vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/158118 / HA ZA 14-330 Vonnis van 23 maart 2016 in de zaak van de Belgische bv met beperkte aansprakelijkheid BVBA FOOD INGREDIENTS TECHNOLOGIES, gevestigd te Ghislenghien (België), eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaten: mr. drs. T.D. de Groot en mr. X.D. van Leeuwen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.J.J. van Geel te Almelo. Partijen zullen hierna FIT en [X] worden genoemd. 1De procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van FIT d.d. 17 juni 2014 , - de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van [X] d.d. 17 september 2014, - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van FIT d.d. 17 december 2014, - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van [X] d.d. 15 april 2015, - de conclusie van dupliek in reconventie van FIT d.d. 8 juli 2015, - de akte uitlating producties van [X] d.d. 22 juli 2015. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1 FIT houdt zich bezig met de ontwikkeling en productie van ingrediënten voor de levensmiddelenindustrie. 2.2 [X] is een producent van “klaar om te eten” sauzen, die volgens receptuur stabiel zijn bij omgevingstemperatuur. 2.3 Sinds 2008 bestelt [X] ingrediënten bij FIT. Vanaf 2012 verkoopt FIT knoflookpoeder aan [X] . 3Het geschil in conventie 3.1 FIT vordert – samengevat – dat [X] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 217.557,81 en betaling van een forfaitaire schadevergoeding van € 43.511,56, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf de vervaldatum van iedere factuur, met veroordeling van [X] in de kosten van deze procedure. 3.2 [X] voert verweer. 3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4 [X] vordert – samengevat – dat FIT, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot overlegging van een afschrift van de dossiers en onderzoeksresultaten van de onderzoeken door Cunningham & Lindsey België en tot overlegging van een afschrift van de traceerbaarheidgegevens. Voorts vordert [X] dat FIT wordt veroordeeld tot betaling van € 675.828,79 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van de eis in reconventie, met veroordeling van FIT in de kosten van deze procedure. 3.5 FIT voert verweer. 3.6 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling in conventie 4.1 In de kern draait deze zaak om de vraag of [X] gehouden is de openstaande facturen van FIT te betalen, of dat zij gerechtigd is deze onbetaald te laten vanwege de gestelde tekortkoming van FIT bij de levering van knoflookpoeder. 4.2 Alvorens tot de inhoudelijke beoordeling van die vraag te komen, dient de rechtbank zich eerst te buigen over de door [X] opgeworpen verweren met betrekking tot de cessie van de vordering van FIT en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FIT op de levering van het knoflookpoeder. Ontvankelijkheid FIT: retrocessie 4.3 Tussen partijen staat vast dat FIT haar vordering op [X] naar Belgisch recht heeft gecedeerd aan BNP Paribas Factor NV/SA (hierna: BNP Paribas). Met de aanmaning d.d. 11 september 2013 van BNP Paribas aan [X] is melding gedaan aan [X] van de cessie. 4.4 Voorts heeft FIT zich op het standpunt gesteld dat sprake is van retrocessie. Hiervan zou op 28 februari 2014 en op 3 maart 2014 mededeling zijn gedaan aan [X] . Partijen zijn het er over eens dat ter vaststelling van het toepasselijk recht omtrent de geldigheid van de retrocessie gekeken moet worden naar Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 (Rome I). Uit deze verordening volgt dat de geldigheid van de retrocessie naar Belgisch recht moet worden beoordeeld. 4.5 Op grond van artikel 1689 Belgisch Burgerlijk Wetboek geschiedt de overdracht van een schuldvordering, een recht of een rechtsvordering tegen een derde, door afgifte van de titel. 4.6 De tweede volzin van het eerste lid van artikel 1690 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek bepaalt voorts dat de overdracht slechts tegen de gecedeerde schuldenaar kan worden ingeroepen vanaf het ogenblik dat zij aan hem ter kennis werd gebracht of door hem werd erkend. 4.7 Artikel 1690 Belgisch Burgerlijk Wetboek is met de wetswijziging van 6 juli 1994 aangepast in die zin dat het vereiste van betekening van de overdracht aan de schuldenaar (of aanvaarding van de overdracht in een authentieke akte) niet langer vereist is. Na wijziging van de wet is thans voldoende dat de schuldenaar in kennis wordt gebracht van de overdracht. De wijze van kennisgeving aan de schuldenaar kan vrij worden gekozen, op voorwaarde dat dit schriftelijk gebeurt (Parl. St. Senaat, 1993-94, nr. 1039/2, p. 33). De schriftelijke kennisgeving hoeft dus niet per aangetekende brief te gebeuren. 4.8 In deze zaak heeft BNP Paribas per brieven van 28 februari 2014 en 3 maart 2014 aan [X] medegedeeld dat de eerder door FIT aan BNP Paribas overgedragen vorderingen terug worden overgedragen aan FIT. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee voldaan aan de vereisten van artikel 1690 Belgisch Burgerlijk Wetboek. 4.9 De stelling van [X] dat zij de brieven van 28 februari 2014 en 3 maart 2014 niet heeft ontvangen, is voor de beoordeling van deze kwestie niet van belang. [X] is in deze procedure in ieder geval op de hoogte gebracht van de retrocessie. Voorts staat vast dat [X] niet voorafgaande aan de procedure de facturen heeft voldaan aan BNP Paribas. 4.10 De rechtbank concludeert dan ook dat sprake is van een rechtsgeldige retrocessie conform Belgisch recht, zodat FIT kan worden ontvangen in haar vordering. De bevoegde rechter en het toepasselijk recht 4.11 De vordering van het in België gevestigde FIT ziet op een overeenkomst betreffende door [X] in België besteld knoflookpoeder. Vanwege het internationale karakter van deze vordering dient de rechtbank ambtshalve de vraag te beantwoorden of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht van toepassing is bij de beoordeling van de vordering van FIT. 4.12 De Nederlandse rechter komt op grond van artikel 2 EEX-Verordening rechtsmacht toe, omdat [X] in Nederland is gevestigd. De overeenkomst en eventueel van toepassing zijnde algemene voorwaarden bevatten geen afwijkende forumkeuze. 4.13 Met betrekking tot het toepasselijk recht overweegt de rechtbank als volgt. Beide partijen zijn gevestigd in een staat, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot levering van het knoflookpoeder, partij was bij het op 11 april 1980 te Wenen gesloten Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (hierna: het WKV). Het gaat in deze zaak om een koopovereenkomst met betrekking tot roerende zaken. Deze overeenkomst is voorts niet van het toepassingsgebied van het WKV uitgesloten. De rechtbank is daarom van oordeel dat in deze kwestie de bepalingen van het WKV gelden. 4.14 Voor zover zich bij de beoordeling vragen voordoen die niet uitdrukkelijk in het WKV zijn geregeld, dienen die vragen ingevolge artikel 7 lid 2 van dit verdrag te worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust en slechts bij gebreke daarvan in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Dit aanvullend toepasselijk recht wordt vastgesteld conform de Verordening EG nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Deze verordening kent immers een universeel formeel toepassingsgebied. Op grond van artikel 4 lid 1 onder a Rome I is het Belgisch recht van toepassing, bij de beoordeling van kwesties die niet in het WKV worden geregeld. De algemene voorwaarden van FIT 4.15 Tussen partijen staat vast dat [X] sinds 2008 ingrediënten voor haar sauzen bestelde bij FIT. [X] gaf de bestellingen telkens telefonisch of per e-mail door aan FIT. De facturen betreffende de bestellingen werden enkele dagen na de levering van de ingrediënten per post verstuurd door FIT aan [X] . Deze facturen werden voorzien van een stempel met de tekst: “Deze factuur werd gecedeerd aan en kan enkel bevrijdend betaald worden aan BNP Paribas (…). Gelieve klachten binnen de 5 dagen te melden op bovenstaand adres.” Onderaan de factuur staat de tekst: “Alle bestellingen zijn onderworpen aan de algemene verkoopsvoorwaarden gedrukt op de achterzijde. De goederen blijven eigendom van FIT tot volledige betaling” [X] heeft de stelling van FIT, dat op de achterzijde van de facturen de tekst van de algemene verkoopvoorwaarden van FIT is vermeld, niet betwist. 4.16 De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niet expliciet in het WKV geregeld. Op grond van artikel 7 lid 2 WKV worden vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust en slechts bij gebreke daarvan in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Eén van zulke onderwerpen is de vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot het op de koopovereenkomst van toepassing worden van algemene voorwaarden (Hoge Raad 28 januari 2005, LJN: AR4837). 4.17 De vraag of [X] heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene verkoopvoorwaarden van FIT wordt in beginsel beheerst door de algemene beginselen waarop het WKV berust. In dit verband is het van belang de adviezen van de zogenaamde “CISG Advisory Council” te betrekken bij de beoordeling (Gerechtshof Den Haag 22 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1341). Deze Advisory Council stelt zich ten doel uniforme interpretatie van het WKV te bevorderen en verstrekt in dat kader gezaghebbende opinies over de uniforme toepassing en interpretatie van het verdrag. Op 20 januari 2013 heeft de Advisory Council een opinie aangenomen over de toepasselijkheid en gelding van algemene voorwaarden (Opinion no. 13 Inclusion of Standard Terms under the CISG): “1. The inclusion of standard terms under the CISG is determined according to the rules for the formation and interpretation of contracts under the CISG. 2. Standard terms are included in the contract where the parties have expressly or impliedly agreed to their inclusion at the time of the formation of the contract and the other party had a reasonable opportunity to take notice of the terms. 3. Amongst others, a party is deemed to have had a reasonable opportunity to take notice of the standard terms: 3.1 Where the terms are attached to a document used in connection with the formation of the contract or printed on the reverse side of that document; 3.2 Where the terms are available to the parties in the presence of each other at the time of negotiating the contract; 3.3 Where, in electronic communications, the terms are made available to and retrievable electronically by that party and are accessible to that party at the time of negotiating the contract; 3.4 Where the parties have had prior agreements subject to the same standard terms. 4. Standard terms cannot be incorporated after the formation of the contract, unless the contract is modified by agreement.” 4.18 Op grond van het voorgaande geldt als uitgangspunt dat de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet hebben gehad om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Hiervan is – onder meer – sprake indien partijen in het verleden vaker overeenkomsten zijn aangegaan onder dezelfde algemene voorwaarden. 4.19 In deze zaak staat vast dat partijen reeds sinds 2008 zaken doen met elkaar, waarbij telkens op de facturen van FIT de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden werd vermeld met op de achterzijde de weergave van die algemene voorwaarden. Niet is vast te stellen of FIT voorafgaande aan de eerste levering in 2008 haar algemene verkoopvoorwaarden van toepassing heeft verklaard en aan [X] heeft toegezonden, maar dat is voor de beoordeling van dit geschil niet relevant. In de jaren daarna is voor [X] duidelijk geweest dat FIT louter wenste te contracteren met toepasselijkheid van haar algemene verkoopvoorwaarden. 4.20 Nu partijen telkenmale op deze wijze de bestellingen van [X] hebben afgehandeld, hebben zij gedurende hun handelsrelatie telkens gehandeld met toepassing van de algemene verkoopvoorwaarden van FIT. Ten tijde van de bestellingen van het knoflookpoeder, die nu onderwerp van geschil zijn, was [X] bekend met de toepasselijkheid van de algemene verkoopvoorwaarden van FIT en had zij meermalen de tekst van deze voorwaarden op de achterzijde van de per post verzonden facturen ontvangen. 4.21 De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de algemene verkoopvoorwaarden van FIT onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen haar en [X] . Voorts heeft [X] betoogd dat enkele bedingen uit de algemene verkoopvoorwaarden buiten beschouwing moeten blijven. De rechtbank zal de bezwaren van [X] tegen deze bepalingen hierna telkens beoordelen bij de bespreking van de onderwerpen waarop die bepalingen betrekking hebben. De vordering in conventie 4.22 De vordering in conventie van FIT bestaat uit twee onderdelen: - de door [X] onbetaald gelaten facturen ad € 217.557,81; - de gevorderde forfaitaire schadevergoeding ad € 43.511,56 op grond van artikel 6 van de algemene verkoopvoorwaarden van FIT. 4.23 Met betrekking tot de juistheid van de facturen heeft [X] aangevoerd dat FIT ten onrechte een eenzijdige prijswijziging heeft doorgevoerd in haar facturen, zonder hiervan mededeling te doen aan [X] . Voorts betwist [X] de verschuldigdheid van de facturen. In dat kader voert [X] aan dat de facturen voor een bedrag van € 102.591,92 zien op de levering van ondeugdelijk knoflookpoeder. Daarnaast beroept [X] zich op opschorting met het oog op verrekening met haar vordering in reconventie. De prijsverhoging 4.24 FIT stelt zich op het standpunt dat zij op grond van artikel 2 van haar algemene verkoopvoorwaarden de prijzen eenzijdig kan wijzigen: “De mededeling van prijzen geldt als inlichting. Zij verbinden onze vennootschap slechts na schriftelijke bevestiging. Opmerkingen over onze bevestigingen dienen ons toe te komen binnen de acht dagen om in aanmerking te worden genomen.” 4.25 Tussen partijen staat vast dat er door FIT geen mededeling is gedaan aan [X] over de gewijzigde prijzen. De algemene verkoopvoorwaarden van FIT bieden weliswaar de mogelijkheid om af te wijken van geoffreerde prijzen, maar slechts nadat hiervan bevestiging of mededeling is gedaan. Nu geen mededeling is gedaan, is de termijn van 8 dagen om te reageren voor [X] nimmer aangevangen. 4.26 Uit de processtukken blijkt dat [X] begin juni 2013 telefonisch contact heeft opgenomen met FIT over de gewijzigde prijzen. [X] heeft toen een berekening gemaakt van het verschil tussen de oorspronkelijke prijzen en de sinds februari 2013 gehanteerde prijzen. Dat verschil bedroeg € 9.816,62. 4.27 Naar het oordeel van de rechtbank kan het [X] niet worden tegengeworpen dat zij niet binnen 8 dagen na factuurdatum heeft gereageerd op de gewijzigde prijzen. Zonder expliciete mededeling van FIT, behoefde [X] niet bedacht te zijn op prijswijzigingen. De prijs betreft immers een essentieel onderdeel van de overeenkomst en blijkens de algemene verkoopvoorwaarden van FIT wordt bij prijswijzigingen een bevestiging daarvan gestuurd. De prijswijziging heeft dus niet plaatsgevonden met wederzijdse instemming en evenmin is sprake van een wijziging waarbij de voorwaarden van FIT in acht zijn genomen. Tot het moment dat [X] zelf het prijsverschil ontdekte, kon FIT dan ook niet eenzijdig haar prijzen aanpassen. De rechtbank zal de vordering van FIT dan ook voor een deel van € 9.816,62 afwijzen. 4.28 Na ontdekking van het prijsverschil in juni 2013 heeft [X] echter opnieuw bestellingen gedaan bij FIT. Toen was [X] wel op de hoogte van de aangepaste verkoopprijzen van FIT. Niet is gesteld of gebleken dat in afwijking van de door FIT gehanteerde prijzen in de overeenkomst met [X] de oude prijzen zouden worden berekend. Voor de bestellingen na begin juni 2013 kon FIT, gelet op haar algemene verkoopvoorwaarden, de gewijzigde prijzen hanteren. Opschorting van de betaling door [X] 4.29 [X] stelt zich op het standpunt dat zij niet kan worden gehouden de facturen van FIT te betalen, omdat FIT haar ondeugdelijk knoflookpoeder heeft geleverd, waardoor zij schade heeft geleden. Zoals hiervoor in r.o. 4.24 overwogen betreft een deel van de facturen ad € 102.591,92 de levering van dit knoflookpoeder en het restant andere ingrediënten voor de sauzen van [X] . Het onbetaald laten van de facturen betreffende het knoflookpoeder houdt verband met de door [X] gestelde ondeugdelijkheid. Het onbetaald laten van het restant van de facturen, betreft een opschorting met het oog op verrekening met de mogelijk toekomstige vordering wegens schadevergoeding, zoals gevorderd in reconventie. 4.30 In de algemene verkoopvoorwaarden is geen bepaling opgenomen die de opschorting (ter verrekening) uitsluit. De artikelen 58 en 71 van het WKV bevatten een uitputtende regeling voor de bevoegdheid tot opschorting. De beoordeling van de opschorting door [X] dient aan de hand van dit verdrag te geschieden en niet naar Belgisch recht. 4.31 Het WKV bevat niet een algemene mogelijkheid om de eigen verplichting op te schorten in geval de andere partij tekortschiet in de nakoming van diens verplichting. Uitgangspunt van het WKV is dat levering en betaling gelijktijdig plaatsvinden. Artikel 58 van het WKV bevat de mogelijkheid voor de koper om zijn betaling uit te stellen, tot hij gelegenheid heeft gehad de geleverde goederen te controleren. Daarnaast bevat artikel 71 van het verdrag de mogelijkheid om de eigen prestatie op te schorten in geval van een dreigende, toekomstige tekortkoming door de wederpartij. In de literatuur en de jurisprudentie wordt aangenomen dat aan de aan het WKV ten grondslag liggende principes een ruimere uitleg gegeven moet worden aan de bevoegdheden tot opschorting dan de letterlijke tekst van het verdrag lijkt te bieden (Rechtbank Arnhem 29 juli 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4645 en het Oostenrijkse Oberster Gerichtshof 8 november 2005, CISG-online nr. 1156). Indien na controle van de geleverde goederen ex artikel 58 van het verdrag blijkt dat de goederen ondeugdelijk zijn, moet de koper de mogelijkheid hebben om zijn betaling op te schorten, teneinde af te dwingen deugdelijke goederen geleverd te krijgen. In die gevallen komt de koper een verdergaand opschortingsrecht toe dan artikel 58 WKV lijkt te bieden. In alle gevallen wordt de bevoegdheid tot opschorting in het WKV toegekend als pressiemiddel. 4.32 In deze zaak kan dit [X] echter niet baten. Niet is gesteld dat bij controle van het knoflookpoeder de ondeugdelijkheid is vastgesteld op grond waarvan [X] de betaling achterwege mocht laten. Pas na verwerking van het poeder in de sauzen is de beweerdelijke tekortkoming aan het licht gekomen. In dit geval werkt de opschorting niet als pressiemiddel, waarvoor het bedoeld is in het WKV, maar als voorschot op de ontbinding of verrekening met een aanvullende schadevergoeding. 4.33 Het WKV kent geen opschortingsmogelijkheid voorafgaand aan ontbinding of vooruitlopend op verrekening, zodat [X] haar betalingsverplichting niet kon opschorten op grond van het WKV. De forfaitaire schadevergoeding 4.34 In de algemene verkoopvoorwaarden van FIT is in artikel 6 een bepaling opgenomen voor het geval de facturen van FIT onbetaald worden gelaten: “(…) Elk bedrag dat onbetaald blijft op zijn vervaldag zal van rechtswege en zonder ingebrekestelling rente geven à rato van 1% per maand. In geval van niet-betaling op de vervaldag behouden wij ons het recht voor het bedrag van de factuur met 20% te verhogen met een minimum van 25€. De niet-betaling op zijn vervaldag van één enkele factuur, maakt het verschuldigd saldo van al de andere, zelfs niet vervallen, facturen van rechtswege onmiddellijk opeisbaar. Deze eventualiteit laat ons tevens toe de uitvoering van onze verbintenissen te schorsen of te verzaken, zonder enige schadevergoeding hiervoor verschuldigd te zijn.” 4.35 Deze bepaling schept voor FIT de mogelijkheid om een forfaitaire schadevergoeding in rekening te brengen. Dat geen sprake is van een direct intredend gevolg bij niet betaling, blijkt uit de woorden “behouden wij ons het recht toe”. 4.36 Het WKV bevat geen bepalingen omtrent de toelaatbaarheid van boete- en schadebedingen, zodat dit naar Belgisch recht dient te worden beoordeeld. Sinds 1970 erkent de Belgische rechter het boetebeding (of beter: “strafbeding”) alleen in de functie van gefixeerde schade (Cass. 17 april 1970, Arr. Cass. 1970, 754). Naar Belgisch recht kan een beding betreffende verschuldigde schadevergoeding alleen geldig zijn, indien er een reëel verband bestaat tussen de hoogte van de in geval van overtreding verschuldigde schadevergoeding en de op het moment van contractsluiting redelijkerwijze te voorziene schade. Indien de rechter van oordeel is dat dit verband ontbreekt, kan de rechter de schadevergoeding matigen. 4.37 Naar het oordeel van de rechtbank heeft FIT onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de contractsluiting te verwachten was dat bij het onbetaald laten van de facturen een schade van 20% van het factuurbedrag zou worden geleden. Thans heeft FIT in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat, afgezien van rente, schade is geleden als gevolg van het onbetaald laten van de facturen. De proceskosten worden apart gevorderd in deze procedure en FIT heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een aanvullende schadevergoeding rechtvaardigen in dit geval. De rechtbank zal de gevorderde schadevergoeding dan ook afwijzen. Exoneratiebeding FIT 4.38 In de algemene verkoopvoorwaarden is in artikel 8 een exoneratiebeding opgenomen: “Koper is verplicht bij het in ontvangst nemen de goederen te controleren met betrekking tot hun identiteit en hoedanigheid. Een klacht zal niet aanvaard worden tenzij de controle werd uitgevoerd. Om in aanmerking te komen moet elke klacht wegens gebreken ons (…) worden binnen de vijf dagen van de ter beschikkingstelling. Een garantie voor verborgen gebreken wordt niet gegeven:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.