vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/220589 / HA ZA 18-328 Vonnis van 13 februari 2019 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE OVERIJSSEL, zetelend te Zwolle, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TEBEZO WATERBOUW & NAUTISCHE DIENSTVERLENING B.V., gevestigd te Genemuiden, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, zal hierna de provincie genoemd worden. Gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, zal hierna Tebezo genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 8 augustus 2018; de akte houdende wijziging van eis tevens overlegging producties van Tebezo; de conclusie van antwoord in reconventie van de provincie; de door Tebezo ten behoeve van de comparitie overgelegde aanvullende producties; het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2018 en de daaraan gehechte stukken.1.2. De rechtbank heeft kennis genomen van de brief van mr. Jacobs van 20 december 2018 waarin namens Tebezo enkele opmerkingen met betrekking tot de inhoud van het proces-verbaal zijn gemaakt. De rechtbank heeft deze brief aan het proces-verbaal gehecht. Waar nodig heeft de rechtbank het proces-verbaal gelezen met inachtneming van de in die brief gemaakte opmerkingen. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling in conventie en in reconventie 2.1. De rechtbank gaat uit van de feiten zoals weergegeven in het tussenvonnis van 8 augustus 2018 en handhaaft hetgeen is overwogen en beslist. 2.2. Samengevat heeft de provincie in conventie gevorderd Tebezo te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 194.604,62 wegens overschrijding van de door partijen overeengekomen (nadere) uiterste oplevertermijn en een verklaring voor recht dat de provincie bevoegd is om de door Tebezo gestelde bankgarantie in te roepen. In reconventie heeft Tebezo samengevat gevorderd de provincie te veroordelen tot betaling van € 1.065.773,00 in verband met een onbetaald gelaten factuur en schade die Tebezo heeft geleden door de verlate gunning door de provincie, een verklaring voor recht dat Tebezo bouwtijdverlenging toekomt en een veroordeling tot retournering van de door Tebezo gestelde bankgarantie. 2.3. De provincie heeft bij conclusie van antwoord in reconventie verzocht om bij akte te mogen reageren op de akte houdende wijziging van eis tevens overlegging producties van Tebezo. De rechtbank ziet daarvoor geen aanleiding nu de provincie in de gelegenheid is geweest daarop zowel bij conclusie van antwoord in reconventie alsook op de comparitie van partijen te reageren. Ter comparitie heeft de provincie voormeld verzoek bovendien niet herhaald of (nader) onderbouwd. De vordering in reconventie tot betaling van een bedrag van € 1.065.773,- 2.4. De rechtbank ziet aanleiding om eerst de reconventionele vordering te beoordelen. 2.5. Tebezo vordert in reconventie - na wijziging van eis - de provincie te veroordelen tot betaling aan Tebezo van een bedrag van € 1.065.773,- exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV vanaf 14 dagen na dagtekening van de akte houdende wijziging van eis van 24 oktober 2018. 2.6. Tebezo legt aan deze vordering onder meer ten grondslag dat de provincie de 20ste termijn met betrekking tot de reguliere bestekwerkzaamheden van € 31.721,61 exclusief btw nog moet betalen. De provincie heeft dit deel van de vordering niet betwist, zodat de vordering in beginsel in zoverre kan worden toegewezen zoals gevorderd, aldus te vermeerderen met wettelijke handelsrente en te verhogen met 2% ex paragraaf 45 lid 2 UAV vanaf 14 dagen na 24 oktober 2018. De provincie heeft zich echter beroepen op verrekening met het in conventie gevorderde. De rechtbank komt daar in het navolgende op terug. 2.7. Tebezo legt aan het overige deel van de reconventionele vordering samengevat ten grondslag dat zij door de verlate gunning schade heeft geleden wegens prijsverhoging, leegloop, extra uitvoeringskosten en extra kosten na 13 november 2015. Volgens Tebezo mocht zij ervan uitgaan dat de provincie het werk op de kortst mogelijke termijn zou gunnen op een zodanig tijdstip dat de door de provincie aangegeven startdatum van 23 maart 2015 kon worden gehaald. In dat geval zou Tebezo met het treffen van preventieve maatregelen het werk daadwerkelijk onbelemmerd hebben kunnen uitvoeren, dat wil zeggen: niet gestoord door het broedseizoen, aldus Tebezo. 2.8. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij ervan uit mocht gaan dat de provincie het werk op de zo kortst mogelijke termijn zou gunnen op een zodanig tijdstip dat de door de provincie aangegeven startdatum van 23 maart 2015 kon worden gehaald, wijst Tebezo op het volgende. In bestek paragraaf 0.07 is bepaald dat de gunningsbeslissing zo spoedig mogelijk na de aanbesteding zal worden bekend gemaakt. Op 24 februari 2015 was al bekend dat Tebezo de laagste inschrijver was. Rekening houdend met de standstill-termijn had er na 20 dagen gegund kunnen worden. In de aankondiging op TenderNed staat als startdatum van de werkzaamheden “23/03/2015” vermeld. Een deel van de opdracht is door de provincie naar voren gehaald, waaruit spoedeisendheid kan worden afgeleid. Verder staat op veel plaatsen in het bestek voorgeschreven dat de aannemer maatregelen moet treffen zoals het verwijderen van begroeiing op de oevers voorafgaand aan het broedseizoen. Door bij elk van de subonderdelen dergelijke preventieve maatregelen voor te schrijven gaf de provincie volgens Tebezo te kennen dat de werkzaamheden gelijktijdig per vaarweg dienden te worden uitgevoerd, hetgeen ook de relatief korte bouwtijd rechtvaardigde. Dit kon ook worden afgeleid uit het ecologisch werkprotocol, kort gezegd inhoudende dat na het ongeschikt maken van een locatie voor het broeden van vogels zoveel mogelijk continu wordt doorgewerkt om te voorkomen dat vogels zich alsnog zouden vestigen en de aansporing om jaarrond te werken. 2.9. De provincie heeft als verweer onder meer het volgende naar voren gebracht. Zij heeft in het kader van de aanbesteding in bestek paragraaf 0.04.6 expliciet een van de ARW afwijkende gestanddoeningstermijn bedongen van 60 dagen. Tebezo had er daarom rekening mee moeten houden dat de opdracht pas 60 dagen na inschrijving zou kunnen worden verleend. Dat betekende ook dat iedere inschrijver gebonden was aan zijn aanbieding tot 25 april 2015. De provincie heeft aan Tebezo iets later de opdracht verleend, namelijk op 6 mei 2015, dus 11 dagen na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn. Dit had tot gevolg dat Tebezo op dat moment niet meer gebonden was aan haar inschrijving. Tebezo heeft de opdracht niet geweigerd, maar aanvaard zonder enig voorbehoud. Daarnaast heeft de provincie erop gewezen dat Tebezo tot 29 oktober 2015, te weten tot twee weken vóór de opleveringsdatum, er herhaaldelijk blijk van heeft gegeven dat zij de opleveringsdatum zou halen. Dit volgt onder meer uit de door Tebezo verstrekte planning van 12 juni 2015 - op een moment dat Tebezo volledig op de hoogte was van de feitelijke ecologische beperkingen - en uitlatingen in bouwverslagen. 2.10. De rechtbank overweegt als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen wordt onder meer beheerst door het bestek en de daarmee samenhangende stukken. Bij de uitleg daarvan moet - gelet op het doel waarvoor die documenten in het kader van de aanbesteding zijn opgesteld - een geobjectiveerde uitlegmaatstaf worden gehanteerd. De rechtbank constateert dat er geen uiterste startdatum in het bestek staat vermeld. In paragraaf 0.07.2 staat dat de gunningsbeslissing “zo spoedig mogelijk” na de aanbesteding zal worden bekend gemaakt. Met betrekking tot de standstill-termijn is in paragraaf 0.07.3 opgenomen dat als niet binnen vorenbedoelde termijn een kort geding dagvaarding is betekend, de opdracht “naar verwachting” definitief zal worden gegund. In paragraaf 0.04.6 is opgenomen dat de inschrijver “zijn inschrijving gedurende een termijn van 60 dagen gestand moet doen”. De rechtbank is van oordeel dat Tebezo aan voormelde aspecten in de aanbestedingsstukken niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de overeenkomst op de zo kortst mogelijke termijn tot stand zou komen of dat de door de provincie aangegeven startdatum van 23 maart 2015 kon worden gehaald, zoals door Tebezo gesteld. In de aanbestedingsstukken is niet meer dan een streven om op zo kort mogelijke termijn te gunnen vermeld, terwijl Tebezo gelet op de gestanddoeningstermijn van 60 dagen er in ieder geval rekening mee moest houden dat de gunning tot 25 april 2015 zou kunnen plaatsvinden. De enkele vermelding van een startdatum van “23/3/15” op TenderNED, het online marktplein voor aanbestedingen van de Nederlandse overheid, maakt het voorgaande niet anders. Ook de omstandigheid dat op meerdere plaatsen in het bestek is voorgeschreven dat er preventief moet worden gemaaid respectievelijk begroeiing moet worden verwijderd voorafgaand aan het broedseizoen, brengt niet met zich dat Tebezo op een eerdere gunning vóór 25 april 2015 mocht vertrouwen. Deze werkzaamheden zijn immers steeds als verrekenbare hoeveelheid in het bestek opgenomen, terwijl Tebezo op grond van bestek paragraaf 1.05.2 rekening moest houden met het ecologisch werkprotocol (bijlage 10 bij het bestek). 2.11. Het hoofddoel van het ecologisch werkprotocol is, zoals omschreven in paragraaf 2.1, een leidraad te bieden om te voorkomen dat verbodsbepalingen uit de Flora- en faunawet geschonden worden. De werkzaamheden vinden - aldus het ecologisch werkprotocol - jaarrond plaats waardoor er ook gewerkt wordt in de kwetsbare periode van broedvogels. In dat verband is in het ecologisch werkprotocol onder meer het volgende opgenomen onder het kopje “vogels”:Voorafgaand aan de werkzaamheden (bij voorkeur vlak voor het broedseizoen) worden de oevers gecontroleerd op de aanwezigheid van broedvogels. Bij afwezigheid van broedvogels wordt de locatie ongeschikt gemaakt voor broedvogels door waar nodig te maaien en/of te rooien. Na het ongeschikt maken van de locatie wordt er zoveel mogelijk continu doorgewerkt om te voorkomen dat vogels zich alsnog vestigen op de locatie.Wanneer broedende vogels worden aangetroffen, bepaald de ecoloog of de werkzaamheden kunnen doorgaan of dat de directe omgeving van het nest moet worden ontzien. Er kan niet tijdens het broedseizoen gestart worden met de werkzaamheden, tenzij er geen broedende vogels zijn aangetroffen. 2.12. Op grond daarvan moest Tebezo er dus enerzijds rekening mee houden dat de oevers “bij voorkeur vlak voor het broedseizoen” worden gecontroleerd op aanwezigheid van broedvogels en dat bij afwezigheid daarvan mitigerende maatregelen getroffen moeten worden, die als verrekenbare hoeveelheden staan opgenomen in het bestek. Anderzijds moest zij er rekening mee houden dat wanneer broedende vogels worden aangetroffen de ecoloog bepaalt of de werkzaamheden kunnen doorgaan en dat er tijdens het broedseizoen niet gestart kan worden met de werkzaamheden, tenzij er geen broedende vogels zijn aangetroffen. Ook hieruit volgt aldus niet dat Tebezo er op mocht vertrouwen dat de opdracht voorafgaand aan het broedseizoen (of op de zo kortst mogelijke termijn danwel op 23 maart 2015) zou worden gegund. 2.13. Ook de omstandigheid dat de provincie de opdracht pas heeft verleend 11 dagen na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn lijdt niet tot aansprakelijkheid van de provincie voor schade ten gevolge van de verlate gunning. De gestanddoeningstermijn impliceert immers dat de aannemer na het verstrijken ervan niet meer gebonden was aan zijn inschrijving. Op dat moment stond het Tebezo dus vrij om de opdracht al dan niet te aanvaarden. Tebezo heeft de opdracht zonder enig voorbehoud aanvaard, althans zonder enig voorbehoud uitvoering gegeven aan de opdracht. Daarmee heeft zij het risico van eventuele prijsverhogingen van materialen en een (iets) kortere bouwtijd voor lief genomen. 2.14. Gelet op het voorgaande zal de (reconventionele) vordering van Tebezo als gevolg van de gestelde verlate gunning worden afgewezen. Voor zover al kan worden aangenomen dat de bouwvertraging het gevolg is geweest van de ecologische beperkingen heeft Tebezo bovendien, in het licht van het verweer van de provincie, onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat daarmee sprake is van een omstandigheid die voor risico van de provincie moet komen. De provincie heeft er namelijk terecht op gewezen dat eventuele ecologische beperkingen blijkens (onder meer) de hiervoor aangehaalde bestek paragraaf 1.05.2 en het ecologisch werkprotocol zijn verdisconteerd in de overeenkomst en daarmee (in beginsel) voor risico van Tebezo zijn gebracht. 2.15. Voor zover Tebezo aan haar vordering tot betaling van € 1.065.773,- voorts ten grondslag heeft willen leggen dat sprake was van onjuiste gegevensverstrekking in de bestekstukken, overweegt de rechtbank het volgende. Tebezo heeft aangevoerd dat de provincie aansprakelijk is voor de juistheid van de verstrekte gegevens en dat verschillen tussen de uit de uitvoering blijkende toestand van het werk en de toestand die in het bestek is aangeduid, de aannemer aanspraak geeft op bijbetaling. Tebezo heeft in dit kader naar voren gebracht dat op diverse plaatsen in het bestek is voorgeschreven dat met preventieve maatregelen broedplaatsen ongeschikt moeten worden gemaakt. Het bestek wekt daarmee volgens Tebezo de indruk dat op alle daarvoor aangewezen locaties deze maatregelen getroffen kunnen worden, terwijl alleen op locaties waar sprake is van een smalle strook van (riet)ruigte en struweel het mogelijk is om met preventieve maatregelen de vestiging van broedvogels te voorkomen. Op de meeste andere locaties was dit onmogelijk, in tegenstelling tot wat het bestek hierover meldde, aldus Tebezo. Tebezo verwijst in dit verband naar een rapport van ARA waarin (op blz. 14) onder meer is vermeld dat de contractstukken strijdig lijken te zijn met de ecologische schouw die namens Tebezo is uitgevoerd: De ecologische schouw geeft aan dat overgroot deel van de bezochte projectlocaties naast voor broedvogels waardevolle vegetaties liggen die zich ver uitstrekken, dit terwijl er in het ecologisch onderzoek (zie par. 2.1) wordt besproken dat er overwegend smalle stroken vegetatie aanwezig zijn waar broedvogels in kunnen nestelen en dat deze in veel gevallen al verstoord worden door achtergrondverstoring. 2.16. De rechtbank constateert dat in paragraaf 2.1 van het rapport van ARA wordt verwezen naar (onder meer) paragraaf 4.2.4, 4.4 en 4.5 van het Flora en Fauna onderzoek:Par. 4.2.4: Het plangebied bestaat uit enkele watergangen en de eerste 2 meter aan oeverzone waardoor gebouwen afwezig zijn. Hierdoor is het plangebied voor een groot aantal vogelsoorten ongeschikt om te fungeren als broedbiotoop. Wel kunnen de rietruigtes, struiken en bomen die op verschillende plekken langs en in de watergangen voorkomen, geschikt zijn als broedlocatie voor verschillende vogelsoorten. Ook de bossen op de oevers vormen geschikt broedbiotoop voor verschillende vogelsoorten. (…) In de directe omgeving van het plangebied liggen, naast rietvelden en moerasbossen, ook agrarische graslanden en ruigtes. De rietvelden, graslanden en ruigtes vormen geschikt broedbiotoop voor verschillende vogelsoorten (…) Hoewel de watergangen zelf voor de meeste vogels ongeschikt zijn, kan niet worden uitgesloten dat enkele vogelsoorten als meerkoet tot broeden kunnen komen binnen en direct grenzend aan het plangebied. (…) Par. 4.4: Wanneer er gewerkt wordt tijdens het broedseizoen, kunnen de werkzaamheden leiden tot verstoring van broedende vogels en hun nesten. Globaal gesproken loopt het broedseizoen van half maart tot half juli, maar ook later kunnen nog broedgevallen aanwezig zijn (…). Het is zeer waarschijnlijk dat er vogels gaan broeden in de rietkragen, moerasbossen en graslanden die direct grenzen aan de watergangen. Verstoren van broedende vogels is een overtreding van de Flora- en Faunawet. Par. 4.5: Het optreden van schadelijke effecten op broedgevallen van (niet-)jaarrond beschermde broedvogels moet worden voorkomen. Dit is te doen door: * geen verstorende werkzaamheden uit te voeren in het broedseizoen van de mogelijk voorkomende soorten (…); * voorafgaand aan het broedseizoen de broedbiotoop voor vogels ongeschikt te maken en (gedurende het broedseizoen) te houden. (…) Garantie dat deze methoden ook daadwerkelijk het optreden van broedgevallen voorkomen is er niet. (NB: onderstrepingen rechtbank) Vervolgens zijn in het rapport van ARA onder meer de paragrafen 6.2 en 6.4 van het Flora en Fauna onderzoek aangehaald. Met betrekking tot de locatie De Wieden en Zwarte Meer zijn passages geciteerd waaruit – kort gezegd – volgt dat de rietkragen langs de oevers van de vaarwegen in die gebieden beperkt van omvang zijn en dat er in de huidige situatie sprake is van relatief veel verstoring waardoor het aanwezig zijn van bepaalde vogels is uitgesloten. Dat brengt echter, gelet ook met name op de hiervoor geciteerde en door de rechtbank onderstreepte onderdelen in de paragrafen 4.2.4 en 4.4, nog niet zonder meer met zich dat Tebezo ervan uit mocht gaan dat over het gehele werk sprake was van overwegend smalle stroken vegetatie en dat er in veel gevallen sprake was van verstoring. Ook de omstandigheid dat op diverse plaatsen in het bestek preventieve maatregelen zijn voorgeschreven om de kans te verkleinen dat broedvogels zich in de werkstrook zouden gaan nestelen, rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van onjuiste gegevensverstrekking. Zoals in r.o. 2.10 is overwogen moest Tebezo op grond van het ecologisch werkprotocol er rekening mee houden dat de oevers moesten worden gecontroleerd en dat bij afwezigheid van vogels mitigerende maatregelen getroffen moesten worden, die als verrekenbare hoeveelheden staan opgenomen in het bestek. Tebezo heeft dan ook onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan kan worden aangenomen dat sprake is van onjuiste gegevensverstrekking respectievelijk tegenstrijdigheden in het bestek. Daarbij komt dat Tebezo goed bekend was met het gebied waar het werk moest worden uitgevoerd, nu zij de laatste tien jaar veel werkzaamheden en projecten in dat gebied voor de provincie heeft uitgevoerd. De rechtbank betrekt daarbij verder dat Tebezo in dit verband geen vragen heeft gesteld in het kader van de nota van inlichtingen. Dit klemt temeer gelet op het bepaalde in bestek paragraaf 0.08 waarin - kort gezegd - tot uitdrukking is gebracht dat de provincie van inschrijvers een proactieve houding verwacht, dat zij ingeval van eventuele onduidelijkheden, onvolkomenheden en tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten deze zo spoedig mogelijk moeten melden en dat na de nota van inlichtingen wordt verondersteld dat alle documenten helder en eenduidig zijn. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank evenmin grond ziet voor bijbetaling door de provincie. De vordering in conventie tot betaling van korting van € 194.604,62 en de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat Tebezo bouwtijdverlenging toekomt 2.17. De provincie heeft aan haar vordering tot betaling van korting van € 194.604,62 het volgende ten grondslag gelegd. Volgens de provincie staat vast dat de uiterste oplevertermijn van 1 maart 2016, zoals nader tussen partijen overeengekomen, door Tebezo is overschreden door omstandigheden die niet voor rekening van de provincie komen. 2.18. Tebezo heeft in conventie primair als verweer gevoerd dat de provincie geen recht heeft op korting omdat zij in de periode van 1 maart tot 8 juli 2016 nog 20 meerwerken heeft opgedragen. Volgens Tebezo had de provincie haar daarvoor bouwtijdverlenging moeten verstrekken. Tebezo vordert in reconventie te verklaren voor recht dat haar bouwtijdverlenging toekomt. 2.19. Als uitgangspunt heeft te gelden dat voor zover sprake is geweest van vertraging, de provincie op grond van bestek paragraaf 1.05 jo paragraaf 42 lid 2 van de UAV 2012 recht heeft op een korting van € 1.500,- per dag en dat die vertraging in beginsel is gegeven met het verschil tussen de (nader) overeengekomen opleverdatum van 1 maart 2016 en de gerealiseerde opleverdatum. 2.20. Nu Tebezo zich in afwijking van dat uitgangspunt op termijnverlenging beroept, moet zij de daartoe ingevolge paragraaf 8 lid 4 en 5 UAV 2012 vereiste feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen. Dat geldt niet alleen in reconventie waarbij zij het recht op termijnverlenging ten grondslag legt aan haar vordering, maar ook in conventie waar het beroep op termijnverlenging heeft te gelden als een bevrijdend verweer. Op grond van paragraaf 8 lid 4 UAV 2012 kan de termijn waarbinnen het werk moet worden opgeleverd door de opdrachtgever worden verlengd uit eigener beweging of op een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van de aannemer tenminste veertien dagen voor het verstrijken van de termijn. Op grond van paragraaf 8 lid 5 UAV 2012 heeft de aannemer recht op termijnverlenging als door overmacht, of door voor de opdrachtgever komende omstandigheden, door het door de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen of wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd. 2.21. De provincie heeft bij conclusie van antwoord in reconventie naar voren gebracht dat sprake is geweest van verzoeken tot wijziging (VTW’
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.