vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Civiele kantonzaken locatie Enschede zaak- en rolnummer: 6074086\CV EXPL 17-3860 vonnis van:: 22 december 2020 Vonnis van de kantonrechter: i n z a k e 1 [eiser]wonende te [woonplaats] en2. [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, nader te noemen: [eiser] , gemachtigde: mr. G. van Dijk. t e g e n de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, nader te noemen: Dexia, gemachtigde: mr. J.R. van Staveren. De procedure in conventie en in reconventie 1Het verloop van de procedure blijkt uit: Bij tussenvonnis van 16 januari 2018 is bepaald dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten conform in ro. 3 van dat vonnis is bepaald . Vervolgens zijn ingediend: de akte van [eiser] , de antwoord-akte van Dexia. Daarna is vonnis bepaald op heden. Gronden van de beslissing in conventie en in reconventie 2. De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in voornoemd tussenvonnis. 3.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de [eiser] van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele [eiser] geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van [eiser] en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden [eiser] hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder [eiser] . 3.2 De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 3.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [eiser] heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. klachtplicht en verjaring 3.4. Dexia stelt zich op het standpunt dat [eiser] haar klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW heeft geschonden, aangezien hij pas vele jaren na dato jegens Dexia heeft geklaagd over de rol van de tussenpersoon bij het sluiten van de overeenkomst(en). De namens [eiser] gestuurde brieven aan Dexia bevatten geen verwijzing naar de tussenpersoon en bevatten evenmin een klacht over de rol van de tussenpersoon, aldus Dexia. Het beroep op schending van de klachtplicht wordt afgewezen. De gehoudenheid van Dexia tot schadevergoeding is niet gebaseerd op de grond dat Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 [eiser] als cliënt heeft geaccepteerd, maar op een schending door Dexia van de op haar rustende tweeledige zorgplicht. Pas bij de vaststelling van de omvang van schadevergoeding op grond van de schending van die zorgplicht wordt het in strijd handelen met voornoemd artikel in aanmerking genomen bij de schuldverdeling in de zin van artikel 6:101 BW. Een schending van de klachttermijn is dan ook niet aan de orde. 3.5. Ook voert Dexia aan dat de vordering van [eiser] is verjaard. Daartoe merkt Dexia op dat [eiser] pas een beroep op de beweerde schending van artikel 41 NR 1999 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat [eiser] bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. In de eerdere brieven, en in het bijzonder in de brief uit (januari) 2012 wordt de beweerde schending niet genoemd. Ook de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten is volgens Dexia met deze brief niet gestuit, nu uit deze brief niet blijkt welke verwijten Dexia worden gemaakt, geen schending van zorgplichten wordt genoemd en geen aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding. Het beroep op verjaring wordt eveneens verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de brief van 23 augustus 2007 waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd en de daarop volgende brieven (uit oktober 2009, 23 januari 2012, 24 oktober 2016 en 1 mei 2017) heeft [eiser] de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit. tussenpersoon 3.6. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de [eiser] als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de [eiser] van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de [eiser] vormden. advisering 3.7. [eiser] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt het volgende tot uitgangspunt genomen. Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele [eiser] te nemen beslissing. Uit de stellingen van [eiser] moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO). het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en [eiser] (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO). Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de [eiser] en Dexia is gelegd door de [eiser] , door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO). 3.9, bij 2.5: De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO). De [eiser] die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de [eiser] die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO). De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [eiser] in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [eiser] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eiser] . 3.8. [eiser] stelt hierover het volgende: Onder overlegging van de overeenkomst, de eindafrekening van de overeenkomst, de brief van 21 februari 2000 van bank Labouchere en de eindafrekening van 29 september 2004 van de notaris stelt [eiser] dat een adviseur van Spaar Select hem de overeenkomst Pensioen Effect heeft aangeprezen. De adviseur heeft tijdens een huisbezoek met [eiser] zijn financiële situatie doorgenomen. [eiser] heeft de adviseur verteld dat hij verder vermogen wilde opbouwen voor een nieuw koophuis. De adviseur heeft uitgelegd dat dit een veilige manier van vermogensopbouw was en het een veelbelovend product betrof. Dit product zou in een kort tijdsbestek een hoog rendement opleveren. De kans op winst was volgens de adviseur erg groot. Er bestond geen kans op het behalen van een negatief rendement. [eiser] had geen beleggingservaring of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het opvolgen van de adviezen heeft voor [eiser] desastreus uitgepakt. In plaats van het voorgespiegelde vermogen dat werd opgebouwd, is [eiser] de betaalde inleg geheel kwijtgeraakt en is er een restschuld ontstaan. 3.9. Uit de door [eiser] overgelegde stukken blijkt voldoende dat het is gegaan, zoals [eiser] stelt. Het volgende is daarbij van belang. Onvoldoende is betwist dat de heer [A] bij [eiser] op huisbezoek is geweest. Uit het door Dexia overgelegde aanvraagformulier van 16 februari 2000 blijkt dat [A] van Spaar Select bij het sluiten van de overeenkomst betrokken is geweest. Op 21 februari 2000 is de onderhavige overeenkomst afgesloten met daarin opgenomen het vooruit te betalen bedrag van ƒ 24.000,00. Dit vooruit te betalen bedrag staat ook vermeld op het aanvraagformulier. Uit het schrijven van 21 februari 2000 van Bank Labouchere blijkt dat [eiser] bij vragen over de (bijgesloten) lease-overeenkomst zich kan wenden tot zijn adviseur. Deze combinatie van factoren (in deze specifieke tijdsvolgorde) laat geen ruimte voor de mogelijkheid om zonder persoonlijk financieel advies via Spaar Select als tussenpersoon een product als de onderhavige overeenkomsten te verkrijgen. Dexia heeft een en ander niet (voldoende gemotiveerd) betwist. De hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken vormen een onderbouwing voor de stellingen van [eiser] en zijn voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van verboden advisering door de tussenpersoon. wetenschap Dexia 3.10. [eiser] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [eiser] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van de tussenpersoon en het belang van de tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven. 3.11. Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [eiser] , komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomst, zoals in dit geval de overeenkomst met [eiser] , navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [eiser] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [eiser] door de tussenpersoon is geadviseerd. orderremisier 3.12. [eiser] voert ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. [eiser] voert daarbij aan dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier dan wel van de door deze getekende overeenkomst aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. [eiser] wordt hierin niet gevolgd. Er van uitgaande dat de tussenpersoon, zoals uit de stellingen van [eiser] volgt, (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.