kort geding van 9 januari 2019
de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRESENTATION PARTNER B.V., gevestigd te Zoetermeer, eiseres, hierna te noemen: Presentation Partner, advocaat: mr. W.J. Nomen te Zoetermeer, tegen
het “Beschrijvend document Europese aanbesteding ‘AV-middelen 2018’ T.b.v. de Gemeente Zwolle en provincie Overijssel” (hierna te noemen: het BD) zijn onder meer de opdracht, de procedure en de voorwaarden voor selectie en gunning vastgelegd. 2.3.
van het BD is over de opdracht -voor zover van belang- het volgende vastgelegd: “Het doel van de aanbesteding is het aangaan van een overeenkomst met één opdrachtnemer voor AV-middelen. De volgende onderdelen maken onderdeel uit van de vraagscope: 1. Beheer van de AV-middelen. Toelichting: Preventief en correctief onderhoud
clusief service van alle AV-middelen, zowel bestaande als nieuwe AV-middelen. Leverancier is verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud van de AV-middelen. Denk hierbij aan zowel preventief onderhoud (voorkomen van storingen) als correctief onderhoud (het oplossen van storingen) aan alle AV-Middelen. Ook updaten van bijbehorende software maakt hier onderdeel van uit. Onderhoud wordt uitgevoerd op meerdere locaties (Stadhuis, Stadskantoor, provinciehuis en de steunpunten/dislocaties). 2. Vervangen en plaatsen van AV-middelen. (…) 3. Uitbreiden van AV-middelen (…) 4. Gevraagd en ongevraagd advies leveren over
novaties en technologische ontwikkelingen. 5. Kabelmanagement en verlichting (….).” 2.4.
van het BD zijn de randvoorwaarden (knock out) opgenomen. Dit artikel luidt -voor zover van belang-: “De
schrijver moet aan onderstaande randvoorwaarden voldoen. Een
schrijving die hieraan niet voldoet, wordt als ongeldig ter zijde gelegd. (…)
.2 en §5.3 van het BD is bepaald dat
schrijvers bij hun
schrijving documenten dienen te verstrekken
zake prijs respectievelijk kwaliteit. Wat betreft kwaliteit moeten de
schrijvers een Prestatie-onderbouwing, een Risicodossier en een Kansendossier verstrekken. 2.6.
Deze paragraaf luidt -voor zover van belang- als volgt: Stap I: Toets op de plafondbedragen.
schrijvingen waarvan de
schrijfprijs hoger is dan een plafondbedrag worden gekwalificeerd als ongeldige
schrijvingen en als zodanig terzijde gelegd waarmee ze zijn uitgesloten van de verdere procedure. Stap II: Beoordeling van de
schrijver op de Uitsluitingsgronden en aan de gestelde Geschiktheidseisen/selectiecriteria en overige formele eisen (waaronder de eisen ten aanzien van de kwalitatieve documenten). Stap III: De
schrijvingen die de toets
stap I en II hebben doorstaan, worden door een beoordelingscommissie van Opdrachtgever beoordeeld aan de hand van de kwalitatieve criteria: Prestatieonderbouwing, Risicodossier en Kansendossier (Zie bijlage 3). Stap IV: Beoordeling door middel van
terviews (van
schrijvers die hiervoor
aanmerking komen: zie paragraaf 6.4). Aan de hand van de
terviews wordt beoordeeld of de Sleutelfunctionarissen de Opdracht en de
schrijving (de uitvoering van de Opdracht) goed doorgronden en goed kunnen managen (zie bijlage 3). Stap V: Op basis van de behaalde scores (stap III en IV) en de
schrijfprijs zal worden bepaald welke
schrijving de
schrijving met de Beste PKV is. Stap VI: Verificatie: Van de
schrijver met Beste PKV kan de verifieerbare uitvoeringsinformatie worden opgevraagd en getoetst, als ook de bewijsstukken zoals o.a. aangegeven
hoofdstuk 4 c.q. het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Ook kunnen andere beweringen worden nagetrokken. Stap VII: Met
schrijver die de
schrijving met de Beste PKV heeft wordt de Concretiseringsfase doorlopen. (…) 2.7. Presentation Partner heeft tijdig een
schrijving gedaan voor de aanbesteding.
de Prestatie-onderbouwing van Presentation Partner staat -voor zover van belang- als bewering 4 vermeld:
het Risicodossier van Presentation Partner staat -voor zover van belang- ten aanzien van Risico 1 (cyberaanval op het netwerk) en Risico 2 (stroomuitval
raadzaal en/of andere cruciale ruimten) vermeld: 2.8. Presentation Partner is toegelaten tot de
terviewfase (stap IV). Op 18 oktober 2018 hebben de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle gesprekken gehouden met de sleutelfunctionarissen van Presentation Partner, te weten de heer [A] (projectleider), de heer [B] (servicemonteur) en de heer [C] (contractbeheerder). 2.9. Bij (ongedateerde) brief is vervolgens aan Presentation Partner medegedeeld dat haar
schrijving terzijde is gelegd en dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname. Uit de
terviews is immers gebleken dat dat Presentation Partner niet de kosten van het standby staan van een vaste monteur bij raads- en statenvergaderingen (zoals opgenomen
Bewering 4 van de Prestatie-onderbouwing van Presentation Partner) en evenmin de kosten voor alle preventieve maatregelen (zoals opgenomen
het Risicodossier van Presentation Partner)
de prijsonderbouwing heeft opgenomen. 2.
schrijving van Presentation Partner is uitgesloten
te trekken, de aanbestedingsprocedure alsnog voort te zetten en de opdracht aan geen ander dan Presentation Partner te gunnen; 2. de gemeente Zwolle en de provincie Overijssel hoofdelijk, des de één betaalt de ander is gekweten, te veroordelen tot betaling van een direct opeisbare dwangsom aan Presentation Partner van € 25.000,00 wanneer zij
strijd handelt met de hiervoor onder 1 genoemde bevelen, te vermeerderen met een boete van € 5.000,00 per dag, een dagdeel daartoe gerekend, voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt; Subsidiair:
de kosten van deze procedure, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,
dien de gemeente Zwolle en de provincie Overijssel
gebreke blijven om deze kostenveroordeling binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te voldoen. 3.
gegaan. 4De beoordeling 4.
het stadium waarin het aanbestedingstraject verkeerde (te weten na de
terviewfase) nog vrij stond om de
schrijving van Presentation Partner alsnog ongeldig te verklaren op grond van de
schrijfprijs. 4.3. Presentation Partner stelt dat dat niet het geval is. Volgens haar volgt uit het hiervoor onder r.o. 2.6 opgenomen stappenplan dat eerst nadat de
schrijving is getoetst op de
schrijfprijs, een
schrijvende partij kan worden toegelaten tot de
terviewfase.
de
terviewfase wordt beoordeeld of de sleutelfunctionarissen de opdracht goed doorgronden en kunnen managen. De geboden
schrijfprijs is derhalve ten tijde van de
terviewfase al goedgekeurd en behoort daarmee niet tot de
houd van de
terviewfase. Het staat de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle niet vrij om over te gaan tot een volledige nieuwe beoordeling van de
schrijfprijs
de
terviewfase, aldus Presentation Partner. 4.4. De provincie Overijssel en de gemeente Zwolle stellen daarentegen dat het hen nog wel vrij stond om
het stadium waarin het aanbestedingstraject zich bevond, de
schrijving van Presentation Partner alsnog ongeldig te verklaren op grond van de
schrijfprijs.
stap I is de
schrijving van Presentation Partner door de Aanbestedingscommissie getoetst op de plafondbedragen en op dat punt akkoord bevonden. Pas
stap III worden de
schrijvingen door de Beoordelingscommissie
houdelijk beoordeeld op de kwalitatieve criteria, waaronder de Prestatieonderbouwing. Op dat moment rees bij de Beoordelingscommissie de vraag wat Presentation Partner precies bedoelt met “vaste monteur standby voor raads- en statenvergaderingen” en ook, of dit onderdeel is opgenomen
de prijsaanbieding. Gelet hierop heeft de Beoordelingscommissie besloten om hierover vragen te (laten) stellen tijdens de
terviews. Dat konden en mochten zij volgens de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle ook doen vanwege de aanbestedingsvoorwaarden die
deze aanbestedingsprocedure met de
schrijvers zijn overeengekomen. Ook maken de aanbestedingsvoorwaarden het volgens hen expliciet mogelijk dat de
schrijving van Presentation Partner
dit stadium van de procedure, of zelfs
een latere fase, ongeldig wordt verklaard en vragen worden gesteld over de relatie tussen de kwalitatieve
schrijving en de prijsaanbieding. 4.5. De voorzieningenrechter volgt de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle
hun betoog. Uit het BD volgt dat de Beoordelingscommissie tijdens de
terviews vragen mocht (laten) stellen over de door Presentation Partner gegeven (prijs)onderbouwing.
.7.2 van het BD is immers over de
terviewfase onder meer het volgende vastgelegd: "Aan de hand van de
terviews wordt beoordeeld of de Sleutelfunctionarissen de Opdracht (de uitvoering van de opdracht) binnen hun functie goed doorgronden en goed kunnen managen. De vragen zullen hier nadrukkelijk op zijn gericht, mede
het licht van de
gediende Prestatie-onderbouwing, het Risico- en het Kansendossier. Het
terview kan mede dienen ter verificatie van hetgeen is omschreven
één van de kwalitatieve documenten, maar ook ter verdere verdieping van hetgeen
schrijver heeft aangeboden.” 4.6. Tevens is de voorzieningenrechter van oordeel dat Presentation Partner gelet op het bepaalde
het BD er niet gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat de goedkeuring door de Aanbestedingscommissie van de door Presentation Partner geboden
schrijfprijs (fase I) betekende dat de
schrijving
een later stadium niet alsnog ongeldig kon worden verklaard op grond van de
schrijfprijs. Zo bepaalt §6.1 van het BD onder meer: “Omwille van de voortgang van het beoordelingsproces, kan al worden gestart met stap III en aansluitend stap IV terwijl stap II nog niet volledig is afgerond. Blijkt uit die toetsing alsnog dat een
schrijver ongeldig is, dan zal de desbetreffende
schrijver uit de verdere beoordeling worden gehaald.”. Een ander voorbeeld betreft §7.1 van het BD, waarin onder meer is bepaald: “
de Verificatiefase worden ieder geval de volgende zaken geverifieerd: (…) - De prijsspecificatie: is de
schrijfprijs realistisch en lijken er geen essentiële componenten weggelaten
de prijsspecificatie. Kan beoogd Opdrachtnemer bovenstaande zaken niet onderbouwen met dominante
formatie, dan heeft de Aanbestedende dienst het recht de Verificatiefase af te breken en de
schrijving van beoogd Opdrachtnemer alsnog als ongeldig terzijde te leggen.” 4.7. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle
het stadium waarin het aanbestedingstraject verkeerde nog vrij stond om de
schrijving van Presentation Partner alsnog ongeldig te verklaren op grond van de
schrijfprijs. 4.8. De tweede vraag die partijen verdeeld houdt betreft de vraag of sprake is van een onvolledige, althans ongeldige
schrijving van Presentation Partner. 4.9. Presentation Partner stelt dat van een onjuiste of onvolledige
schrijfprijs geen sprake is, althans dat haar daarvan geen verwijt valt te maken.
het BD staat nergens vermeld dat het daadwerkelijk fysiek aanwezig zijn van een vaste monteur bij iedere raads- of Statenvergadering onderdeel is van de opdracht of de daarbij gestelde (rand)voorwaarden. Op basis van de aanbestedingsvoorwaarden ging Presentation Partner er gerechtvaardigd van uit dat (alleen) de kosten voor het beschikbaar (stand-by) zijn van een vaste monteur voor raads- en statenvergaderingen vielen binnen de scope van de opdracht. Presentation Partner beschikt over een helpdesk op afstand en een gekwalificeerde monteur die is gevestigd nabij Zwolle en stand-by kan zijn tijdens de vergaderingen. De hiermee gemoeide kosten zijn
de totale
schrijfprijs verwerkt. Bovendien hoeft volgens het BD de specificatie van de uit te voeren werkzaamheden pas
de concretiseringsfase te worden bekendgemaakt en toegelicht. Dit geldt ook voor andere aanvullende beheersmaatregelen die kunnen worden genomen en niet uit de aanbestedingsvoorwaarden voortvloeien, aldus Presentation Partner. 4.10. De Provincie Overijssel en de gemeente Zwolle stellen daarentegen dat sprake is van een onvolledige, althans ongeldige
schrijving.
de Prestatie-onderbouwing neemt de
schrijver het prestatieniveau op van de werkzaamheden die hij gaat verrichten om de projectdoelstellingen te realiseren. Hoewel een specificatie van de uit te voeren werkzaamheden (aanbodscope) pas
de concretiseringsfase behoeft te worden bekendgemaakt, zal de
schrijver
de aanbestedingsfase al wel moeten hebben nagedacht over zijn aanbodscope nu die moet worden vertaald naar de prijs die wordt aangeboden. Presentation Partner heeft
de door haar
gevulde Prestatie-onderbouwing aangeboden dat een vaste monteur standby staat voor raads- en statenvergaderingen. Uit de
terviews is echter gebleken dat de door Presentation Partner
gediende
schrijving deze kosten niet omvat. Evenmin omvat deze
schrijving de kosten voor alle preventieve beheersmaatregelen, zoals opgenomen
het Risicodossier van Presentation Partner. Concreet gaat het om de beheersmaatregelen die Presentation Partner heeft genoemd bij Risico 1 (cyberaanval op het netwerk) en Risico 2 (stroomuitval
raadzaal en/of andere cruciale ruimten). Op basis van de aanbestedingsstukken kan er geen misverstand over bestaan, dat deze beheersmaatregelen onderdeel van de (prijs)aanbieding van Presentation Power moeten zijn. Uit de
terviews is echter gebleken dat deze kosten geen onderdeel hiervan uitmaken, aldus de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle. 4.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle de
schrijving van Presentation Partner als onvolledig mochten aanmerken en acht hiertoe het volgende van belang. 4.12. De onderhavige aanbesteding betreft een Best Value-aanbesteding, waarbij de
schrijver een aanbodscope bepaalt.
.3 van het BD is onder meer beschreven wat de
schrijvers
hun Prestatie-onderbouwing moeten aangeven. Deze paragraaf luidt -voor zover van belang-: “
de Prestatie-onderbouwing geeft
schrijver aan de hand van een aantal stellingen (of beweringen) aan, waarom hij
staat is de Opdracht goed uit te voeren en de projectdoelstellingen vermeld
paragraaf 2.3 te realiseren. Van
schrijver wordt verwacht dat hij zijn stellingen onderbouwt met verifieerbare uitvoeringsinformatie (prestatie
formatie) en relateert aan de te realiseren projectdoelstelling. Het gaat daarbij om “onderscheidende” (dominante)
formatie. (…) De specificatie van de uit te voeren werkzaamheden (aanbodscope) hoeft pas
de Concretiseringsfase bekend te worden gemaakt en toegelicht. Echter, om een prijs te kunnen bepalen zal
schrijver vast en zeker wel voor zichzelf een aanbodscope definiëren.
schrijvers worden met deze aanbieding uitgedaagd een zo efficiënt mogelijke dienstverlening aan te bieden voor een zo aantrekkelijk mogelijke prijs. Voorwaarde is dat de dienstverlening voldoet aan de gestelde randvoorwaarden en de projectdoelstellingen hiermee kunnen worden gerealiseerd.” Hieruit kan worden afgeleid dat een
schrijver
de prestatie-onderbouwing aangeeft welke werkzaamheden hij gaat verrichten om de projectdoelstellingen te realiseren en te voldoen aan de gestelde randvoorwaarden. Nu voorts uit het BD blijk dat wordt
geschreven met vaste aanneemsommen brengt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat de kosten van deze werkzaamheden ook moeten worden verdisconteerd
deze aanneemsom. Dit sluit ook aan bij voornoemde opmerking
het BD dat de
schrijver voor zichzelf al wel de aanbodscope helder moet hebben om een prijs te kunnen bepalen. 4.13. Zoals hiervoor
r.o. 2.7 is vermeld, heeft Presentation Partner
Bewering 4 van de Prestatie-onderbouwing gegarandeerd dat 98% van de AV-middelen altijd beschikbaar is en de overige 2% binnen 4 uur na storingsmelding beschikbaar is met minimale hinder voor gebruikers. Presentation Partner heeft deze garantie onder meer onderbouwd met een “vaste monteur standby voor raads- en statenvergaderingen”. De drie sleutelfunctionarissen van Presentation Partner hebben tijdens de
terviews allen bevestigd dat ze daarmee bedoelen dat bij (cruciale) vergaderingen een monteur fysiek aanwezig is en dat dat cruciaal is. Tijdens het
terview met sleutelfunctionaris de heer [C] is gebleken dat de kosten hiervan niet
de aanneemsom van Presentation Partner zijn verdisconteerd. Hij heeft -voor zover van belang- verklaard: “Ehm volgens mijn (…) effe kijken hoor, dan moet ik het prijzenblad naar voren toveren. Volgens mij staat die stand-by niet
het prijzenblad maar er staat wel de prijzingen wat dat zou kosten dan. Uit mijn hoofd.” 4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Presentation Partner het cruciaal acht dat een monteur fysiek aanwezig is bij (cruciale) raads- en statenvergaderingen maar de kosten hiervan niet
haar aanneemsom heeft verdisconteerd. Nu Presentation Partner zelf
haar prestatie-onderbouwing heeft aangegeven deze werkzaamheden te gaan verrichten om de projectdoelstellingen te kunnen realiseren en te voldoen aan de gestelde randvoorwaarden had zij dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel moeten opnemen
haar vaste aanneemsom. Nu zij dit heeft nagelaten, is sprake van een onvolledige
schrijving van Presentation Partner. 4.15. Daarnaast heeft Presentation Partner naar het oordeel van de voorzieningenrechter nagelaten de kosten van alle preventieve risicobeheersmaatregelen
haar aanneemsom op te nemen, terwijl het gelet op de aanbestedingsstukken voor haar voldoende duidelijk had kunnen en moeten zijn dat zij dat wel had moeten doen. Zo is
.2 van het BD onder meer bepaald: “
dien de preventieve beheersmaatregelen kosten met zich meebrengen, dient
schrijver deze kosten mee te nemen
zijn
schrijfprijs. Het gaat daarbij om (preventieve) beheersmaatregelen die
schrijver efficiënt en zonder hoge kosten mee kan nemen
zijn werkproces. Risicobeheer, identificeren en minimaliseren door middel van preventieve- of correctieve maatregelen, van de risico’s van buiten (zie paragraaf 5.3 onder b) maakt nadrukkelijk onderdeel uit van de Opdracht. Daarnaast is
.3 van het BD onder meer opgenomen: “Vervolgens is het aan de beoogd Opdrachtnemer om de risico’s te mitigeren en worden zijn beheersmaatregelen opgenomen
het Risicodossier. Aanpassing van de
schrijfprijs is niet aan de orde en nodig, want de expert kent
principe alle risico’s.” 4.16. Uit r.o. 2.7 blijk dat Presentation Partner een aantal beheersmaatregelen heeft opgenomen om risico’s bij een cyberaanval op het netwerk en stroomuitval
de raadzaal en/of andere cruciale ruimten tegen te gaan. Tijdens het
terview met sleutelfunctionaris de heer [C] is gebleken dat de kosten hiervan niet
de aanneemsom van Presentation Partner zijn verdisconteerd. Hij heeft -voor zover van belang- verklaard: “Ehm nee, deze prijzen, de …alle risico’s zeg maar eventueel de de kosten die daarmee verbonden zijn, die uh dat is gewoon een … ja dat zit niet
het aanbod verwerkt zeg maar. Het is meer daarvoor vermeld je ook de risico’s Kijk, laat ik het zo zeggen de de het aanbod dat we gedaan hebben dat gaat heel goed werken want we zijn meer als je van buitenaf uhh zowel stroom als en netwerk dat is eigenlijk wat de scope ligt, zeg maar, ja.” 4.17. Nu Presentation Partner heeft nagelaten de kosten van voornoemde beheersmaatregelen
haar vaste aanneemsom te verdisconteren, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens om deze reden sprake van een onvolledige
schrijving van Presentation Partner. 4.18. Ter zitting heeft Presentation Partner subsidiair betoogd dat het niet meenemen van de kosten voor de fysieke aanwezigheid van een vaste monteur bij iedere raads- en statenvergadering
haar
schrijfprijs dient te worden aangemerkt als een kennelijke omissie. Uit het enkele feit dat
de prijsonderbouwing geen uren zijn vermeld van een service technicus volgt volgens haar immers evident dat
de
schrijfprijs geen rekening is gehouden met de fysieke aanwezigheid van een vaste monteur bij iedere raads- en statenvergadering. Deze omissie kan bovendien eenvoudig worden hersteld door gegevens aan te vullen of te verbeteren met gegevens die objectief dateren van voor het einde van de
schrijftermijn. Op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en precontractuele goede trouw zijn de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle verplicht om Presentation Partner de mogelijkheid tot herstel te bieden, aldus Presentation Partner. 4.19. De voorzieningenrechter zal niet
houdelijk
gaan op dit subsidiaire betoog van Presentation Partner. Uit het voorgaande volgt immers dat om twee redenen sprake is van een onvolledige
schrijving van Presentation Partner.
dien het subsidiaire betoog van Presentation Partner al zou slagen, dan is nog steeds sprake van een onvolledige
schrijving omdat Presentation Partner heeft nagelaten de kosten van alle preventieve risicobeheersmaatregelen
haar vaste aanneemsom te verdisconteren. Reeds gelet hierop behoeft het subsidiaire betoog van Presentation Partner thans geen bespreking. 4.
het ongelijk gestelde partij
de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle worden begroot op: - griffierecht € 626,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.606,00 De wettelijke rente zal over dit bedrag worden toegewezen met
gang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Presentation Partner
de proceskosten, aan de zijde van de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld
art. 6:119 BW over dit bedrag met
gang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en
het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.