ECLI:NL:RBOVE:2016:3870

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummers : 5250465 EJ VERZ 16-274 5337269 EJ VERZ 16-323 (het voorwaardelijk tegenverzoek) Beschikking van de kantonrechter van 7 oktober 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Topicus B.V., gevestigd te Deventer, verzoekende partij, tevens verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek, hierna te noemen Topicus, gemachtigde: mr. E.P. Keuvelaar, advocaat te Utrecht, tegen [verweerder] , wonend te [woonplaats] , verwerende partij, tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek, hierna te noemen [verweerder] , gemachtigde: mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem. 1De procedure 1.1. Namens Topicus Overheid B.V., en voor het geval Topicus Overheid B.V. niet de werkgever van [verweerder] mocht blijken te zijn mede namens Topicus B.V., is een (voorwaardelijk) verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Hierbij is als voorwaarde geformuleerd dat het verzoek is ingediend voor het geval de arbeidsovereenkomst als gevolg van het ontslagbesluit en de daarop gebaseerde opzegging nog niet zou zijn geëindigd. 1.2. [verweerder] heeft een verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk tegenverzoek, ingediend. 1.3. Vooruitlopend op de mondelinge behandeling hebben beide partijen over en weer producties in geding gebracht. 1.4. Met het begeleidend schrijven van 8 september 2016 bij de producties 41, 42, en 43, heeft de gemachtigde van Topicus te kennen gegeven dat het verzoekschrift in die zin dient te worden aangepast dat het verzoek thans enkel en onvoorwaardelijk door Topicus B.V. wordt ingediend. 1.5. Op 9 september 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn Topicus, vertegenwoordigd middels haar bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , bijgestaan door haar gemachtigde en [verweerder] , bijgestaan door zijn gemachtigde. 1.6. Beide partijen hebben hun standpunten nader toegelicht waarbij de gemachtigden van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. Van hetgeen verder ter zitting is besproken, is aantekening bijgehouden door de griffier. 1.7. De zaak is vervolgens aangehouden voor het beproeven een minnelijke regeling. In week 38 heeft de kantonrechter vernomen dat een minnelijke regeling niet tot stand is gekomen en is verzocht om een beschikking. 2De feiten 2.1. Topicus is een ICT-dienstverlener die bestaat uit een groep van ondernemingen die allen onder de holding PBT Holding B.V (hierna: de holding) vallen. Topicus B.V. is de werkmaatschappij waar de holding alle holdingtaken en ondersteunende activiteiten in heeft ondergebracht. Daarnaast zijn er verschillende werkmaatschappijen zoals Topicus Onderwijs B.V., Topicus Finance B.V. en Topicus Zorg B.V. Later is daar ook Topicus Overheid B.V. bijgekomen. 2.2. In 2011 bestond de statutaire directie van de holding uit de heren [bestuurder 2] , [bestuurder 1] en [bestuurder 3] . Vanwege de slechte onderlinge verhouding tussen deze heren is [verweerder] aangetrokken. De onderneming bestond destijds uit ongeveer 250 medewerkers, thans uit ongeveer 600. 2.3. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 1 juni 2011 in dienst getreden van Topicus in de functie van titulair directeur tegen een salaris van € 8.425,00 bruto per maand, op basis van een 40-urige werkweek, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Zijn opdracht destijds was het creëren van helderheid in structuur, systemen, processen en middelen. 2.4. In oktober 2011 is [verweerder] aangesteld als statutair bestuurder van de holding waardoor de directie van de holding vanaf dat moment uit vier personen is komen te bestaan. 2.5. In 2013 is opnieuw discussie ontstaan in de vierkoppige directie wat uiteindelijk heeft geresulteerd in het ontslag van [bestuurder 3] en [verweerder] als statutair bestuurders van de holding in maart 2014. 2.6. Op 17 februari 2014 hebben de holding als werkgever in de personen van [bestuurder 2] en [bestuurder 1] , en [verweerder] , als werknemer, een ‘aanvulling op arbeidsovereenkomst’ ondertekend. Daarin is het onder meer het volgende vermeld: Overwegende: (…)  Werknemer tot op heden verantwoordelijk is voor:  Operationele aansturing van de verschillende businessunits;  (professionaliseren van) de interne organisatie  Het van de grond trekken van Topicus Overheid  (…)  Door de gunning door het consortium rond de gemeente Enschede vraagt Topicus Overheid veel aandacht;  Het onverstandig is om de combinatie van de huidige werkzaamheden van werknemer door de ontwikkelingen binnen het Overheids-segment en binnen de organisatie te continueren  Een aantal afspraken en toezeggingen geformaliseerd moet worden Komen als volgt overheen: 1. Werknemer zal de operationele aansturing van de diverse businessunits neerleggen 2. Werknemer zal zich naast de interne taken ten behoeve van de aandeelhouders en binnen de directie van de groep (...) met name richten op het succesvol maken van Topicus binnen het overheids-segment 3. Werknemer zou, conform eerdere toezeggingen, participeren in Topicus Onroerend Goed (…) en Topicus Overheid (…); Na ondertekening van deze aanvullende overeenkomst zullen bedoelde transacties zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier weken, notarieel gepasseerd worden 4. Het bruto maandsalaris van werknemer bedraagt per 1.1.2014 Euro 11.575 (…). Dit maandsalaris zal niet worden verhoogd en geïndexeerd, gegeven de wens van zowel werknemer als werkgever om binnen drie jaar het volledige inkomen van werknemer te verwerven uit Topicus Overheid BV in de vorm van een binnen Topicus gebruikelijk directeur basis-salaris (2014: 6000) aangevuld met dividend. 5. De huidige bonusregeling blijft gehandhaafd tot juli 2016 en wordt dan - bij voldoende perspectief- vervangen door dividend uit hoofde van het resultaat van Topicus Overheid BV. Bij onvoldoende perspectief treden werkgever en werknemer in overleg om te komen tot een marktconforme en passende regeling. 6. De statutaire rol van werknemer in PBT Holding BV wordt beëindigd per 4 maart 2014 bij besluit in de AvA van PBT Holding op 4 maart 2014 7. Ingeval werkgever het dienstverband met werknemer wil beëindigen: a. is er sprake van een opzegtermijn van twee maanden b. Ontvangt werknemer een bruto vertrekvergoeding van 100.000 Euro 8. (…). 2.7. Na ondertekening van de aanvullende arbeidsovereenkomst is het loon betaald door Topicus B.V. Per januari 2015 zijn de loonbetalingen overgenomen door Topicus Overheid B.V. 2.8. Op 12 februari 2015 heeft [verweerder] zich ziek gemeld waarna hij in maart 2015 een bypassoperatie heeft ondergaan. Medio 2015 is [verweerder] begonnen met de re-integratie in zijn eigen functie. In oktober 2015 is de re-integratie geëindigd vanwege toegenomen beperkingen. Begin november 2015 is [verweerder] vervolgens door een ernstig hartinfarct getroffen en heeft hij wederom een medische ingreep ondergaan. 2.9. Eind september 2015 hebben [bestuurder 2] en [bestuurder 1] een overleg gehad met [naam 1] en [verweerder] over de stand van zaken bij Topicus Overheid B.V. De omzet van Topicus Overheid loopt volgens het e-mailbericht van [bestuurder 1] 200K achter op de begroting en terzake hiervan is een aantal vragen gerezen bij [bestuurder 1] en [bestuurder 2] . In de daarop volgende e-mailcorrespondentie discussiëren partijen over de achtergronden van de tegenvallende omzet, alsmede het te voeren beleid. Van de zijde van [verweerder] wordt er op gewezen dat hij niet over alle detailinformatie beschikt (‘die wordt beheerd door [naam 1] ’), mede omdat hij aan het re-integreren is en keuzes moet maken. 2.10. Op 12 januari 2016 heeft er in het kader van de re-integratie en de doelstellingen daarvan een gesprek plaatsgevonden tussen [bestuurder 2] en [bestuurder 1] enerzijds, en [verweerder] anderzijds. Van dit gesprek heeft [bestuurder 1] bij email d.d. 17 januari 2016 verslag gedaan aan [verweerder] . [verweerder] is het met dit verslag niet eens waarna tussen hem en [bestuurder 1] een uitgebreide emailwisseling plaatsvindt. 2.11. Vanwege de totaal verschillende visies van partijen over de wijze waarop [verweerder] dient te re-integreren, stelt [bestuurder 2] bij brief van 1 februari 2016 voor om de vervolggesprekken over de re-integratie en de toekomst onder begeleiding van een NMI-mediator te laten plaatsvinden. 2.12. Vervolgens bericht [bestuurder 1] bij email d.d. 16 februari 2016 aan [verweerder] dat niet elk gesprek onder begeleiding van een mediator zal plaatsvinden en dat [verweerder] derhalve de volgende morgen in het kader van zijn re-integratie en de bespreking van de eerstejaarsevaluatie verwacht wordt voor een bespreking op het kantoor te Deventer. [verweerder] reageert hierop onder verwijzing naar de brief van 1 februari 2016 van [bestuurder 2] . 2.13. Omdat uit het door de bedrijfsarts opgestelde functionele mogelijkhedenlijst (FML) geen beperkingen blijken, heeft [verweerder] bij e-mail van 1 maart 2016 aan [bestuurder 1] te kennen gegeven dat hij zijn taken bij Topicus weer wilde oppakken waaronder zijn ondersteunende rol bij de AVA van de holding, alsook zijn werkzaamheden om Topicus Overheid uit te bouwen. Tevens verzoekt hij zijn overtollige vakantiedagen uit te betalen. 2.14. [bestuurder 1] reageert hierop bij e-mailbericht van 2 maart 2016, waarin onder meer aan [verweerder] wordt meegedeeld dat zijn ondersteuning voor de Holding directie inclusief de AVA PBT holding vanaf eind 2014 niet meer nodig is en dat Topics Overheid het meest aan [verweerder] heeft als hij [naam 2] in Deventer helpt met de commerciële kant. [verweerder] is het hier niet mee eens en wenst te re-integreren in zijn eigen functie. 2.15. In het kader van de mediation wordt een mediationovereenkomst gesloten met benoeming van Frank J. Emmelot van MfN Register Mediator tot mediator. De overeenkomst heeft als globale omschrijving van het probleem ‘arbeidskwestie’ en is namens Topicus door [bestuurder 2] enerzijds en door [verweerder] anderzijds ondertekend. In de overeenkomst is onder meer opgenomen dat aanhangige procedures dienen te worden opgeschort voor de duur van de mediation en dat partijen geen nieuwe procedures mogen opstarten. 2.16. Naar aanleiding van het eerste mediationgesprek dat op 15 maart 2016 heeft plaatsgevonden bericht [bestuurder 2] bij e-mailbericht van 23 maart 2016 aan [verweerder] en de mediator onder meer het navolgende: Het was inderdaad de afspraak dat je alleen akkoord zou gaan met het wisselen van mijn persoon met die van [bestuurder 1] indien er voldoende commitment zou zijn van [bestuurder 1] en [naam 1] voor/met betrekking tot de 100% terugkeer van [verweerder] in de directie van Topicus Overheid. Welnu, de ontwikkelingen gaan snel en ik heb mijn onderzoek gedaan: [bestuurder 1] en [naam 1] zouden blij zijn met de spoedige terugkeer van jou in de directie van Topicus Overheid BV. Ook [naam 1] geeft aan dat alle steun en hulp welkom is en dat hij hoopt dat jouw commerciële kracht en netwerk voor een turn around kan zorgen. [bestuurder 1] vindt dat Topicus Overheid alles op alles moet zetten om er een succes van te maken en elke hulp is daar welkom, zeker nu de resultaten al zo lang achterblijven en Topicus Overheid feitelijk in een impasse zit. (…) Ik vond het vorige gesprek prettig, nuttig en heeft veel helderheid gegeven over de wederzijdse standpunten. De gesprekken van mij met [bestuurder 1] en [naam 1] waren ook verhelderend. Het risico van een gespannen omgeving is volgens hen natuurlijk wel aanwezig maar - als we allemaal van goede wil zijn en we dit samen goed begeleiden- dan denken wij dat jij en wij dit risico verantwoord kunnen nemen. Belangrijk is dat Topicus Overheid verder moet en we gaan ervan uit dat “iedereen wel uit het verleden geleerd zou hebben, zich positief gedraagt en zich professioneel en collegiaal opstelt”. Gegeven deze positieve ontwikkeling rest de vraag of het nog opportuun is om in de mediation mij te laten vervangen door [bestuurder 1] . (…). 2.17. In zijn ‘terugkoppeling spreekuurbevindingen door de bedrijfsarts’ bericht de bedrijfsarts naar aanleiding van zijn contact met [verweerder] op 24 maart 2016 Topicus onder meer het navolgende: (…) Bevindingen / verloop Situatie besproken. Medisch inhoudelijk zie ik geen reden meer waarom betrokkene niet zijn eigen werk meer zou kunnen oppakken. De mediation loopt; prima. het zou mij een goed idee lijken de reintegratie daar ook in mee te nemen. Advies Vanaf 29-3 arbeidsgeschikt. (…) 2.18. Op 29 maart 2016 is in het kader van het mediationtraject een gesprek gepland. De bespreking vindt plaats met [bestuurder 2] en Emmelot. Tijdens dat gesprek wordt [verweerder] te kennen gegeven dat Topicus besloten heeft de arbeidsrelatie met [verweerder] te beëindigen. 2.19 Nog diezelfde dag heeft Topicus een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. In de aanvraag is gesteld dat [verweerder] formeel in dienst is van Topicus B.V., maar gedetacheerd is bij Topicus Overheid B.V. De aanvraag is gebaseerd op een slechte of slechter wordende financiële situatie bij Topicus B.V. Gesteld is dat bij Topicus Overheid B.V. een aanzienlijk verlies wordt geleden dat alleen kan worden omgebogen door op de kosten te besparen. Als gevolg hiervan komt de functie van [verweerder] te vervallen. 2.20. Per 29 maart 2016 is [verweerder] vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden. 2.21. Bij e-mailbericht van 2 april 2016 met als onderwerp ‘afwikkeling arbeidsverhouding’ heeft [verweerder] [bestuurder 2] om een afspraak verzocht teneinde tot een volledige afwikkeling van de arbeidsverhouding te komen, waaronder de verkoop van de aandelen van Topicus Overheid en Topicus Onroerend Goed die [verweerder] bezit. Hij geeft daarbij aan dat wat hem betreft Frank (de mediator; toevoeging kantonrechter ) bij dat gesprek als onafhankelijk voorzitter kan fungeren. 2.22. Bij brief van 29 april 2016 heeft de gemachtigde van Topicus aan [verweerder] onder meer het volgende meegedeeld: (…) Op de agenda heeft het ontslag van u als statutair directeur en werknemer van Topicus Overheid gestaan (voor het geval u dat bent). In lijn daarmee laat ik u namens cliënte (Topicus Overheid) weten dat het besluit tot ontslag als bestuurder is genomen en dat tevens tot ontslag van u als werknemer is besloten. Dat ontslag wordt hierbij meegedeeld. Op basis van de aanvulling op de arbeidsovereenkomst geldt er een opzegtermijn van twee maanden. Met inachtneming van deze opzegtermijn eindigt uw arbeidsovereenkomst formeel met ingang van 1 juli a.s. De eerder gemaakte (aanvullende) afspraak wat betreft een – contractuele- vergoeding wordt zo gelezen het statutaire directeurschap dat bepalend is. Anders gezegd, deze vergoeding geldt in beginsel alleen als u daadwerkelijk op basis van enkel de vennootschapsrechtelijke ontslagbescherming (dus zonder extra procedures) bent ontslagen. Ook wordt het moment van aanzeggen bepalend geacht. Dit betekent dat er wat betreft de afgesproken termijn van twee maanden met ingang van 29 maart jl. zal worden geteld. Op deze basis zal er in beginsel € 100.000,-- als contractuele vergoeding minus een maandloon voor elke maand dat de arbeidsovereenkomst feitelijk later dan 1 juni 2016 eindigt (…) worden uitbetaald. (…). 2.23. Bij beslissing op ontslagaanvraag d.d. 10 juni 2016, gericht aan Topicus en Topicus Overheid B.V., heeft het UWV de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen, geweigerd op de grond dat de bedrijfseconomische noodzaak om tot aanpassingen te kunnen komen in de organisatie van Topicus Overheid B.V., bij gebreke van voldoende onderbouwing, niet kan worden vastgesteld. In dit verband wordt het onder meer opmerkelijk geacht dat het Toekomstplan dat kort voordat de ontslagaanvraag in de AVA is vastgesteld, op het moment dat de ontslagaanvraag is ingediend, weer is achterhaald. Verder is niet voldoende concreet gemaakt welke kostenbesparende maatregelen, anders dan ontslag, zijn getroffen en ontbreekt een duidelijk reorganisatieplan. 2.24. Bij brief van 24 juni 2016 heeft Topicus aan [verweerder] onder meer het volgende meegedeeld: (…) Op grond hiervan zal de arbeidsovereenkomst eindigen met ingang van 1 juli a.s. Daarbij wijzen we je op het volgende. Benoemingsbesluit Jij en je advocaat hebben meerdere malen gesteld dat er geen benoemingsbesluit zou zijn. Zoals herhaald gezegd, een letterlijk schriftelijk benoemingsbesluit is er inderdaad niet en dat weet je; net zoals je overigens weet dat er een informele besluitvormingscultuur is/was. Aan jou advocaat hebben wij inmiddels nogmaals laten weten - aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden - dat dit benoemingsbesluit er (wel) is. Bedrijfseigendommen Wij roepen je daarnaast in herinnering dat je de ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen in dient te leveren. We hebben je meerdere malen verzocht daarvoor een afspraak te maken. Op basis van het niet werken is er al geruime tijd geen recht deze zaken nog te gebruiken. Vooralsnog hebben we daarvan niet uitdrukkelijk een punt gemaakt. Met ingang van 1 juli a.s. zullen we dat wel doen. We verzoeken en voor zover nodig sommeren je de bedrijfseigendommen van Topicus waaronder de (…) auto (…) uiterlijk 1 juli a.s. in te leveren (…) Doe je dat niet dan zullen we op zijn minst de - nog te specificeren - kosten bij jou in rekening brengen. Wij beroepen ons wat dat betreft ook op het ons toekomende opschorting c.q. verrekeningsrecht. 2.25. Bij vonnis in kort geding van 8 september 2016 heeft de kantonrechter, zittingsplaats Zwolle, onder meer geoordeeld dat voorshands niet is gebleken van een benoemingsbesluit door de AVA van Topicus Overheid zodat de kantonrechter er vooralsnog van uit gaat dat [verweerder] geen statutair bestuurder was van Topicus Overheid. Om die reden kan aan het ontslag door de AVA van 29 april 2016 geen betekenis worden toegekend, zodat de arbeidsovereenkomst tussen Topicus en [verweerder] geacht moet worden onverminderd voort te bestaan en aan [verweerder] loon toekomt. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door [verweerder] gevorderde hoofdelijke veroordeling van Topicus en Topicus Overheid wordt afgewezen. Van een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Topicus Overheid is volgens de kantonrechter op geen enkele wijze gebleken noch kan geconcludeerd worden dat de arbeidsovereenkomst tussen Topicus en [verweerder] rechtsgeldig is omgezet in een arbeidsovereenkomst dus [verweerder] en Topicus Overheid. 3Het geschil 3.1. Het verzoek Bij bericht van 8 september 2016 heeft Topicus haar verzoek aangepast tot een (onvoorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Topicus en [verweerder] , met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure. Topicus heeft aan haar verzoek, kort samengevat, ten grondslag gelegd en dat zij in april 2016 de situatie van Topicus Overheid heeft geëvalueerd en daarbij tot de gelijktijdige conclusie is gekomen dat er een bedrijfseconomische noodzaak is om in te grijpen met als gevolg het verval van de functie van [verweerder] (grond

1. a)en dat ten aanzien van [verweerder] de arbeidsverhouding zodanig is verstoord (grond
2. g)c.q. dat de verschillen van mening op directieniveau dermate zijn (grond
3. h)dat voortzetting van het dienstverband niet meer kan worden gevergd. Hierbij doelt zij op de ontslaggronden als vermeld in artikel 7:669 lid 3 onder a, g en h. BW. 3.2. Het verweer [verweerder] voert verweer en concludeert (I) tot afwijzing van het verzoek, danwel Topicus niet ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van Topicus in de kosten van deze procedure en (II) in het geval de ontbinding wordt toegewezen, Topicus te veroordelen tot betaling van de contractueel overeengekomen vergoeding van bruto € 100.000,-- en tevens tot betaling van een billijke vergoeding van bruto € 375.000,--, danwel een bedrag zoals in goede justitie te bepalen, met veroordeling van Topicus in de kosten van deze procedure. Op de standpunten van partijen zoals weergegeven in het verzoek- respectievelijk het verweerschrift zal hierna – voor zover van belang – nader worden ingegaan. 3.3. Het (voorwaardelijk) tegenverzoek Naar aanleiding van het aangepaste verzoek van Topicus heeft [verweerder] zijn voorwaardelijk tegenverzoek, inhoudende vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Topicus Overheid, ingetrokken wegens de daaraan ontvallen grondslag. 4De beoordeling 4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbinden op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdelen a tot en met h, indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7: 669 BW is voldaan en er geen, nader omschreven, opzegverbod geldt. In lid 2 is bepaald dat ontbinding op de hier van belang zijnde a-grond eerst aan de orde is indien de toestemming als bedoeld in artikel 671a door het UWV is geweigerd. Artikel 7:669, lid 1 BW bepaalt dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst een redelijke grond aanwezig dient te zijn (nader omschreven in lid 3 onder a tot en met
4. h)en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of in de rede ligt. 4.2. Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is. 4.3. Topicus heeft aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat zowel sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a, als een situatie als bedoeld in 7:669 lid 3 onder g en een situatie als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 onder h BW. In het onderstaande zullen de door Topicus aan haar verzoek ten grondslag gelegde gronden worden besproken en beoordeeld. 4.4. Wat betreft de aan het verzoek ten grondslag gelegde bedrijfseconomische reden, kan Topicus in haar verzoek worden ontvangen omdat het UWV bij het hierover onder 2.23. genoemde besluit heeft geweigerd Topicus op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. 4.5. Anders dan Topicus meent, is de kantonrechter van oordeel dat Topicus ook in deze procedure niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een reorganisatie noodzakelijk is. In de onderhavige procedure spelen de financiële cijfers van de groep, of in ieder geval Topicus, een nog belangrijkere rol aangezien ook Topicus zich thans op het standpunt stelt dat [verweerder] in dienst is bij haar en niet bij Topicus Overheid. Deze financiële cijfers ontbreken. Voorts is tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat het als productie 13 bij verzoekschrift overgelegde, ongedateerde, reorganisatieplan van Topicus Overheid een aangepaste versie is van het in de UWV-procedure ingebrachte reorganisatieplan dat op verzoek van de gemachtigde van Topicus is opgesteld door [bestuurder 1] en [naam 1] . Op geen enkele manier is gebleken wat de status is van dit reorganisatieplan, of het is voorgelegd aan de ondernemingsraad en is vastgesteld door de AVA. Ook heeft Topicus slechts gesteld dat er al maatregelen zijn genomen, zonder te concretiseren welke maatregelen dat zijn geweest en heeft zij de stelling van [verweerder] dat er recent vacatures zijn opengesteld bij Topicus Overheid, niet betwist. Kortom, de kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat het in maart 2016 door de AVA vastgestelde toekomstplan dat voorziet in een groei van de personeelskosten in 2016 en een break-even-point in 2016, zeer kort na de vaststelling in de AVA al weer zou zijn achterhaald en thans een reorganisatie noodzakelijk is. Dit betekent dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de a-grond niet toewijsbaar is. 4.6. In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW is de verstoorde arbeidsverhouding als redelijke grond voor de ontbinding opgenomen. Voorwaarde is dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hoewel Topicus stelt dat [verweerder] degene is geweest die steeds verschillen van mening op de spits heeft gedreven en door zijn houding en gedrag heeft gezorgd voor conflicten, is de kantonrechter ook hier niet van overtuigd geraakt. Als het zo zou zijn als Topicus thans stelt, is de inhoud van het e-mailbericht van 23 maart 2016 van de hand van [bestuurder 2] immers onbegrijpelijk en zouden [bestuurder 1] en [naam 1] niet blij zijn met spoedige terugkeer van [verweerder] in de directie van Topicus Overheid, zoals is vermeld. Desgevraagd heeft ook [bestuurder 2] meegedeeld dat de gestelde verstoring van de arbeidsrelatie die ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou rechtvaardigen, is ontstaan tussen 23 en 29 maart 2016. Topicus heeft niet kunnen concretiseren wat in die periode van de zijde van [verweerder] is voorgevallen waardoor van Topicus niet gevergd zou kunnen worden de arbeidsverhouding te laten voortduren. 4.7. Het voorgaande laat onverlet dat de kantonrechter er wel van overtuigd is geraakt dat de arbeidsverhouding inmiddels danig verstoord is geraakt. Nu deze verstoring naar het oordeel van de kantonrechter is veroorzaakt door Topicus, de kantonrechter zal in het navolgende hier nader op ingaan, kan zulks niet leiden tot een ontbinding op de g-grond. Van een bewust de arbeidsverhouding verstorende werkgever kan immers wel voortzetting van de arbeidsverhouding worden gevergd, tenzij de reden waarom een werkgever de arbeidsrelatie onder druk zet, zelfstandig een voldoende redelijke grond voor beëindiging vormt. Een andere, ruimere uitleg van de g-grond, zou immers slecht werkgeverschap uitlokken. 4.8. Resteert de verzochte ontbinding op de h-grond. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze ‘rest’- grond beperkt dient te worden uitgelegd en niet gebruikt mag worden voor het repareren van een op een van de andere gronden onvoldoende onderbouwd ontslag. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat hier niet aan de orde en is de h-grond juist bedoeld voor de situatie zoals die is ontstaan tussen Topicus en [verweerder] . In dit verband wordt van belang geacht dat [verweerder] niet ‘zo maar’ een werknemer is, maar een werknemer die titulair directeur is en voor maart 2014 zelfs statutair directeur is geweest van de holding. Indien in een dergelijke situatie sprake is van een dermate verstoorde arbeidsverhouding, waarin de andere leden van het directieteam niet meer verder willen met een van de directeuren, dient, teneinde een onwerkbare situatie te voorkomen, de arbeidsovereenkomst te worden ontbonden. Dat ook partijen rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat ‘hoge bomen veel wind vangen’ blijkt ook uit de in de aanvullende arbeidsovereenkomst opgenomen contractuele vergoeding van € 100.000,00 voor het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer wenst te beëindigen. Herplaatsing van [verweerder] in een andere functie ligt hierom niet in de rede en kan derhalve onbesproken blijven. 4.9. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Topicus zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 8 november 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, waarbij ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b, lid 8 aanhef en onder a BW een termijn van ten minste een maand dient te resteren. 4.10. [verweerder] heeft, in geval de ontbinding wordt toegewezen, verzocht Topicus te veroordelen tot betaling van de contractueel overeengekomen vergoeding van bruto € 100.000,00 en de betaling van een billijke vergoeding, door hem becijferd op een bedrag van € 375.000,00 bruto. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Topicus niet betwist de contractueel overeengekomen vergoeding verschuldigd te zijn. Sterker nog, zij heeft reeds een bedrag van € 90.000,00 bruto voldaan. Het resterende bedrag ad € 10.000,00 heeft zij, zo is meegedeeld, ingehouden als vergoeding voor de aan [verweerder] na 1 juli 2016 nog gebruikte auto, zoals reeds was aangekondigd in de hiervoor onder 2.24 opgenomen brief van 24 juni 2016. Van de zijde van Topicus is tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat Topicus berust in het vonnis van de kortgedingrechter van 8 september 2016 zodat thans vaststaat dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2016 voortduurt en Topicus ten onrechte is overgegaan tot verrekening van het restant van de contactueel overeengekomen vergoeding, zoals door haar is erkend. Een en ander betekent dat de vordering van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 10.000,00 toewijsbaar is. 4.11. Wat betreft de vraag of [verweerder] een billijke vergoeding toekomt, stelt Topicus zich op het standpunt dat er geen sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van Topicus, laat staan ernstige verwijtbaarheid. Ook is Topicus van mening dat met de contractueel overeengekomen vergoeding al een aanzienlijk hogere vergoeding wordt toegekend dan waarin de transitievergoeding voorziet, zodat al minder snel sprake zal kunnen zijn van het daarbovenop nog eens toekennen van een billijke vergoeding. Ten slotte is Topicus van mening dat de contractuele vergoeding bedoeld is voor de situatie van ‘vogelvrij’ zijn als statutair bestuurder zodat bij het toekennen van een billijke vergoeding rekening gehouden moet worden met het verstrijken van de tijd na 1 juli 2016. 4.12. De kantonrechter overweegt dat de overeengekomen contractuele vergoeding geheel losstaat van de vraag of een billijke vergoeding toegekend dient te worden. Ook ziet de kantonrechter geen reden om de loonbetalingen over de maanden dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2016 heeft voortduurt, in mindering te brengen op de toe te kennen billijke vergoeding. Het is immers Topicus geweest die gekozen heeft voor de door haar gevolgde weg en die zich, tegen beter weten in, (vide de brief van 24 juni 2016; opgenomen onder rechtsoverweging 2.24) op het standpunt heeft gesteld dat door het besluit van de AVA een einde is gekomen aan de arbeidsverhouding met [verweerder] . Dit geldt ook voor de door Topicus gemaakte keuze om eerst toestemming te vragen aan het UWV voor ontslag van [verweerder] wegens bedrijfseconomische redenen, terwijl zij reeds op dat moment wist dat van een deugdelijk onderbouwd reorganisatieplan geen sprake was. Illustratief in dit verband is dat van de zijde van Topicus ook is gesteld dat het ontslag van [verweerder] als eerste stap gezien dient te worden. 4.13. Voor toekenning van een billijke vergoeding is alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Niet alleen heeft Topicus op verschillende manieren en met verschillende procedures geprobeerd een einde te maken aan de arbeidsverhouding met [verweerder] , vide hetgeen hiervoor is overwogen, ook heeft zij in weerwil van de tijdens de mediation gemaakte afspraak geen procedures op te starten, een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV zonder [verweerder] daarvan tijdig in kennis te stellen. Of [verweerder] van het aanvragen van een ontslagvergunning nu in kennis is gesteld bij e-mailbericht van 12 april 2016 zoals Topicus stelt, of bij e-mailbericht van 26 april 2016, zoals [verweerder] stelt, kan in het midden blijven. Duidelijk is in ieder geval dat dit niet aan de orde is gesteld in het gesprek met de mediator op 29 maart 2016 en dat [verweerder] er ook op 2 april 2016 vanuit ging dat de mediation zou worden voortgezet als een exit-mediation. 4.14. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [bestuurder 2] meegedeeld dat [naam 1] in september 2015, derhalve tijdens het re-integratieproces van [verweerder] , is benoemd tot eindverantwoordelijke van Topicus Overheid terwijl [verweerder] dat voordien was, samen met [naam 1] . Ook dit getuigt, zacht gezegd, niet van goed werkgeverschap. Het heeft er alle schijn van dat Topicus, linksom of rechtsom, tot een einde van de arbeidsrelatie heeft willen komen en daarbij meerdere wegen heeft bewandeld. Dit is des te kwalijker indien daarbij de medische problematiek van [verweerder] in ogenschouw wordt genomen. In dit verband wijst de kantonrechter tevens op de tegenwerking die [verweerder] heeft ondervonden bij de re-integratie in zijn eigen functie en Topicus hem op een zijspoor heeft willen verzetten. Verwezen wordt naar het e-mailbericht van [bestuurder 1] van 2 maart 2016 waaruit blijkt dat Topicus [verweerder] te werk wil stellen als ‘hulp van [naam 2] bij de commerciële kant’, terwijl daarvoor geen medische reden aanwezig is. 4.15. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding in casu de contractuele vergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. De billijke vergoeding heeft derhalve een punitief karakter. Uitgaande van al hetgeen in voorgaande is overwogen, zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 100.000,00. 4.16. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal de werkgever gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. 4.17. De proceskosten komen voor rekening van Topicus als de in het ongelijk gestelde partij. 5De beslissing De kantonrechter: 5.1. bepaalt dat de termijn, waarbinnen Topicus het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van
5. de)wederpartij), zal lopen tot en met 21 oktober 2016. Voor het geval Topicus het verzoek niet binnen die termijn intrekt: 5.2. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 8 november 2016; 5.3. veroordeelt Topicus om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 100.000,00 bruto; 5.4. veroordeelt Topicus om aan [verweerder] het restant van de contractueel overeengekomen vergoeding ad € 10.000,00 bruto te betalen; 5.5. veroordeelt Topicus tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 800,00, te weten: salaris gemachtigde € 800,00; 5.6. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Voor het geval Topicus het verzoek binnen die termijn intrekt: 5.7. veroordeelt Topicus tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 800,00, te weten: salaris gemachtigde € 800,00; 5.8. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2016.