ECLI:NL:RBOVE:2021:1760

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/258989 / HA ZA 20-516 Vonnis in incident van 21 april 2021 in de zaak van [X] , wonende te [woonplaats], eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam, tegen de rechtspersoon naar het recht van Cyprus, MOUNT NICO CORP LTD., gevestigd te Limassol (Cyprus), gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaten mrs. E.N. Nordmann en M. Groen te Amsterdam. Partijen zullen hierna [X] en Mount Nico danwel Excentral genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring tevens houdende verzoek tot aanhouding de conclusie van antwoord in het incident tevens antwoord in de aanhoudingsverzoeken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 2De feiten in het incident 2.1. Mount Nico biedt onder de handelsnaam Excentral een online platform voor het verrichten van beleggingsactiviteiten, waaronder het handelen in Contracts for Differences (CfD’s). Mount Nico wordt in het vervolg Excentral genoemd. 2.2. [X] heeft zich in mei 2020 aangemeld via een Nederlandstalige website van Excentral. Na het doorlopen van het aanmeldtraject, waarbij [X] een formulier heeft ingevuld, is een ‘professional account’ tot stand gekomen. 2.3. Met het aangemaakte account had [X] toegang tot het online handelsplatform van Excentral en kon zij via iDEAL geld overmaken naar een klantrekening. 2.4. In de periode van 15 mei 2020 tot en met 10 juni 2020 heeft [X] een bedrag van in totaal € 43.000,- ingelegd om mee te beleggen. Dit bedrag is [X] kwijt geraakt. 2.5. Excentral heeft op 15 februari 2011 verlof gevraagd aan de rechtbank in Limasol (Cyprus) voor het dagvaarden van [X] in Cyprus. Op 25 februari 2021 is dit verlof verleend. De dagvaarding is nog niet aan [X] betekend. 3Het geschil in de hoofdzaak 3.1. [X] vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen [X] en Excentral is vernietigd, althans vernietiging daarvan, althans te verklaren voor recht dat Excentral onrechtmatig heeft gehandeld en/of tekortgeschoten is, zodat Excentral gehouden is om de inleg terug te betalen. Daarnaast vordert [X] terugbetaling van de inleg, vermeerderd met rente, proceskosten en nakosten, evenals afgifte van een Europese Executoriale Titel. 3.2. [X] voert daartoe aan, kort gezegd, dat Excentral gebruik heeft gemaakt van oneerlijke handelspraktijken door een samenstel van activiteiten, dat er onder meer uit bestaat dat Excentral gebruik maakt van nepadvertenties en reviews bij de werving van klanten, dat medewerkers van Excentral in lange, opdringerige telefoongesprekken beleggingen adviseren en [X] overhaalden om steeds meer geld in te leggen in plaats van verlies te nemen, ook toen [X] hen vroeg om niet meer te bellen, en dat er is gemanipuleerd met de kosten die vooraf niet inzichtelijk waren. Daarnaast vraagt [X] zich af of daadwerkelijk beleggingen hebben plaatsgevonden, omdat haar beleggingsgegevens niet meer beschikbaar zijn, gerealiseerde winsten niet zijn teruggeboekt op haar account en het statistisch gezien niet mogelijk is dat zij evenals vele andere klanten in het begin geleidelijk winst maakte. Verder voert [X] aan dat Excentral in strijd heeft gehandeld met het AFM besluit van 18 april 2019 door CfD’s aan te bieden met een te hoge leverage (hefboomwerking) terwijl zij consument is, danwel heeft geprobeerd om dat verbod te omzeilen door [X] een professional account te laten nemen. [X] heeft de overeenkomst met Excentral bij dagvaarding vernietigd en vordert terugbetaling van € 43.000,- aan inleg omdat dit als gevolg van de vernietiging onverschuldigd is betaald, althans als schade ten gevolg van onrechtmatig handelen van Excentral, aldus [X]. 4Het geschil in het incident 4.1. Mount Nico vordert (primair) aanhouding van de procedure totdat de rechtbank in Limasol onherroepelijk heeft geoordeeld over haar bevoegdheid in de aan haar voor te leggen zaak, althans (subsidiair) dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, althans aanhouding van de procedure of van iedere beslissing totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) op prejudiciële vragen heeft beslist, alsmede veroordeling van [X] in de kosten in het incident. 4.2. Excentral legt aan de incidenten, kort gezegd, ten grondslag dat partijen een forumkeuzebeding zijn overeengekomen op grond waarvan de Cypriotische rechter exclusief bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. De onderhavige procedure zou moeten worden aangehouden omdat de Cypriotisch rechter eerst dient te beslissen over zijn bevoegdheid in de procedure die Excentral in Cyprus aanhangig heeft gemaakt. Excentral verwijst in dat verband naar artikel 31 lid 2 jo. 25 Brussel Ibis-Vo. Volgens Excentral heeft [X] niet als consument gehandeld, zodat zij zich niet kan beroepen op artikel 31 lid 4 Brussel Ibis-Vo. Omdat [X] geen consument is, kan zij verder geen beroep doen op de consumentenbescherming van afdeling 4 van Brussel Ibis-Vo (artikelen 17 tot en met 19) en dus niet kiezen voor de Nederlandse rechter. Verder voert Excentral aan dat de Cypriotische rechter ook bevoegd is op grond van artikel 7 lid 2 Brussel Ibis-Vo, omdat het vermeende onrechtmatige handelen in Cyprus heeft plaatsgevonden en de vermeende schade ook daar is ingetreden, althans dient het antwoord van het HvJEU te worden afgewacht op vragen in dit kader van de Hoge Raad in de zaak ‘Deep Water Horizon’. 4.3. [X] voert verweer en concludeert in het incident tot afwijzing van de vorderingen van Excentral en veroordeling van Excentral in de werkelijke kosten, begroot op € 2.750,-. 4.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna nader ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het incident. 5De beoordeling in het incident 5.1. De rechtbank overweegt dat voor de beoordeling van de primaire vordering tot aanhouding van de procedure in beginsel allereerst van belang zou zijn of inmiddels een procedure in Cyprus aanhangig is, nu [X] er bij antwoord in het incident op heeft gewezen dat, hoewel kennelijk wel verlof is verleend voor het uitbrengen van een dagvaarding, er nog geen dagvaarding is betekend of bij de rechtbank in Limasol is ingediend. Indien dat inmiddels wel het geval zou zijn, zou vervolgens van belang zijn of een forumkeuzebeding is overeengekomen, nu [X] betwist dat deze overeengekomen is en Excentral slechts een enkele pagina uit de gestelde overeenkomst tussen partijen heeft overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt in dat kader. Aan beide vragen gaat de rechtbank evenwel voorbij, omdat de kernvraag in dit incident is of [X] een consument is als bedoeld in artikel 17 e.v. van de in dit geval toepasselijke Brussel Ibis-Vo. Als dat zo is, dan is de Nederlandse rechter op grond van artikel 18 lid 1 Brussel Ibis-Vo in beginsel bevoegd, ongeacht een eventueel vooraf gesloten forumkeuzebeding en een eventuele procedure bij de rechtbank in Cyprus. Het toepasselijke wettelijk kader 5.2. Voor zover Excentral aanvoert dat de regeling van de artikelen 17 tot en met 19 Brussel Ibis-Vo niet van toepassing is, omdat de vorderingen van [X] niet zijn gegrond op de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar op onrechtmatige daad, gaat de rechtbank daaraan voorbij. 5.3. Uit de jurisprudentie van het HvJEU volgt dat onder de Brussel Ibis-Vo niet de kwalificatie van de vordering naar nationaal recht maatgevend is voor de vraag of een vordering een “verbintenis uit onrechtmatige daad” is of “een verbintenis uit overeenkomst”, maar dat daarvoor de volgende criteria gelden: - het begrip “verbintenis uit onrechtmatige daad” omvat elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een “verbintenis uit overeenkomst” (zie arrest van 28 januari 2015, Kolassa, C-375/13, EU:C:2015:37, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak), - de enkele omstandigheid dat één van de contractpartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de andere partij volstaat op zich niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit “verbintenis uit overeenkomst”, - daarvan is slechts sprake indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst (arrest van 13 maart 2014, Brogsitter, C-548/12), - een door een consument ingestelde vordering inzake wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad valt onder artikel 17 e.v. Brussel Ibis-Vo, indien deze vordering onlosmakelijk verbonden is met een overeenkomst die de betrokken consument en de beroepsmatig handelende wederpartij daadwerkelijk hebben gesloten (HvJEU 2 april 2020, AU/Reliantco, C-500/18). 5.4. Partijen hebben een overeenkomst met elkaar gesloten. [X] heeft een vordering met een duidelijke contractuele grondslag ingesteld, namelijk een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging van die overeenkomst door de rechter. De overige (subsidiaire) vorderingen, een verklaring voor recht dat Excentral onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is om de door [X] betaalde inleg althans de door haar geleden schade te betalen, zijn onlosmakelijk met die overeenkomst verbonden. Zonder overeenkomst zou [X] het bedrag waarvan zij nu terugbetaling vordert, niet hebben betaald en de vermeende schade niet hebben geleden. 5.5. Artikel 17 lid 1 Brussel Ibis-Vo is van toepassing wanneer voldaan is aan de cumulatieve voorwaarden dat: - één van de contractanten een consument is, die handelt in een kader dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, - er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen deze consument en een bedrijfs- of beroepsmatig handelende persoon, en - deze overeenkomst onder één van de in artikel 17 lid 1 onder a),

1. b)en
2. c)bedoelde categorieën valt. Is [X] aan te merken als ‘consument’? 5.6. Tussen partijen is alleen in geschil of aan de eerste voorwaarde is voldaan, dus of [X] aangemerkt kan worden als “consument” in de zin van deze bepaling. Over dit begrip heeft het HvJEU diverse arresten gewezen (laatstelijk HvJ EU 2 april 2020, AU/Reliantco, C-500/18), waarin het volgende is bepaald: - het begrip ”consument” moet restrictief worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon, - alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel Ibis-Vo, - deze bijzondere bescherming is niet gerechtvaardigd wanneer een overeenkomst wordt gesloten omwille van een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit; dat is niet anders wanneer deze activiteit voor de toekomst is gepland, - dit betekent dat deze regeling enkel van toepassing is indien de overeenkomst tussen de partijen is gesloten voor een niet bedrijfs- of beroepsmatig gebruik van het goed of de dienst in kwestie, - niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt, - bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dit dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd, - evenmin is relevant of de betreffende persoon een “niet-professionele belegger” is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de EU-Richtlijn MIFID I4. 5.7. Excentral heeft in dit kader aangevoerd dat uit de dagvaarding en de feitelijke gang van zaken blijkt dat [X] zich tot haar heeft gewend om voorgenomen handelsactiviteiten te verrichten, dat zij een formulier heeft ingevuld waarin zij heeft aangegeven te willen beleggen, ervaring te hebben in beleggen, de werking van CfD’s te begrijpen en een netto vermogen te hebben van € 500.000,- tot € 700.000,-. Ook had [X] aangegeven meer dan een jaar ervaring te hebben met het beleggen in CfD’s en heeft zij binnen een periode van 2 maanden 19 stortingen gedaan waarvan zelfs stortingen van € 4.000,-, € 7.000,- en € 9.000,-. 5.8. [X] heeft hiertegenover gesteld dat zij in contact kwam met Excentral naar aanleiding van een mail van De Wereld Draait Door met als gast Jort Kelder, met succesverhalen. [X] is gepensioneerd, ontvangt een AOW-uitkering en wilde haarprivévermogen vergroten. [X] voert aan dat zij beperkt digitaal vaardig is en dat op verzoek van Excentral teamviewer is geïnstalleerd zodat medewerkers van Excentral konden meekijken en adviseren hoe zij de betalingen en beleggingen moest verrichten. Verder betwist [X] dat zij een professional account heeft willen openen voor handelsactiviteiten, omdat zij geen ondernemersambities had en het ingelegde geld niet verbonden was aan een beroep of bedrijf, maar spaargeld betrof. 5.9. De rechtbank is van oordeel dat vooralsnog, in het kader van dit incident, voldoende is komen vast te staan dat [X] in haar relatie tot Excentral kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 Brussel Ibis-Vo. Daarbij is van belang dat niet gebleken is dat [X] zich tot Excentral heeft gericht voor het professioneel ondernemen van beleggingsactiviteiten, nu zij heeft aangevoerd dat zij via een e-mailbericht op de website van Excentral terechtkwam met de bedoeling om haar spaargeld te verhogen. Verder is van belang dat [X] gepensioneerd is en het belegde geld spaargeld betrof dat niet verbonden was aan een beroep of bedrijf. De omstandigheid dat [X] een formulier heeft ingediend waarmee een professioneel account is verkregen, maakt niet dat zij ineens is gaan handelen in de uitoefening van een bedrijf of beroep (vgl. ECLI:NL:GHARL:2020:p5062). Op basis van de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden moet er dan ook vanuit worden gegaan dat de met Excentral gesloten overeenkomst door [X] is aangegaan los van enig beroep of bedrijf en voor consumptieve doeleinden. 5.10. Dit betekent dat de forumkeuze voor de Cypriotische rechter waar Excentral zich op beroept, voor zover die is overeengekomen, niet geldig is op grond van artikel 19 Brussel Ibis-Vo omdat deze naar de stellingen van Excentral overeengekomen zou zijn vóór het ontstaan van het geschil tussen partijen. 5.11. Omdat de gestelde forumkeuze niet geldig is, bestaat geen grond om de procedure aan te houden totdat de rechter in Cyrpus over de bevoegdheid heeft beslist, zodat de primaire vordering in het incident zal worden afgewezen. 5.12. Ook de subsidiaire incidentele vordering tot het onbevoegd verklaren zal worden afgewezen, omdat deze rechtbank op grond van artikel 18 lid 1 Brussel Ibis-Vo bevoegd is om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen als rechter van de woonplaats van de consument, [X]. 5.13. Tot slot zal ook de meer subsidiair vordering tot aanhouding van de procedure in het kader de prejudiciële vragen afgewezen worden. De vragen die aan het HvJEU zijn gesteld zien namelijk op de bevoegdheidsregeling van Brussel Ibis-Vo ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad (artikel 7 Brussel Ibis-Vo) terwijl, zoals in r.o. 5.2 - 5.4 hiervoor is overwogen, de regeling van de artikelen 17 tot en met 19 Brussel Ibis-Vo van toepassing is. 5.14. Excentral is in dit incident in het ongelijk gesteld en zal worden veroordeeld in de proceskosten. [X] heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van onrechtmatig procederen, omdat het incident vertraging oplevert terwijl bekend was dat het incident afgewezen zou worden vanwege een overvloed aan duidelijke vonnissen in vergelijkbare procedures. [X] begroot de werkelijke proceskosten op € 2.750,-, zijnde 10 uur ad € 275,- . 5.15. Een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten is volgens vaste jurisprudentie alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als een partij haar vordering of verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het voeren van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). 5.16. De rechtbank overweegt dat een stijgend aantal procedures aanhangig is waarin verschillende aanbieders van CfD’s zijn gedagvaard, dat in (een groot deel van) deze procedures een bevoegdheidsincident is opgeworpen en/of om aanhouding wordt verzocht in het kader van een procedure in Cyprus, en dat op het moment dat Excentral haar incidentele conclusie nam, een groot aantal uitspraken was gepubliceerd waarin deze incidenten waren afgewezen. In alle procedures dient evenwel afzonderlijk beoordeeld te worden of sprake is van een consument als bedoeld in artikel 17 Brussel Ibis-Vo, zodat niet op voorhand evident was dat het incident van Excentral in de onderhavige procedure afgewezen zou worden. Van misbruik van procesrecht is daarom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, zodat er geen grond is voor toewijzing van de werkelijke proceskosten maar het liquidatietarief zal worden toegepast. De rechtbank begroot de proceskosten aan de kant van [X] daarom op € 563,00. 6De beslissing De rechtbank in het incident 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. veroordeelt Excentral in de proceskosten en begroot deze aan de zijde van [X] op € 563,00, 6.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak 6.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 juni 2021 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2021.