ECLI:NL:RBOVE:2016:4160

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/192630 / KG ZA 16-340 Vonnis in kort geding van 31 oktober 2016 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseressen, advocaat mr. P. Buursen te Enschede, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROPERTIZE B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. J. Meuleman te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser 1] (mannelijk enkelvoud) en Propertize genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties; de producties van Propertize; de mondelinge behandeling; de pleitnota van [eiser 1] ; de pleitnota van Propertize. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op 2 november 2016. De uitspraak heeft per heden plaatsgevonden, en dus bij vervroeging. 2Waarvan kan worden uitgegaan 2.1. Propertize, voorheen genaamd Bouwfonds Property Finance en SNS Property Finance, heeft aan [eiser 1] Vastgoed kredieten verstrekt. De leningen, met de nummers 70151, 70150, 75345, 45314 en 14525 (laatstgenoemde twee kredietovereenkomsten zijn bij akte van cessie van 22 augustus 2006 door SNS Bank N.V. aan Propertize overgedragen), hebben alle verschillende looptijden. 2.2. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [eiser 1] voortvloeiende uit de kredietovereenkomsten, heeft [eiser 1] bij aktes van 1 september 2006, 18 september 2007 en 16 januari 2008 hypotheekrechten verstrekt ten behoeve van Propertize op het in deze akten omschreven onderpand. 2.3. Tussen partijen hebben vele besprekingen over herstructurering en herfinanciering van de kredieten plaatsgevonden. 2.4. Propertize heeft op 23 juli 2012 het volledig uitstaand saldo van de leningen met de nummers 70151, 70150 en 75345, die respectievelijk als afloopdatum hadden 1 december 2012, 1 september 2012 en 1 januari 2013, opgeëist. 2.5. De leningen met de nummers 45314 en 45251 hebben als einddatum 1 januari 2032. Bij brief van 4 december 2012 heeft Propertize deze leningen opgezegd en het volledig uitstaand saldo per 4 december 2012 opgeëist. 2.6. Propertize heeft op 8 september 2016 een verzoekschrift ex artikel 3:268 lid 2 BW juncto 584 Rv bij deze rechtbank ingediend, waarin om toestemming wordt verzocht de registergoederen onderhands te mogen verkopen. De mondelinge behandeling van dat verzoek vindt plaats op heden, 31 oktober 2016. 2.7. [eiser 1] heeft - na verkregen verlof van de voorzieningenrechter in deze rechtbank tot verkorting van de dagvaardingstermijn - op 18 oktober 2016, dit kort geding ingeleid. 3De standpunten van partijen en de beoordeling 3.1. [eiser 1] vordert Propertize om de aangezegde en in gang gezette executoriale verkoop van de vastgoedportefeuille van [eiser 1] , een ander zoals omschreven in productie 18 bij dagvaarding, te staken, en zulks voor de duur van drie jaren. Dit op verbeurte van een dwangsom van € 35.000.000,-. Propertize heeft zich gemotiveerd verweerd tegen deze vordering. Voor zover vereist worden de stellingen van partijen hierna uitgebreider geduid. 3.2. Het standpunt van [eiser 1] dat de door Propertize in het geding gebrachte producties buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat deze te laat zijn toegezonden, wordt verworpen. Door Propertize is genoegzaam in dit op zeer korte termijn ingeplande kort geding aangetoond dat op vrijdag 21 oktober 2016 alle moeite is gedaan om de producties (naast toezending per email) in papieren vorm nog op die dag bij de advocaat van [eiser 1] bezorgd te krijgen, wat uiteindelijk ook is gelukt. Ook zijn de producties op die dag per email succesvol verzonden aan de wederpartij, die vervolgens het gehele weekend en de ochtend van 24 oktober 2016 heeft kunnen benutten om de inhoud daarvan te bestuderen en te verwerken in de standpuntinname. Voorts heeft te gelden dat het hier in hoofdzaak “oude” stukken betreft waarvan [eiser 1] de inhoud kende c.q. had kunnen kennen. 3.3. Ten aanzien van het spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat de aanwezigheid daarvan door Propertize niet is betwist en dat het spoedeisend belang afdoende is gegeven met het feit dat de beoogde ondershandse executieverkoop inmiddels heeft plaatsgevonden en dat daartoe toestemming is gevraagd aan de voorzieningenrechter met verzoek om de daartoe opgemaakte ondershandse verkoopovereenkomst goed te keuren. De openbare behandeling ter terechtzitting van die verzoeken staat gepland op heden, 31 oktober 2016, eveneens bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. [eiser 1] heeft dan ook een spoedeisend belang bij het gevorderde. 3.4. Voorop wordt gesteld dat in een executiegeschil als het onderhavige, waarin het recht van parate executie zoals neergelegd in artikel 3:268, eerste lid Burgerlijk Wetboek in het geschil is, staking van de uitoefening bevolen kan worden, indien aannemelijk is dat niet aan de vereisten voor het uitoefenen van het recht van parate executie is voldaan. 3.5. Daarnaast kan eveneens grond voor een bevel tot staking van die executie zijn, indien wordt geoordeeld dat de executant het recht uitoefent met geen ander doel dan het schaden van geëxecuteerde, of met een ander doel dan waarvoor het is verleend of indien de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot executie over te gaan (artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek). 3.6. Als uitgangspunt heeft in dit verband te gelden dat uit het bepaalde in artikel 3:268, eerste lid Burgerlijk Wetboek volgt, dat een hypotheekhouder bevoegd is om tot parate executie over te gaan, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Daar in onderhavig kort geding geen geschil bestaat over de rechtsgeldigheid van de gevestigde hypotheekrechten, is de vraag aan de orde of Propertize als hypotheekhouder bevoegd is de in hypothecaire zekerheid verschafte onroerende zaken op grond van het bepaalde in artikel 3:268, eerste lid, Burgerlijk Wetboek te executeren door openbare of onderhandse verkoop. 3.7. De voorzieningenrechter stelt daartoe eerst vast dat de looptijd van de leningen met de nummers 70151 (kredietovereenkomst van 25 augustus 2006), 70150 (kredietovereenkomst van 30 augustus 2006) en 75345 (kredietovereenkomst van 11 september 2007) is verstreken op respectievelijk 1 december 2012, 1 september 2012 en 1 januari 2013. Door Propertize is gesteld dat daardoor conform gemaakte afspraak de terugbetalingsverplichtingen onmiddellijk opeisbaar zijn geworden en dat Propertize daarom het volledig uitstaande saldo van deze leningen heeft opgeëist en is blijven opeisen. De juistheid van deze voorstelling van zaken is niet gemotiveerd door [eiser 1] betwist. 3.8. Voorts heeft te gelden dat door geen van partijen is aangevoerd dat van die genoemde kredietovereenkomsten alsnog de verlenging van de looptijd is overeengekomen. Zover is het namelijk niet gekomen ondanks de diverse contacten van partijen om te komen tot alsnog een herstructurering van de financieringen dan wel tot een andere oplossing waardoor alsnog kon worden voldaan aan de terugbetalingsverplichtingen, waaronder die van de onderhandse verkoop van een deel van de hypothecaire zekerheden aan derden. Dat resultaat is niet bereikt. 3.9. Verlenging van de looptijd laat zich voorshands oordelend ook niet afleiden uit de omstandigheid dat Propertize feitelijk de oorspronkelijke contractuele rente (in plaats van de wettelijke handelsrente) steeds en bij voortduring (uit de huuropbrengsten) heeft geïncasseerd over het openstaande bedrag, en dat Propertize uit de huuropbrengsten een aanmerkelijke betaling van de opeisbare schuld(

1. en)heeft weten te realiseren. 3.10. De omstandigheid dat Propertize (tot tevredenheid van [eiser 1] ) lange tijd heeft gewacht met toepassing van het recht van parate executie zoals neergelegd in artikel 3:268, eerste lid BW kan haar in het kader van deze beoordeling niet worden tegengeworpen. Zulks is mede in het belang van [eiser 1] geweest om haar in tijd van crises de tijd te gunnen om het betreffende vastgoed voor een goede prijs te verkopen teneinde op die wijze aan de hier aan de orde zijnde terugbetalingsverplichtingen te voldoen, dan wel om het anderszins voor elkaar te krijgen dat aan de opeisbare verplichtingen aan Propertize kon worden voldaan. 3.11. De leningen met de nummers 45314 en 45251 (beide kredietovereenkomsten van 3 november 2006) zijn wel opgezegd en het volledig uitstaande saldo van deze leningen is opgeëist per 4 december 2012. 3.12. De voorzieningenrechter stelt daarbij eerst vast dat door [eiser 1] nimmer het standpunt is ingenomen dat die opzegging rechtens niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. [eiser 1] is daar niet in kort geding of in een bodemprocedure tegen opgekomen. Ook is in correspondentie afkomstig van [eiser 1] niet dit standpunt ingenomen. Daarbij komt dat genoegzaam is gebleken dat aan die opzegging op goede grond verzuim van [eiser 1] ten grondslag is gelegd. [eiser 1] verliest uit het oog dat hij zich bij het verstrekken van de financiering(
2. en)tot veel meer heeft verplicht dan alleen het doen van rentebetalingen/aflossingen. Per eind 2012 /begin 2013 vond door toedoen van [eiser 1] geen contact meer plaats met Propertize. Dit heeft er in geresulteerd dat Propertize de zeer vergaande maatregel heeft moeten treffen van het inroepen van het zogenaamde beheersbeding ex artikel 3:267 Burgerlijk Wetboek, welk verzoek is toegewezen bij beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 11 maart 2013. Dit verzoek was gegrond op de omstandigheid dat [eiser 1] “geen enkele vorm van beheer” meer uitoefende over de verhuurde panden van [eiser 1] Vastgoed, waardoor gevreesd moest worden voor de waarde van de onderpanden. [eiser 1] is toen niet in rechte verschenen en heeft nadien ook geen rechtsmiddel aangewend tegen deze beslissing. Daaruit kan worden afgeleid dat [eiser 1] niet heeft willen weerspreken dat de toenmalige hypotheekrechthebbenden SNSPF en SNS “het totale onderpand” in beheer mochten nemen en dat daartoe alle noodzaak bestond. Het gedrag en de betrouwbaarheid van [eiser 1] noopte tot deze beslissing. De bank werd al geruime tijd niet meer op de hoogte heeft gesteld van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden; een verplichting waaraan [eiser 1] contractueel was gebonden jegens de bank. 3.13. Op zich leverde dit reeds een voldoende zwaarwegende grond op voor opzegging van de twee genoemde kredietovereenkomsten. Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wiens belangen zij ook rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de bank toen bij die opzegging deze zorgplicht niet heeft geschonden. 3.14. Vaststaat voorts dat Propertize [eiser 1] feitelijk gedurende meerdere jaren in de gelegenheid heeft gesteld de onderpanden te verkopen of tot een herfinanciering te komen. Ook is de bank open blijven staan voor overleg en heeft zij ook veelvuldig overleg gevoerd met [eiser 1] en heeft zij [eiser 1] meerdere malen gewaarschuwd dat zij niet anders kan dan overgaan tot executie van de onderpanden, als [eiser 1] niet tijdig voldoet aan zijn integrale terugbetalingsverplichtingen. Dat de gevolgen van executie voor [eiser 1] groot zijn, neemt niet weg dat Propertize ruimschoots de gelegenheid heeft geboden om aan de terugbetalingsverplichtingen te voldoen. Daar komt bij dat [eiser 1] ruim voldoende tijd heeft gehad om ten behoeve van een herfinanciering een andere (huis-)bankier te zoeken of op andere wijze in de financieringsbehoefte te voldoen. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat opeising van de genoemde geldleningen door executie niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en geen misbruik van recht oplevert. Dat er inmiddels mogelijk sprake zou zijn van verbeterde (markt)vooruitzichten, maakt de voorgenomen executie niet onaanvaardbaar. Immers aan de door [eiser 1] voorgestelde verwachtingen van de opbrengst van de onderpanden, kan Propertize geen zekerheden ontlenen. Bovendien is het aan de voorzieningenrechter in de op heden, 31 oktober 2016, dienende zaak om te bepalen welke wijze van executie het naar verwachting in zich heeft om met name ook in het belang van [eiser 1] de hoogste opbrengst te generen. Op de uitkomst daarvan kan in dit kader niet vooruit worden gelopen. 3.15. De slotsom luidt dan ook dat de vorderingen van [eiser 1] moeten worden afgewezen. [eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Propertize worden begroot op: - griffierecht € 619,00 - salaris advocaat 3.250,00 Totaal € 3.869,00. 4De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt [eiser 1] Vastgoed B.V en [eiser 1] Hanzepoort B.V. hoofdelijk tot betaling aan Propertize van de proceskosten, aan de zijde van Propertize tot op heden te begroten op € 3.869,00, 4.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2016.