ECLI:NL:RBOVE:2019:2233

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/232213 / KG ZA 19-111 (

1. lm)Vonnis in kort geding van 11 juni 2019 in de zaak van 1 [eiser 1] , wonende te [woonplaats 1] , 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats 2] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. H.B. Voskamp te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BILANX ADVISEURS B.V., gevestigd te Almelo, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J. Klomp te Enschede. Partijen zullen hierna ‘ [eisers] ’ en ‘Bilanx’ genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de aangekondigde eis in reconventie en de producties van Bilanx de mondelinge behandeling op 28 mei 2019 de pleitnota van [eisers] de pleitnota van Bilanx de eis in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis wordt vandaag uitgesproken. 2De feiten 2.1. [eisers] , zijn broers van [A] . 2.2. [A] heeft, totdat hij in 2018 vanwege dementie werd opgenomen in een zorgboerderdij, gewoond in de aan hem in eigendom toehorende woning aan [het adres] te [woonplaats 3] (hierna: de boerderij). [A] woonde er met zijn echtgenote, [B] . 2.3. Bilanx is een accountantskantoor dat administratieve werkzaamheden heeft verricht voor het boerenbedrijf dat [A] uitoefende. 2.4. Aangrenzend aan de boerderij van [A] woont de familie [C] . De families [A] en [C] wonen al drie generaties naast elkaar. [C] wil de boerderij kopen. 2.5. [A] heeft in mei 2017 een levenstestament opgemaakt. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “ (…) a. Wie volmacht krijgt Ik verklaar aan te stellen tot mijn algemeen gevolmachtigden: A. mevrouw [B], (…) hierna ook te noemen: mijn partner; B. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: BILANX Adviseurs B.V. (…) C. 1. de heer [eiser 1] , (…) 2. de heer [eiser 2] , (…) b. Op welke wijze bevoegd De hiervoor genoemde gevolmachtigden zijn ieder bevoegd zelfstandig te handelen, tenzij uit het hierna bepaalde anders voortvloeit. (…) IV ACTIVERING a Twee soorten activering: direct en uitgesteld 1. a. Deze volmacht kan direct geactiveerd worden (hierna te noemen: directe activering). In dat geval wordt direct na het ondertekenen van deze akte een Verklaring van Activering afgegeven. (…) b. Deze volmacht kan ook later geactiveerd worden (hierna te noemen: uitgestelde activering). 2. In beide gevallen is de volmacht verleend onder de opschortende voorwaarde van afgifte van de Verklaring van Activering. Na afgifte van de Verklaring van Activering kan de gevolmachtigde de toegekende bevoegdheden uitoefenen. 3. Hierna zal blijken dat de volmacht tevens onder de ontbindende voorwaarde van deactivering is verleend, in welk geval na deactivering de uitgestelde activering (weer) gaat gelden. b. Voor wie geldt welke soort activering Voor de in hoofdstuk II onder A en B genoemde gevolmachtigden geldt dat sprake is van een directe activering. Voor de in hoofdstuk II onder C genoemde gevolmachtigden geldt dat sprake is van een uitgestelde activering. Het is mijn wens: 1. dat de in hoofdstuk II onder A genoemde gevolmachtigde alle in dit levenstestament omschreven bevoegdheden uitoefent; 2. dat de in hoofdstuk II onder B genoemde gevolmachtigde alle in dit levenstestament omschreven bevoegdheden uitoefent, met uitzondering van de bevoegdheden omschreven onder VIII (medische volmacht en wensen). Indien de in hoofdstuk II onder A en C genoemde gevolmachtigden de bevoegdheden omschreven onder VIII niet kunnen of willen uitoefenen, is het mijn wens dat de in hoofdstuk II onder 8 genoemde gevolmachtigde ook deze bevoegdheden uitoefent; 3. dat - indien de volmacht wordt geactiveerd voor de in hoofdstuk II onder C genoemde gevolmachtigden – de in hoofdstuk II onder C – genoemde gevolmachtigden alle in dit levenstestament omschreven bevoegdheden uitoefenen. Indien de in hoofdstuk II onder A en B genoemde gevolmachtigden bij de door de in hoofdstuk II onder C genoemde gevolmachtigden verzochte activering leeft/bestaat en zij zelf in staat is/zijn tot een behoorlijke waarneming van belangen en bereikbaar is/zijn voor de notaris, zal de notaris de verklaring van activering alleen afgeven als eerstgenoemden hiermee instemt/instemmen. In uitzonderingsgevallen kan de notaris hier gemotiveerd van afwijken, zodat de verklaring van activering ook zonder instemming van de in hoofdstuk II onder A en B genoemde gevolmachtigden kan worden afgegeven. c. Verklaring van Activering De notariële Verklaring van Activering wordt opgesteld door de notaris. De notaris kan de Verklaring van Activering afgeven: (…)”. 2.5. Op 8 mei 2017 is de volmacht van de echtgenote van [A] en Bilanx ingegaan. 2.6. Op 19 februari 2018 hebben [A] en zijn echtgenote, alsmede [eisers] met [C] gesproken over de verkoop van de boerderij aan [C] . De gemaakte afspraken hebben zij op schrift gesteld (hierna: de koopovereenkomst). Daarin staat onder meer dat [C] (de vof) de boerderij koopt voor een bedrag van € 187.500,00. 2.7. Om de gemaakte afspraken notarieel te bekrachtigen zijn de onder 2.6. genoemde partijen naar de notaris gegaan. Bilanx heeft zich als gevolmachtigde vervolgens verzet tegen de (ver)koop. 2.8. Bij brief van 18 juli 2018 heeft de advocaat van Bilanx buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de koopovereenkomst. 2.9. De echtgenote van [A] is op 10 november 2018 overleden. 3De vorderingen in conventie 3.1. [eisers] vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: - Bilanx verbiedt gebruik te maken van de haar beweerdelijk toekomende bevoegdheden krachtens de volmachten(
2. en)uit het levenstestament en/of aan Bilanx te gebieden het gebruik van die bevoegdheden op te schorten, zodat sprake is van feitelijk deactiveren en/of schorsen van bevoegdheden die zij Bilanx, meent te hebben, onder gelijktijdige toelaten van [eisers] als gevolmachtigden en derhalve aan Bilanx te gebieden die aanvaarding van [eisers] van de hun gegeven bevoegdheden krachtens de hun gegeven volmachten uit het levenstestament te gehengen en gedogen en/of het vonnis in kort-geding (voorlopig) in de plaats te doen komen van de zogenaamde activeringsverklaring, althans subsidiair: - Bilanx gebiedt tot het gehengen en gedogen van [eisers] als medegevolmachtigden zoals aangewezen in het levenstestament en/of aan Bilanx gebiedt medewerking te verlenen aan het (doen) activeren van de volmacht van [eisers] , althans de uitspraak in kort-geding daarvoor in de plaats te doen komen, althans meer subsidiair: - Bilanx verbiedt om bij de uitoefening van haar volmacht verder te gaan dan strikt noodzakelijk is voor de verzorging van [A] en in ieder geval Bilanx verbiedt over te gaan tot het vervreemden en/of bezwaren van welke roerende en/of onroerende zaak van [A] dan ook, en Bilanx verbiedt andere of verdergaande uitgaven te doen dan strikt noodzakelijk, totdat nader in een bodemprocedure hierover is geoordeeld, althans uiterst subsidiair: - Bilanx verbiedt om bij het uitoefenen van haar volmacht over te gaan tot het vervreemden en/of bezwaren van de onroerende zaak toebehorend aan [A] , zijnde de aan hem in eigendom toebehorende woning te [woonplaats 3] aan [het adres] aldaar, totdat daarover in een bodemprocedure is beslist, en zowel primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair: - Bilanx veroordeelt in de kosten van deze procedure. in reconventie 3.2. Bilanx vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis het door [eisers] gelegde conservatoire beslag per direct opheft en [eisers] veroordeelt in de proceskosten en eventuele nakosten. 4De standpunten van partijen 4.1. [eisers] leggen - kort gezegd - aan hun vorderingen ten grondslag dat Bilanx oneigenlijk gebruik maakt van haar volmacht door een verkoop van de onroerende zaak te willen afdwingen en [eisers] buiten spel te zetten. Alles gaat langs [A] heen en de naasten van [A] , [eisers] (en hun echtgenotes) staan aan de zijlijn en hebben niets meer te vertellen over hun eigen broer. Het belang van [A] is er vooral in gelegen dat de boerderij aan [C] wordt verkocht voor een redelijke prijs. Bilanx en de betrokken notaris hebben het levenstestament en de daarin aan [eisers] genoemde volmachten bewust verborgen gehouden voor [eisers] 4.2. Bilanx stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat zij niet begrijpt wat het (spoedeisend) belang van [eisers] is bij het verkrijgen van een volmacht en bij de verkoop van de boerderij. Bilanx is niet voornemens de boerderij te gaan verkopen. De onderhandelingen met [C] hebben maanden geduurd en al die tijd heeft Bilanx als gevolmachtigde van [A] de boerderij niet verkocht aan een andere partij. Bilanx is op de hoogte van de wens van [A] om de boerderij aan [C] te verkopen en houdt daarmee rekening. De boerderij dient echter wel voor een zo hoog mogelijke opbrengst, althans een reële prijs, te worden verkocht. Dat is in het belang van [A] en dat belang heeft Bilanx te dienen, aldus Bilanx. De boerderij is door een onafhankelijk makelaar getaxeerd op € 355.000,00. Het hoogste bod van [C] bedraagt slechts € 215.000,00. Bilanx voert daarnaast aan dat [eisers] de verkeerde partij hebben gedagvaard. De notaris en niet Bilanx had in rechte moeten worden betrokken. [eisers] dienen daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen, dan wel dienen hun vorderingen te worden afgewezen. Bilanx heeft haar werk als gevolmachtigde, in het belang van [A] , goed verricht en is altijd transparant geweest naar de familie [A] . 5De beoordeling in conventie 5.1. Voor toewijzing van een vordering in kort geding is vereist dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. 5.2. [eisers] stellen dat zij een spoedeisend belang hebben bij toetreding tot het levenstestament en dat zij als gevolmachtigden namens [A] kunnen handelen, omdat Bilanx heeft aangekondigd de boerderij te gaan verkopen. Voorkomen moet worden dat er onomkeerbare beslissingen, waaronder met name de verkoop van de boerderij, worden genomen door Bilanx, aldus [eisers] 5.3. Bilanx betwist primair dat er sprake is van een spoedeisend belang. Bilanx heeft de boerderij niet verkocht en er is ook geen verkoop in voorbereiding. Na het tekenen van de ‘koopovereenkomst’ in februari 2018 is er ook geen enkele actie door Bilanx ondernomen om de boerderij aan een derde te verkopen. 5.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat van onverwijlde spoed in dit geval onvoldoende is gebleken. [eisers] hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat de mogelijke verkoop van de boerderij door Bilanx de aanleiding voor het starten van deze kortgedingprocedure is geweest. Namens Bilanx is ter zitting nogmaals verklaard dat er geen verkoop van de boerderij in voorbereiding is. Bilanx is ook met geen enkele partij in onderhandeling en er staat ook geen ‘te koop-bord” in de tuin. [eisers] hebben voorts geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat sprake is van verkooponderhandelingen of een aanstaande verkoop van de boerderij. Daaruit volgt reeds dat de vorderingen wegens het ontbreken van spoedeisend belang moeten worden afgewezen. 5.5. De stelling van [eisers] dat zij dit kort geding tevens zijn gestart omdat er onduidelijkheid is over de door Bilanx beheerde geldstromen, is eerst ter zitting ingenomen en daarom te laat. De voorzieningenrechter heeft dan ook geen aanleiding gezien om Bilanx in de gelegenheid te stellen daartegen verweer te voeren. 5.6. [eisers] zullen hun vorderingen desgewenst in een bodemprocedure aan de orde moeten stellen, waarin aan de orde kan komen of en zo ja door wie en de wijze waarop de in het levenstestament verstrekte volmachten kunnen worden ge(de)activeerd. Ook kan in die bodemprocedure de verkoop van de boerderij, alsmede de door [eisers] gestelde onduidelijkheid over de geldstromen aan de orde komen. 5.7. De proceskosten komen voor rekening van [eisers] , omdat zij ongelijk krijgen. De kosten aan de zijde van Bilanx worden begroot op: - griffierecht € 639,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.619,00. in reconventie 5.8. Bilanx vordert opheffing van het door [eisers] gelegde conservatoire beslag op de boerderij. De voorzieningenrechter wijst die vordering af. Gesteld noch gebleken is dat er een spoedeisend belang aanwezig is om het beslag eraf te halen. Namens Bilanx is verklaard dat zij niet voornemens is de boerderij te verkopen. Bilanx ondervindt dan ook geen hinder van het door [eisers] gelegde beslag. [eisers] daarentegen hebben, totdat duidelijk is of zij – al dan niet met uitsluiting van Bilanx – kunnen optreden als gevolmachtigden voor [A] , belang bij het door hen gelegde beslag. Het gelegde beslag bevordert dat de boerderij tot dat moment niet zal worden verkocht/in eigendom wordt overgedragen door Bilanx. Van [eisers] kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden verlangd dat zij genoegen nemen met de enkele toezegging namens Bilanx dat zij de boerderij niet zullen gaan verkopen. Het belang van [eisers] in deze prevaleert voorlopig. De huidige situatie, waarin beslag is gelegd door [eisers] , moet dan ook worden gehandhaafd. 5.9. De proceskosten komen voor rekening van Bilanx omdat zij ongelijk krijgt. Nu de vordering in reconventie grotendeels voortvloeit uit het verweer in conventie worden de punten in reconventie gehalveerd. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op: - salaris advocaat € 490,00. 6De beslissing De voorzieningenrechter: in conventie 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten ter hoogte van € 1.619,00, in reconventie 6.3. wijst de vorderingen af, 6.4. veroordeelt Bilanx in de proceskosten ter hoogte van € 490,00. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2019. type: coll: