ultimo 2007- op het punt van open gaan te Zwolle en een derde tijdens het overname-proces te realiseren datacenter te Amsterdam, dat op 1 april 2008 operationeel zou moeten zijn, moet een financiële Due Diligence door PwC van drie weken lang in de maand december 2007, gevolgd door een juridische Due Diligence meer dan voldoende zijn geweest om op 5 februari 2008 alle ins and outs van Virtu aan Equinix bekend te laten zijn. 32. Het voorgaande geldt in principe ook voor (de uitgangspunten van) het Business Plan, dat deel uitmaakt van de Koopovereenkomst, zeker voor zover dat op actuele (c.q. historische) gegevens gebaseerd was. Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank van belang dat na de initiële bieding van Equinix van 1 oktober 2007 dat Business Plan naar aanleiding van actuele ontwikkelingen c.q. na afloop van de Due Diligence -dus tot tweemaal toe (naar beneden)- was bijgesteld.Het voorgaande betekent ook dat de garanties vervat in de artikelen 9.9 t/m 9.11 van de Koopovereenkomst in feite beperkt van aard waren, omdat die met name zagen op de feitelijke uitgangspunten van het (laatste) Business Plan, omdat die uitgingen van actuele of historische gegevens, die immers in het voortraject aan Equinix bekend hadden kunnen worden.Anders gezegd, zagen die garanties ten aanzien van die uitgangspunten met name op opzettelijk door Verkopers onjuist verstrekte of verzwegen gegevens. 33. Eenzelfde criterium geldt voor de in het Business Plan opgenomen verwachtingen omtrent de ontwikkelingen binnen Virtu (na 5 februari 2008), voor zover gebaseerd op die uitgangspunten. 34. Uitgaande van het vaststaande feit dat Equinix op 3 april 2008 een brief met ingebrekestellende kracht aan Verkopers heeft doen uitgaan vanwege haar constatering dat de verwachtingen die zij op grond van het Business Plan meende te mogen koesteren omtrent de ontwikkelingen binnen Virtu na de overname per 5 februari 2008 niet uitkwamen, kon en mocht Equinix naar het oordeel van de rechtbank met die constatering niet volstaan, maar had tevens moeten worden (vast)gesteld welke feitelijke uitgangspunten dan wel verwachtingen in voormelde zin niet aan de gegarandeerde eisen voldeden. 35. Op dit punt is relevant het door Verkopers gevoerde verweer gebaseerd op artikel 7:23 Burgerlijk Wetboek.Met hen is de rechtbank eens, dat hetgeen Equinix in die brief en later (tot in deze procedure) stelt, feiten betreft die de stelling rechtvaardigen dat het gekochte niet aan de koop-overeenkomst beantwoordt.Weliswaar betreft de koop in strikte zin die van het aandelenpakket Virtu, maar omdat hier sprake is van een 100% aandelenpakket in Virtu, is hier de facto sprake van verkoop van de gehele onderneming en zijn klachten van Equinix omtrent het niet uitkomen van verwachtingen uit het bij de Koopovereenkomst behorende Business Plan dan wel opzettelijk onjuist verstrekte of verzwegen uitgangspunten daarvan, als klachten omtrent non-conformiteit te kwalificeren. 36. Voormeld artikel stelt een verjaringstermijn van twee jaren voor het instellen van een daarop gegronde rechtsvordering, waarvan niet op voorhand voordat die verjaring is voltooid, contractueel afstand kan worden gedaan.De onderhavige procedure is ruim na 3 april 2010 ingesteld en door Equinix is naar aanleiding van dit door Verkopers gevoerde verjaringsverweer geen brief of ander geschrift geproduceerd waaruit de rechtbank niet alleen de tijdige, maar ook de vereiste ondubbelzinnige mededeling tot stuiting van die verjaring leest. 37. Inzake de gestelde schending door Rooq/[gedaagde 3] van de geheimhoudingsverplichting is de rechtbank van oordeel dat de inhoud van die door Equinix gewraakte mededelingen niet door die van het bepaalde in artikel 8.2 van de koopovereenkomst wordt bestreken, daarnaast dat de uitlating omtrent het gebouw van De Nederlandse Bank ernstig oud nieuws is (en dus niet geheim) en het overige een mededeling omtrent [gedaagde 3] zelve is en niet in enige, althans relevante, mate een mededeling omtrent Virtu (hoogstens Equinix, maar zelfs dat niet) betreft.Dienvolgens behoeft de rechtbank niet te treden in beoordeling van de stelling van [gedaagde 3], dat hij geenszins actief deze “publiciteit” gezocht heeft en vanwege het besloten karakter van de betrokken setting van een werkgroep met uitsluitend studenten deze mededelingen zonder problemen kon en mocht doen. Conclusie38. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Equinix in conventie niet voor toewijzing in aanmerking zullen komen.Dit geldt ook voor het door Equinix in het 843a Rv-incident gevorderde, nu bewijslevering door Equinix in conventie niet aan de orde zal komen.Vanwege de samenhang met de reconventionele vorderingen ziet de rechtbank aanleiding de eindbeslissingen ter zake voormeld aan te houden tot de eindbeslissingen in reconventie. In reconventie39. Omtrent de inhoud van de Earn Out-regeling als zodanig bestaat tussen partijen geen geschil, wel of en in hoeverre Equinix na de overname van Virtu op 5 februari 2008 ten aanzien van de oorspronkelijk overeengekomen “meetpunten” van die regeling zodanige wijzigingen in de bedrijfsvoering van Virtu heeft aangebracht, dat -de facto- ten gevolge daarvan enige uitbetaling van dat laatste gedeelte van de koopprijs illusoir is geworden en Verkopers zich dat niet behoeven te laten welgevallen en mitsdien enige vorm van correctie is geboden. 40. Alvorens tot een beoordeling daarvan te kunnen overgaan, zal allereerst vastgesteld moeten worden, tot welke uitkomst het onverkort toepassen van de Earn Out-regeling -als hierboven onder (22.) overwogen en met name aan de hand van de jaarstukken van Virtu over de jaren 2008 t/m 2011- leidt.Eerst daarna kan worden bezien in hoeverre nader onderzoek door een deskundige of anderszins noodzakelijk moet worden geacht. 41. Het voorgaande houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat in deze fase van de procedure enkel de onderdelen (
- a)en (
- b)van de “nog meer subsidiaire” vordering van Verkopers zijn te bezien. Verkopers vorderen daarmede:(
- a)Equinix te veroordelen tot nakoming van artikel 2.6 van Schedule 11 bij de Koopovereenkomst door Verkopers afdoende en gesubstantieerd inzage te verschaffen in de gewijzigde CAPEX -met name, doch niet uitsluitend ter zake van de bouw van het datacenter in Amsterdam en de verbouwing van het datacenter in Zwolle- binnen 15 werkdagen na de betekening van het te dezen te wijzen (tussen)vonnis op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag of dagdeel dat Equinix deze veroordeling niet nakomt, en (
- b)Equinix te veroordelen tot nakoming van artikel 2.4 van Schedule 11 bij de Koopovereenkomst door aan Verkopers financiële rapportages ter beschikking te stellen met betrekking tot de financiële resultaten van elk van de datacenters van (voorheen) Virtu Secure Webservices -te weten Enschede, Zwolle en Amsterdam-, welke financiële verslagen ten minste gelijkwaardig zijn aan Annual Accounts in de zin van de Koopovereenkomst en zijn opgesteld in overeenstemming met artikel 2.4 van Schedule 11 bij de Koopovereenkomst, binnen 15 werkdagen na de betekening van het in dezen te wijzen (tussen)vonnis op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag of dagdeel dat Equinix deze veroordeling niet nakomt. De rechtbank ziet aanleiding om Equinix in de gelegenheid te stellen de hiervoor gevraagde gegevens c.q. stukken bij akte in het geding te brengen met –desgewenst- daarop haar toelichting, waarna Verkopers op hun beurt middels een akte mogen reageren.Nadien zal de rechtbank -tenzij uit de te nemen aktes een contra-indicatie blijkt- een comparitie van partijen gelasten, waartoe partijen te zijner tijd hun verhinderdata dienen aan te leveren. 43. De rechtbank ziet aanleiding de vorderingen van Verkopers tot verklaring voor recht omtrent de Escrow Agreement (
- i)en de gevorderde vergoeding van de beslagschade aan te houden. De beslissing De rechtbank: In conventie:I. Houdt elke beslissing aan. In reconventie:II. Verwijst de zaak naar de rol van 18 februari 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van Equinix als hiervoor onder (41.) en (42.) overwogen. III. Houdt elke verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. Van der Veer, Lorist en Van den Wall Bake en op woensdag 7 januari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. productie 33 dagvaarding productie 22 dagvaarding productie 37 dagvaarding door Equinix als zodanig bestempelde Plan CvD 2.2.57 t/m 2.2.60 Bijlage 11