ECLI:NL:RBOVE:2017:1819

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/200174 / KG ZA 17-102 Vonnis in kort geding van 21 april 2017 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. J.F. Hoff te Zwolle, tegen 1 [gedaagde 1] , wonende te [woonplaats] ,

1. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaten mr. S.J. De Rijk en mr. N.D.L. Bennink te Enschede. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde 1] c.s. worden genoemd. 1De procedure 1.
2. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met 8 producties; producties 9 t/m 13 aan de zijde van [eiser] ; producties 1 t/m 6 aan de zijde van [gedaagde 1] c.s.; een usb-stick met videobeelden aan de zijde van [gedaagde 1] c.s.; de mondelinge behandeling van het kort geding ter plaatse d.d. 14 april 2017; de pleitnota van [eiser] de pleitnota van [gedaagde 1] c.s.. 1.
3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.
4. [eiser] is eigenaar van het perceel aan de [adres 1] in [plaats] , thans kadastraal bekend gemeente [X] , sectie S nummer [0000] . 2.
5. [gedaagde 1] c.s. zijn eigenaar van het perceel aan de [adres 2] in [plaats] , kadastraal bekend gemeente [X] , sectie S nummer [1111] . 2.
6. In 1991 is bij notariële akte, verleden door mr. T.J.M de Rooij, onder meer de volgende erfdienstbaarheid gevestigd: “ III. De erfdienstbaarheid van weg om, ook met een auto, te komen van en te gaan naar de [straat] ten behoeve van het perceel kadastraal bekend als gemeente [X] , sectie S nummer [0000] en ten laste van de percelen kadastraal bekend als gemeente [X] , sectie S nummer [2222] en [1111] .” 2.
7. Voorts bepaalt voornoemde akte -voor zover relevant-: “De met erfdienstbaarheid van weg belaste strook grond is op de aan deze akte gehechte met de letter B aangeduide tekening aangegeven met streeparcering. Het is verboden de doorgang over de met erfdienstbaarheid van voetpad en weg belaste stroken grond te belemmeren door daarop voorwerpen te plaatsen, auto’s te parkeren of anderszins.” 2.
8. De aan de akte gehechte met de letter B aangeduide tekening ziet er (enigszins vergroot) -voor zover relevant- als volgt uit: 2.
9. Eind februari 2017 hebben [gedaagde 1] c.s. aan de straatzijde van de inrit een grote houten poort met een slot geplaatst. [eiser] heeft een sleutel van deze poort ontvangen. 2.
10. Eind februari 2017 hebben [gedaagde 1] c.s. aan de achterzijde van de inrit, vlak voor het perceel van [eiser] , een paal met een hekwerk geplaatst. 3Het geschil 3.
11. [eiser] vordert om bij vonnis -uitvoerbaar bij voorraad-: I. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis tot verwijdering van de houten poort aan de voorzijde van de inrit en het hekwerk aan de achterzijde van de inrit over te gaan en deze, alsmede andere obstakels, zoals voertuigen en aanhangwagens, ter blokkering van de erfdienstbaarheid van weg, zoals gevestigd in de notariële akte van 1991, in de toekomst verwijderd te houden, alsmede tot herstel van de inrit in de oude toestand, op straffe van verbeurte van een dwangsom; II. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te gebieden de gevestigde erfdienstbaarheid onbelemmerd op de bestaande wijze door [eiser] en derden die noodzakelijkerwijze het perceel van [eiser] moeten bereiken, ongehinderd te laten gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom; III. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 3.
12. [eiser] stelt daartoe -kort gezegd- dat het sinds mei 2016 voor hem niet mogelijk is om onbelemmerd en ongehinderd gebruik te kunnen maken van de erfdienstbaarheid van weg. Zo hebben [gedaagde 1] c.s. al een aantal keren voertuigen op de inrit geplaatst. Door het plaatsen van een houten poort aan de voorzijde van de inrit is de inrit nog maar 2,48 meter breed, hetgeen veel te smal is. Als achter het voertuig nog een aanhangwagen zit, is het zeer moeilijk zo niet onmogelijk om achterwaarts met een aanhangwagen de erg smalle inrit in te rijden. Daarnaast is door het plaatsen van een stalen hekwerk het schuine gedeelte van de inrit smaller geworden. In het geval [eiser] voorwaarts met zijn voertuig met aanhangwagen de inrit inrijdt, kan hij weliswaar net door de poort rijden, maar houdt [eiser] het probleem aan de achterzijde van de inrit. [eiser] kan dan niet met zijn aanhangwagen op zijn eigen perceel komen. [eiser] kan deze draai niet maken en kan de aanhangwagen bovendien niet voor zijn voertuig krijgen, omdat het daarvoor ook te smal is. [eiser] behoeft deze belemmering niet te aanvaarden. 3.
13. [gedaagde 1] c.s. voeren verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.
14. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. Houten poort 4.
15. Ten aanzien van de gevorderde verwijdering van de houten poort aan de voorzijde van de inrit overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ingevolge artikel 5:48 Burgerlijk Wetboek (BW) is een eigenaar van een erf bevoegd dit af te sluiten. Deze bevoegdheid bestaat ook ingeval dat erf belast is met een erfdienstbaarheid van weg. Maakt hij van die bevoegdheid gebruik, dan dient hij ervoor te zorgen dat de eigenaar van het heersende erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen (Hoge Raad 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6598). In de regel zal dit beteken dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. In het onderhavige geval is aan deze voorwaarde voldaan. [gedaagde 1] c.s. hebben immers een sleutel van de poort aan [eiser] ter beschikking gesteld. Daarmee kan [eiser] op ieder moment van de erfdienstbaarheid gebruik maken. Voorts heeft [eiser] voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat na realisering van de houten poort voor hem onvoldoende ruimte resteert om zijn recht van erfdienstbaarheid op normale wijze en zonder enige belemmering te kunnen blijven uitoefenen. Dit klemt temeer nu uit het door [gedaagde 1] c.s. overgelegde videomateriaal kan worden afgeleid dat [eiser] zowel voorwaarts als achterwaarts met de auto kan komen en gaan naar de [straat] . Hekwerk 4.
16. Ten aanzien van de gevorderde verwijdering van het hekwerk aan de achterzijde van de inrit overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 5:73 BW bepaalt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regels daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend. 4.
17. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid duidelijk over welke strook grond van [gedaagde 1] c.s. is belast met de erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van [eiser] . Op de aan de akte gehechte met de letter B aangeduide tekening is deze strook immers met streeparcering aangegeven. Het betreft, zoals uit r.o. 2.
18. blijkt, op het perceel van [gedaagde 1] c.s. een rechte strook grond. De schuur van [gedaagde 1] c.s. is op 13 mei 2016 volledig afgebrand. Uit de overgelegde foto’s is gebleken dat deze schuur een kleine afvlakking had richting het perceel van [eiser] . Deze afvlakking maakte volgens voornoemde tekening echter geen deel uit van de met recht van erfdienstbaarheid bezwaarde grond. De gearceerde strook loopt immers rechts bovenin niet (met een klein puntje) schuin naar het perceel van [eiser] toe maar is een rechte strook. [gedaagde 1] c.s. willen de schuur herbouwen en hebben ter voorbereiding een paal en hekwerk geplaatst op de plek waar eerder de schuur stond. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter brengt dit mee dat deze paal en hekwerk volgens voornoemde tekening evenmin deel uitmaken van de met recht van erfdienstbaarheid bezwaarde grond. De gevorderde verwijdering van het hekwerk kan derhalve niet op grond van een gevestigde erfdienstbaarheid, zoals door [eiser] betoogd, worden toegewezen. 4.
19. [eiser] heeft vervolgens betoogd dat de erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. [eiser] stelt daartoe dat hij al sinds 1984 gebruik maakt van de inrit van (de rechtsvoorgangers) van [gedaagde 1] c.s. door daar met een voertuig met aanhangwagen over heen te rijden. Dit blijkt volgens hem ook uit de getuigenverklaringen die hij als productie 9 heeft overgelegd. Ook stelt [eiser] al meer dan 20 jaren gebruik te maken van de schuine strook grond voor de afvlakking van de afgebrande schuur (“het kleine puntje”) om bij zijn perceel te komen. 4.
20. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vraag of de door [eiser] gestelde (nieuwe) erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan zich niet leent voor beantwoording in kort geding. Om vast te kunnen stellen of deze erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, is nader onderzoek nodig. Een bodemprocedure is daarvoor de geschikte weg De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat de door [eiser] als productie 9 overgelegde getuigenverklaring onvoldoende is om thans de door [eiser] gestelde (nieuwe) erfdienstbaarheid te kunnen aannemen. Deze verklaring meldt enkel: “Getuige verklaring omtrent het gebruik van de inrit tussen [adres 2] en [adres 3] door de heer [eiser] en ondergetekende gedurende vele jaren”. Uit deze verklaring blijkt niet op welke wijze (zoals met of zonder aanhangwagen en wel of geen gebruik van “het kleine puntje” grond) [eiser] de inrit heeft gebruikt. Evenmin blijkt hieruit het exacte aantal jaren van gebruik. 4.
21. Voorts is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring bezit te goeder trouw van de erfdienstbaarheid vereist gedurende de voor het verkrijgen door verjaring benodigde termijn. In dit verband acht de voorzieningenrechter onder meer van belang dat het Kadaster na het afbranden van de schuur ter plaatse is geweest en de erfgrens in lengterichting heeft bepaald. Vooralsnog gaat de voorzieningenrechter er hierbij vanuit dat het Kadaster heeft vastgesteld dat de schuur van [gedaagde 1] c.s. op de erfgrens stond, terwijl [eiser] zich kennelijk altijd op het standpunt heeft gesteld dat hij voor de helft eigenaar was van de buitenste muur van de schuur, omdat deze gedeeltelijk op zijn erf zou liggen. De stelling van [eiser] dat het Kadaster heeft verklaard dat 14 cm van de buitenste muur van de schuur van hem was, maar dit niet heeft ingetekend, doet hieraan niet af, nu [eiser] deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Gelet op het vorenstaande kan de gevorderde verwijdering van het hekwerk derhalve thans evenmin op grond van door verjaring ontstane erfdienstbaarheid worden toegewezen. Herstel inrit 4.
22. Gelet het vorenstaande dient het gevorderde herstel van de inrit in de oude toestand eveneens te worden afgewezen. Onbelemmerde erfdienstbaarheid 4.
23. De vordering tot het verstrekken van -kort gezegd- een onbelemmerde erfdienstbaarheid komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. De door [eiser] in dit verband gestelde verwijten zijn door [gedaagde 1] c.s. weersproken. Zo betwisten [gedaagde 1] c.s. dat de door [eiser] gefotografeerde grijze Opel en Volkswagen van hem of van zijn bezoek zijn en dat de door [eiser] gefotografeerde partytent door hem is geplaatst. Daar komt bij dat [gedaagde 1] c.s. hebben verklaard geen auto’s in de gang te parkeren. Ook was ten tijde van de bezichtiging ter plaatse niet zichtbaar sprake van enige andere belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [eiser] . Nu een reële dreiging van door [gedaagde 1] c.s. op de erfdienstbaarheid inbreukmakend gedrag niet aannemelijk is geworden, bestaat thans geen belang bij toewijzing van deze vordering. 4.
24. Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. 4.
25. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op: - griffierecht € 287,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.103,00
26. De beslissing De voorzieningenrechter 5.
27. wijst de vorderingen af, 5.
28. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.103,00, 5.
29. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op 21 april
30. type: coll: