vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/219521 / HA ZA 18-294 Vonnis van 12 december 2018 in de zaak van openbaar lichaam de gemeenschappelijke regeling SOWECO, gevestigd te Almelo, eiseres, advocaat mr. M.A. Schuring te Almelo, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OLDENZAAL, zetelend te Oldenzaal, gedaagde, advocaat mr. A.J.M. Boschman-Stoel te Zwolle. Partijen zullen hierna Soweco en Gemeente Oldenzaal genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 5 september 2018, de door Gemeente Oldenzaal voorafgaand aan de comparitie ingediende brief van 24 oktober 2018 met productie 22, - het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2018. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Soweco is een openbaar lichaam in de vorm van een gemeenschappelijke regeling dat zich onder andere bezig houdt met de inzet van arbeidskrachten met een achterstand op de arbeidsmarkt, dit op grond van, voorheen, de Wet Sociale Werkvoorziening, thans de Participatiewet. 2.2. In de gemeenschappelijke regeling Werkvoorzieningsschap Oost Twente (hierna: GR WOT) werkten de gemeenten Dinkelland, Losser en Oldenzaal samen. De GR WOT had tot taak uitvoering te geven aan de Wet Sociale Werkvoorziening (WSW). De uitvoering van deze taak was belegd bij de uitvoeringsorganisatie Top-Craft B.V. 2.3. In 2015/2016 zijn GR WOT en Top-Craft B.V. ontmanteld/opgeheven. De doorlopende (financiële) verplichtingen van GR WOT worden door Gemeente Oldenzaal afgewikkeld en betaald, waarna de gemaakte kosten (deels) doorbelast worden aan de gemeenten Dinkelland en Losser. 2.4. In verband met de ontmanteling/opheffing van GR WOT en Top-Craft B.V. is het Sociaal Plan GR WOT/Top-Craft B.V./Priwotco B.V. (hierna: het Sociaal Plan) opgesteld en ondertekend door de vakbonden, GR WOT, Top-Craft B.V., Priwotco B.V. en de gemeenten Dinkelland, Losser en Oldenzaal. In het Sociaal Plan is onder andere het volgende vermeld: Preambule (…) Werkgever geeft daarbij invulling aan goed werkgeverschap door medewerkers een goede begeleiding te bieden en door het treffen van maatregelen, die mogelijk nadelige gevolgen voor medewerkers voorkomen dan wel zoveel mogelijk beperken. (….) Dit Sociaal Plan is een reglement waarin de Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningschap Oost-Twente. Top-Craft B.V. en Priwotco B.V. (…) en de vakorganisaties (…) afspraken vastleggen over de rechten en plichten van de medewerkers in het kader van een organisatiewijziging. (…) 1.2 Definities (…) a. Werkgever: het bestuur van de GR WOT/Top-Craft B.V./Priwotco B.V. (…) n. Externe functie : een functie bij een werkgever niet zijnde de GR WOT, Top-Craft B.V. of Priwotco B.V. (…) 2.3 Compensatieregeling rechtspositie a. (…) b. De werkgever garandeert de medewerker die extern geplaatst is en vanuit dat dienstverband buiten zijn schuld werkloos raakt binnen 60 maanden, te rekenen vanaf de eerste dag van zijn nieuwe dienstverband, een uitkering bij werkloosheid ter hoogte van de werkloosheidsregeling als opgenomen in de oude werkloosheidsregeling. Werkgever vult de uitkeringen bij werkloosheid van deze medewerkers aan tot het niveau en voor de duur van de oude werkloosheidsregeling. Voor zover het gaat om medewerkers met een ambtelijke aanstelling wordt met de oude werkloosheidsregeling bedoeld de Arbeidsvoorwaardenregeling W.O.T. (…) 2.5. Mevrouw [A] (hierna: mevrouw [A] ) had vanaf december 1984 een ambtelijke aanstelling bij GR WOT. Zij was teamleider. 2.6. Stichting Participatie Dinkelland heeft als uitvoeringsorgaan van Gemeente Dinkelland eind 2014 een aanbesteding (hierna: de aanbesteding) uitgeschreven om uitvoering te geven aan beschut werk voor 29 SW-medewerkers. Dit betrof SW-medewerkers die afkomstig waren van Top-Craft B.V. In de aanbestedingsleidraad/leeswijzer was onder andere het volgende vermeld: 1.3.3 Opdrachtnemer dient één van de vijf huidige niet SW-teamleiders in dienst te nemen voor de duur van de opdracht. (…) Op deze medewerker is het sociaal plan van toepassing, zie bijlagen. De beloning van de teamleider dient plaats te vinden conform functiewaardering inschrijver. Deze medewerker komt voor de duur van de overeenkomst in dienst bij opdrachtnemer. Daarna valt hij/zij, indien nodig, terug op het sociaal plan van Top-Craft. Er kan geen volledige zekerheid worden gegeven dat de huidige teamleiders per 1 januari 2015 daadwerkelijk beschikbaar zijn, de teamleiders zouden bijvoorbeeld een andere baan gevonden kunnen hebben. Indien inschrijver hieronder ‘Ja’ aanvinkt, dan bevestigt hij dat hij akkoord gaat met deze eis. 2.7. Soweco heeft ingeschreven op de aanbesteding en deze gegund gekregen. Voorafgaand aan de inschrijving heeft Soweco geen navraag gedaan over het Sociaal Plan en hierover zijn ook geen aanvullende (financiële) afspraken gemaakt. 2.8. Mevrouw [A] was één van de vijf “teamleiders” als bedoeld in de aanbesteding en heeft bij Soweco bekend gemaakt dat zij beschikbaar was. Hierop is zij per 1 januari 2015 in dienst getreden bij Soweco voor de duur van de overeenkomst die gesloten is in het kader van de aanbesteding. 2.9. De aanstelling van mevrouw [A] bij Soweco is niet verlengd en geëindigd op 31 december 2017. 2.10. Mevrouw [A] heeft vervolgens Gemeente Oldenzaal verzocht om betaling van haar werkloosheidsuitkering. Gemeente Oldenzaal heeft haar naar het UWV verwezen voor het aanvragen van een WW-uitkering en naar bureau [Y] HRM voor de afwikkeling van het boven- en nawettelijke deel van de werkloosheidsuitkering. 2.11. Op 22 februari 2018 heeft mevrouw [A] Gemeente Oldenzaal verzocht een besluit te nemen over haar werkloosheidsuitkering. Bij brief van 14 maart 2018 heeft Gemeente Oldenzaal hierop onder andere aan haar laten weten dat zij zich voor de WW-uitkering moest wenden tot het UWV. Tegen deze brief heeft mevrouw [A] bezwaar aangetekend. Op 19 oktober 2018 is dit bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. 2.12. Het UWV heeft aan mevrouw [A] een WW-uitkering toegekend. 2.13. Omdat Soweco eigenrisicodrager is voor de WW, verhaalt het UWV de uitbetaling van deze WW-uitkering op Soweco. Hiertegen heeft Soweco bezwaar aangetekend, welk bezwaar ongegrond is verklaard door het UWV. 2.14. Vervolgens heeft Soweco Gemeente Oldenzaal aangesproken voor de betaling van de op Soweco door het UWV verhaalde of nog te verhalen bedragen, hetgeen door Gemeente Oldenzaal is afgewezen. 3. Het geschil 3.1. Soweco vordert samengevat - uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank: voor recht verklaart dat Gemeente Oldenzaal onrechtmatig jegens Soweco handelt door de belangen van Soweco bij de nakoming van de verplichtingen uit het sociaal plan niet te waarborgen en de schade die Soweco dientengevolge leidt, niet te vergoeden; Gemeente Oldenzaal veroordeelt om hetgeen Soweco heeft voldaan en nog zal moeten voldoen aan het UWV in verband met het verhaal van de door het UWV uitbetaalde uitkering van mevrouw [A] , op het eerste verzoek van Soweco te vergoeden; Gemeente Oldenzaal veroordeelt tot betaling van de door Soweco gemaakte en te maken kosten voor juridische bijstand in bezwaar tegen de beslissing van het UWV over het verhalen van de uitkering van mevrouw [A] op Soweco; Gemeente Oldenzaal veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de onder 2 genoemde bedragen primair vanaf moment van betaling door Soweco en subsidiair vanaf 14 dagen na verzending van de betalingsverzoeken aan Gemeente Oldenzaal; Gemeente Oldenzaal veroordeelt in de proceskosten. 3.2. Gemeente Oldenzaal voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling 4.1. Partijen zijn het er over eens dat Gemeente Oldenzaal als juridische entiteit door externen (zoals Soweco) kan worden aangesproken voor vorderingen ten aanzien van GR WOT. 4.2. Niet in geschil is dat mevrouw [A] vanaf 1 januari 2018 aanspraak kan maken op de garantie als vermeld in artikel 2.3. lid b van het Sociaal Plan (zie 2.4). Voorts staat vast dat aan haar een WW-uitkering is toegekend, dat deze uitkering wordt uitbetaald door het UWV en dat het UWV de hiervoor door haar uitbetaalde bedragen verhaalt op Soweco op grond van het eigenrisicodragerschap (hierna: ERD-schap) van Soweco. Voorts is onweersproken gebleven dat mevrouw [A] de boven- en nawettelijke uitkering ontvangt en dat deze betaald worden door Gemeente Oldenzaal (al dan niet met eventuele doorbelasting hiervan aan de gemeenten Dinkelland en Losser). 4.3. In geschil is of Gemeente Oldenzaal jegens Soweco onrechtmatig handelt door niet de volledige werkloosheidsuitkering van mevrouw [A] te betalen en haar een WW-uitkering te laten aanvragen, zonder de door het UWV voor de WW-uitkering bij Soweco verhaalde bedragen te vergoeden aan Soweco. 4.4. Soweco stelt - kort samengevat - dat Gemeente Oldenzaal, door te weigeren de volledige uitkering aan mevrouw [A] uit te betalen, tekort schiet in haar uit het Sociaal Plan voortvloeiende verplichtingen jegens mevrouw [A] . Hiermee en door tevens te weigeren de door het UWV op Soweco verhaalde bedragen aan Soweco te vergoeden, handelt Gemeente Oldenzaal onrechtmatig jegens Soweco, waardoor Soweco schade lijdt. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst Soweco naar het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355. 4.5. Gemeente Oldenzaal betwist dat sprake is van wanprestatie jegens mevrouw [A] . Voor de uitleg van artikel 2.3 lid b van het Sociaal Plan geldt volgens haar de zogenoemde cao-norm en onder toepassing van deze norm ziet de garantie van artikel 2.3 lid b op een aanvulling op de WW-uitkering tot aan de hoogte van de oude werkloosheidsregeling. Gemeente Oldenzaal voldoet deze aanvulling, zodat er geen sprake is van wanprestatie jegens mevrouw [A] . Wie de rekening van de WW-uitkering betaalt is voor mevrouw [A] niet relevant, aldus Gemeente Oldenzaal. Voorts betwist zij dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens Soweco. 4.6. De rechtbank overweegt dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, het hem niet vrij staat onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling. (zie HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59) In dit beoordelingskader is bepalend of de aangesproken partij haar gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde(n). Niet is mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355). 4.7. De rechtbank begrijpt dat Soweco stelt dat Gemeente Oldenzaal bij het uitvoering geven aan artikel 2.3. lid b van het Sociaal Plan in de onderhavige situatie, haar gedragingen mede had moeten laten bepalen door het belang van Soweco. Het door Soweco gestelde belang bestaat er uit dat zij niet de kosten van de WW-uitkering van mevrouw [A] hoeft te dragen. 4.8. Vooropgesteld wordt dat niet is gesteld, althans onvoldoende is onderbouwd, dat de aanbesteding en de daaruit voortvloeiende overeenkomst met Soweco (op grond waarvan mevrouw [A] in dienst is gekomen bij Soweco) is uitgeschreven/gesloten met Gemeente Oldenzaal of GR WOT. In tegendeel, Soweco stelt dat de overeenkomst is gesloten na aanbesteding door de Stichting Participatie Dinkelland en/of Gemeente Dinkelland. Voorts is niet gesteld, althans onvoldoende onderbouwd, dat Gemeente Oldenzaal op andere wijze zich zelfstandig dan wel als voormalig deelnemer van GR WOT heeft verbonden aan deze overeenkomst en/of aanbesteding. Evenmin heeft Soweco voldoende feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan Gemeente Oldenzaal anderszins gebonden zou zijn aan door de Stichting Participatie Dinkelland en/of Gemeente Dinkelland in het kader van de aanbesteding/overeenkomst gemaakte afspraken en/of gedane mededelingen. De enkele niet nader onderbouwde stelling dat de aanbesteding betrekking had op de GR WOT, welke stelling door Gemeente Oldenzaal gemotiveerd is betwist, is hiervoor onvoldoende. Gemeente Oldenzaal heeft in dit kader onbetwist gesteld dat de aanbesteding enkel zag op SW-medewerkers van de gemeente Dinkelland. Bovendien hebben de opstelling van het Sociaal Plan en de aanbesteding juist plaatsgevonden in het kader van de ontmanteling van GR WOT. Daarnaast is onvoldoende gemotiveerd betwist dat bij deze ontmanteling juist was afgesproken dat iedere SW-medewerker terug gaat naar zijn eigen gemeente en staat vast dat de aanbesteding is uitgeschreven door Stichting Participatie Dinkelland en/of Gemeente Dinkelland. Gelet op deze omstandigheden had het op de weg van Soweco gelegen om
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.