vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/288276 / KG ZA 22-244 Vonnis in kort geding van 15 december 2022 in de zaak van [A] , wonende te [woonplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. J.W. Haafkes te Enschede, tegen 1 [B] , wonende te [woonplaats] , 2. [C], wonende te [woonplaats] , gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie, advocaat mr. M.A. Schuring te Almelo. Partijen zullen hierna [A] en [B] en [C] genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met 20 producties de door [B] en [C] overgelegde producties 1 tot en met 4, de mondelinge behandeling de pleitnota van [A] de pleitnota van [B] en [C] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De beslissing samengevat 2.1. Ter beoordeling ligt voor de vraag of [B] en [C] in dit geval kunnen overgaan tot executie van het vonnis van deze rechtbank van 11 mei 2022, zonder dat sprake is van misbruik van recht. Met inachtneming van de toets zoals die volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 dient te worden toegepast, is de voorzieningenrechter van oordeel dat zich na het wijzen van het vonnis van 11 mei 2022 nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan. Partijen hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan [B] en [C] niet tot executie van dat vonnis zouden overgaan. [A] heeft niet op alle onderdelen uitvoering gegeven aan de overeenkomst door na te laten de instemming van [D] en [E] bij de overeenkomst te vragen en hen niet het hen toekomende deel van de gebruikersvergoeding voor de woning daadwerkelijk te betalen. [A] is dan ook tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigen de ernst en de aard van de tekortkoming geen ontbinding van de overeenkomst, althans is het aannemelijk dat in een bodemprocedure een ontbinding geen stand zou houden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang dat [B] en [C] stellen te hebben bij instemming van [D] en [E] bij de overeenkomst van partijen minder zwaar dan het belang van [A] om (voorlopig) in het huis te kunnen blijven wonen en eventueel ervoor te zorgen dat hij de woning kan overnemen. Dit maakt dat de ontbinding van de overeenkomst niet proportioneel is ten opzichte van de tekortkoming. De conclusie is dat er geen grond is om de gesloten overeenkomst te ontbinden en dat de executie van het eindvonnis van 11 mei 2022 daarom misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW oplevert. 3De achtergrond van het geschil, de vaststaande feiten. 3.1. Partijen zijn broers van elkaar. Er is een geschil ontstaan over de afwikkeling van de nalatenschap van de ouders van partijen. Hierover is een procedure gevoerd en in dat kader heeft deze rechtbank tussenvonnissen gewezen op 13 mei 2020, 10 november 2021 en 1 december 2021, waarna op 11 mei 2022 eindvonnis is gewezen. Bij die procedure waren als erfgenaam ook betrokken [D] en [E] , de kinderen van een overleden zus van partijen. [D] en [E] zijn niet in de bodemprocedure verschenen en tegen hen is zowel in conventie als in reconventie verstek verleend. 3.2. De rechtbank heeft in de bodemprocedure voor recht verklaard dat de nalatenschap van moeder leeg is en geen goederen bevat die voor verdeling in aanmerking komen. Daarnaast is de wijze van verdeling van de nalatenschap van vader vastgesteld. De rechtbank heeft onder meer bepaald dat de woning aan [het adres] te [woonplaats] tot de nalatenschap van vader behoort. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze woning (inclusief de muziekstudio) dient te worden verkocht, waarbij de overwaarde die resteert na aflossing van de hypothecaire geldlening die aan deze woning is gekoppeld en na aftrek van de (notariële) kosten van de verkoop wordt verdeeld onder de erfgenamen: [B] , [C] en [A] ieder voor een kwart en [E] en [D] ieder voor een achtste. De rechtbank heeft [B] en [C] gemachtigd om de woning in verkoop te geven. De rechtbank heeft [A] veroordeeld om binnen één maand nadat de verkoopovereenkomst voor de woning is ondertekend, de woning (waaronder de muziekstudio) te ontruimen. 3.3. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.4. [A] heeft hoger beroep ingesteld. [D] en [E] zijn ook in hoger beroep niet verschenen. 3.5. Na het door de rechtbank gewezen eindvonnis hebben partijen onderhandeld over een totaalafspraak ter afwikkeling van het geschil. Partijen zijn er niet in geslaagd een totaalafspraak te maken. Bij die onderhandelingen speelde de hypothecaire lening van vader bij BLG, waarmee vader weer een lening aan [A] heeft gefinancierd een cruciale rol. De rechtbank heeft in de hoofdprocedure bepaald dat met de actuele waarde van de daaruit voortvloeiende schuld van € 42.7000,- rekening moet worden gehouden ten koste van [A] , in die zin dat dit bedrag in mindering moet worden gebracht op zijn aandeel in de nalatenschap van vader. In het vonnis van 1 december 2021 heeft de rechtbank overwogen dat, nu tussen partijen niet langer in geschil is dat dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld voor deze hypothecaire geldlening, het door [B] en [C] gevorderde ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid geen bespreking meer behoeft. 3.6. Nadat al enige tijd tussen de advocaten van partijen was gecorrespondeerd is op 15 juli 2022 namens [B] en [C] het volgende voorstel gedaan: ‘(…) Maar goed, het voorstel dat cliënten nog willen doen (wederom onder voorbehoud van goedkeuring door [E] en [D] ) is het volgende: - Uw cliënt krijgt de woning (kosten koper) toebedeeld tegen een door de door cliënten ingeschakelde makelaar vastgestelde vrije verkoopwaarde met uitgangspunt een verkoop binnen drie maanden. Indien uw cliënt zich bij de taxatie wil laten bijstaan door een eigen taxateur, staat hem dat uiteraard vrij; - Uw cliënt toont binnen 10 dagen nadat de taxatiewaarde bekend is aan dat en hoe hij de financiering van de toedeling kan realiseren; De hypotheek bij BLG wordt door uw cliënt afgelost of op eigen naam gesteld. Op geen enkele wijze willen cliënten hier nog iets mee van doen hebben; Aan de overige punten in het vonnis (correctie met betrekking tot de studio, vergoeding gebruik tot datum uitspraak, verdeling bankrekeningen) wordt voldaan; Over de periode vanaf de uitspraak tot aan transport van de woning, wordt door uw cliënt een maandelijkse vergoeding van € 1.200,= aan de nalatenschap voldaan (€ 900,= aan overige erfgenamen); De algehele afwikkeling zal plaatsvinden binnen twee maanden na heden; Het staat beide partijen vrij om hoger beroep in te stellen. Cliënten zijn dit in ieder geval voornemens. (…)’ 3.7. [A] heeft in een e-mail van 19 juli 2022 laten weten dat hij hangende het hoger beroep accepteert dat hij de BLG-schuld als eigen schuld dient te voldoen. Hij kan echter niet instemmen met het voorstel van [B] en [C] dat hij de BLG-schuld dient af te lossen of te herfinancieren. Omdat de BLG-schuld aan een totaaloplossing in de weg blijft staan, dient er volgens [A] teruggevallen te worden op de toezegging die [B] en [C] in de akte van 16 februari 2022 hebben gedaan, namelijk dat als [A] € 1.200,00 gebruikersvergoeding betaalt hangende de procedure in hoger beroep, [B] en [C] dan niet zullen executeren. Daarmee kan [A] instemmen, zo laat hij in de e-mail van 19 juli 2022 weten. [A] stelt in die e-mail voor dat hij rechtstreeks aan alle betrokken de € 300,00 c.q. € 150,00 met ingang van 11 mei 2022 zal voldoen in het geval de discussie over de BLG niet wordt beslecht. Dit dient volgens [A] uiteraard nog afgestemd te worden met [D] en [E] zelf. 3.8. Bij e-mail van 20 juli 2022 reageert de advocaat van [B] en [C] als volgt: ‘(…) In de laatste akte namens cliënten is de intentie uitgesproken om niet tot executie overgegaan zal worden indien uw cliënt een realistische maandelijkse vergoeding zal voldoen. Daarbij is aangegeven dat € 1.200,= (aan de nalatenschap) als realistisch gezien kan worden. Uw cliënt heeft aangegeven deze vergoeding per 11 mei 2022 te willen voldoen, waarbij hij rechtstreeks aan de erfgenamen zal betalen. Cliënten kunnen met dit laatste instemmen. De betalingen aan hen kunnen worden overgeboekt op rekeningnummer NL (…) t.n.v. [B] . Het is aan uw cliënt om er voor te zorgen dat [D] en [E] met vorenstaande ook instemmen en de overboeking aan hen te realiseren’. 3.9. Nadat de woning aan [het adres] in overleg tussen partijen is getaxeerd, waarbij de waarde is vastgesteld op € 200.000,-, hebben [B] en [C] bij e-mail van 19 augustus 2022 aan [A] laten weten: ‘(…) Echter is het thans aan uw cliënt om binnen 10 dagen aan te tonen dat en hoe hij de financiering kan en gaat realiseren. De onderbouwing hiervan zien cliënten graag tegemoet. Daarbij moet opgemerkt worden dat de lage taxatiewaarde een keerzijde heeft. Immers is het daardoor meer essentieel geworden dat uw cliënt de lening bij BLG op zijn naam gesteld krijgt. Door een lagere waarde van de woning, wordt het risico van onvoldoende dekking bij een executoriale verkoop door de hypotheekhouder alleen maar groter. Inderdaad is in het vonnis opgenomen dat uw cliënt deze schuld als eigen schuld dient te dragen, maar dat laat onverlet dat cliënten niet kunnen accepteren dat de nalatenschap (en derhalve zij als erfgenamen die deze hebben geaccepteerd) mogelijk wordt aangesproken bij wanbetaling door uw cliënt’. 3.10. Vervolgens deelt de advocaat van [B] en [C] [A] bij e-mail van 16 september 2022 mee: ‘(…) Uw cliënt heeft niet binnen de overeengekomen termijn van 10 dagen aangetoond dat hij in staat is om de financiering van de toedeling van de woning aan hem te realiseren. Klaarblijkelijk is hij hiertoe niet in staat. Cliënten zijn van mening dat zij thans in de gelegenheid gesteld dienen te worden om de woning tegen de getaxeerde waarde over te nemen. (…) Uw cliënt heeft de uitbetaling van het voortgezet gebruik aan cliënten tijdig en volledig verricht. Echter heeft [D] hen te kennen gegeven dat hij nog geen betaling heeft ontvangen. Cliënten gaan er vooralsnog van uit dat hetzelfde geldt voor betalingen aan [E] . Voor zover bij cliënt en bekend, heeft uw cliënt ook van hen nog geen toestemming voor het voortgezet gebruik gekregen, althans hebben zij hier nog geen bevestiging van ontvangen, Cliënten willen voorkomen dat zij op het ontbreken hiervan worden aangesproken, dan wel dat [D] en [E] zich op het standpunt gaan stellen dat cliënten ook hun aandeel in de gebruiksvergoeding hebben ontvangen . Graag zien zij derhalve dat [D] en [E] per ommegaande volledig voldaan worden door uw cliënt’. 3.11. Bij e-mail van 22 september 2022 reageert mr. Haafkes namens [A] : ‘(…) Cliënt heeft nooit ingestemd met een termijn van tien dagen waarbinnen hij zou aantonen of hij de woning op [nummer] zou kunnen financieren. Deze termijn hebben uw cliënte eenzijdig gesteld. De conclusies die uw cliënten vervolgens trekken zijn onjuist en niet te volgen. Partijen hebben gecorrespondeerd over het al dan niet executeren van het vonnis in eerste aanleg. Bij schrijven van 19 juli 2022 heb ik gesteld dat er een probleem is tussen partijen over de tenaamstelling van de schuld van vader aan BLG. Dat probleem en de uiteenlopende standpunten hebben partijen niet opgelost. Dit betekent dat zij slechts één overeenstemming hebben gesloten hetgeen ook blijkt uit uw e-mail van 20 juli 2022, namelijk dat cliënt de gebruiksvergoeding (met tegenzin) betaalt en dat daarmee geen executie zal plaatsvinden. Beide e-mails heb ik volledigheidshalve bijgevoegd. De betalingen aan uw cliënten worden conform afspraak voldaan. Over [D] en [E] is afgesproken dat cliënt rechtsreeks met hen afstemt. Het is vervolgens aan hen of zij al dan niet betaling vorderen en of zij 'meedoen' aan de overeenkomst tussen partijen. Het bevreemdt cliënt dan ook dat uw cliënten stellen voor [D] en [E] te kunnen 'spreken'. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de procedure in appel gewoon dient te worden afgewikkeld. Indien cliënt in het gelijk wordt gesteld dan is hij immers reeds eigenaar van de woning en valt er niets te verdelen. Dit is de reden dat cliënt geen financieringsofferte heeft aangevraagd. Pas als het gerechtshof van mening is dat de woning in de nalatenschap valt, zal de financieringsaanvraag van cliënt een rol spelen. Cliënt zal dan ook niet meewerken aan executie van het vonnis en zo nodig in kort geding de overeenstemming van partijen aan de rechtbank voorhouden en zo nodig vorderen dat uw cliënten de executie gestaakt houden in afwachting van de appelprocedure conform afspraak’. 3.12. Namens [B] en [C] wordt hierop bij e-mail van 23 september 2022 gereageerd: ‘(…) Dan hebben we een andere lezing van de e-mailcorrespondentie. Namens cliënten is een voorstel gedaan om lopende het hoger beroep een oplossing te vinden die een verdere uitvoering van het vonnis in eerste aanleg kan voorkomen. Struikelpunt daarbij was dat uw cliënt niet bereid was om de schuld bij de BLG af te lossen. Met de overige punten kon uw cliënt instemmen. U geeft aan dat indien het punt BLG niet losgelaten kan worden, uw cliënt terugkomt op de "toezegging" in de akte van 12 februari 2022, Een toezegging is nimmer gedaan, er is enkel een intentie uitgesproken, In het telefonisch onderhoud dat we naar aanleiding van uw e-mail van 19 juli 2022 hebben gevoerd, is door mij aangegeven dat er wel degelijk iets diende te gebeuren met de hypothecaire geldlening bij BLG omdat anders een toedeling van de woning aan uw cliënt niet mogelijk zou zijn. Ook daarbij zou het tot een aflossing of wijziging tenaamstelling dienen te komen. Vervolgens is ook nimmer aangegeven dat niet tot uitvoering van het vonnis overgegaan zou worden. Er is enkel ingestemd met een betaling van € 1.200,= aan de nalatenschap voor de periode dat uw cliënt nog woonachtig is, waarbij de betaling aan [D] en [E] , alsmede de instemming hiervoor, door uw cliënt gerealiseerd dient te worden. Die toestemming en betaling is door uw cliënt niet gerealiseerd, mag ik uit uw onderstaande e-mail opmaken. Ik zal cliënten in overweging geven om de verkoop verder ter hand te nemen. (…)’ 3.13. Vervolgens deelt mr. Schuring namens [B] en [C] bij e-mail van 21 oktober 2022 mee: ‘(…) Met referte aan onderstaande e-mail, heb ik geen nadere reactie van u mogen vernemen. Het is voor cliënten derhalve duidelijk dat uw cliënt de woning niet kan overnemen. Dat zal voor uw cliënt inmiddels ook wel duidelijk zijn, aangezien hij (anders dan door hem aangegeven) de hiervoor noodzakelijke verkoop van de woning [het adres] , ook niet in gang heeft gezet. Zoals hieronder aangegeven, zullen cliënten inderdaad de verkoop weer opstarten. Sterker nog, er is reeds een gegadigde voor de koop op basis van de getaxeerde waarde. (…) Het is cliënten bekend dat zij in hun laatste akte de intentie hebben uitgesproken om niet tot verkoop over te gaan. Zij hebben daarvoor aangegeven dat er dan in ieder geval een reële vergoeding betaald diende te worden, alsmede dat [D] en [E] ermee in dienden te stemmen. Deze instemming is door uw cliënt niet gevraagd, althans niet bij [D] . Ook heeft [D] cliënten te kennen gegeven dat de betaling van zijn aandeel van de € 1.200,= per maand niet is ontvangen. Ook daaruit blijkt dat het uw cliënt zich niet aan de voorwaarden voor de door cliënten uitgesproken intentie wenst te houden. Cliënten hebben derhalve ook geen enkele aanleiding om zich alsnog aan deze intentie gehouden te achten. Uw cliënt hoeft derhalve niet langer de verhoogde vergoeding van € 1.200,= te voldoen, maar cliënten gaan er wel van uit dat hij zijn verplichtingen om deze tot 1 november a.s. te voldoen richting [D] (en zoals waarschijnlijk ook niet is gebeurd richting [E] ) nakomt. Graag ontvang ik de bevestiging dat uw cliënt volledig zal meewerken aan de verkoop’. 3.14. [A] heeft de volgende bedragen overgemaakt naar de bankrekening van [B] : 26 juli 2022 € 600,- 22 augustus 2022 € 1.567,74 ovv mei, juni, juli, augustus 1 september 2022 € 600,- 1 oktober 2022 € 600,- 1 november 2022 € 600,- Op 1 november 2022 heeft [B] een bedrag van € 600,- teruggestort op de bankrekening van [A] met daarbij de opmerking ‘zie email Brusse Masselink dd 21-10-2022’. 3.15. Op 8 november 2022 deelt mr. Schuring mee: ‘Met referte aan mijn e-mail van 21 oktober jl. kan ik u thans mededelen dat de woning aan [het adres] verkocht is, voor de getaxeerde waarde. Bijgaand treft u de ondertekende koopovereenkomst aan. Op basis van het gewezen vonnis, dient uw cliënt thans binnen een maand de woning en muziekstudio te ontruimen. Middels deze sommeer ik uw cliënt om zulks te doen. Graag ontvang ik hiervan de bevestiging’. 3.16. In de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering gepasseerd zal worden op 31-12-2022 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen. 3.17. Bij e-mail van 10 november 2022 laat [E] aan [A] weten: ‘Op 8 nov hebben wij contact gehad. Jij gaf aan dat het huis [nummer] verkocht is. Ik was hiervan niet op de hoogte, maar dat hoeft ook niet want ik verneem het wel via de notaris. Jij vertelde mij tijdens dit gesprek over de afspraak met [B] . Hiervan was ik niet op de hoogte. Neemt niet weg dat (volgens de uitspraak in mei) [B] bevoegd is om de verkoop te starten of om deze uit te stellen. Zoals ik al eerder heb vermeld ga ik mee in de uitspraak van de rechter. Dat ik nog geen betalingen heb ontvangen of dat het huis pas verkocht zou worden na de uitspraak van het hoger beroep accepteer ik. Waar ik wel enorm van baal is het feit dat ik nog steeds belast word met het geschil tussen jou en [B] / [C] ’. 3.18. Met verlof van de voorzieningenrechter heeft [A] op 12 november 2022 conservatoir beslag tot levering laten leggen op [het adres] te [woonplaats] . 3.19. Op 17 november 2022 heeft [A] [B] en [C] in dit kort geding gedagvaard. 4Het geschil in conventie 4.1. [A] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. [B] en [C] te verbieden om tot executie c.q. tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 mei 2022 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo zoals dat tussen alle deelgenoten is gewezen, over te gaan tot het moment waarop het gerechtshof in appel een arrest heeft gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of dagdeel dat [B] en [C] hiermee in gebreke zijn, met een maximum van € 500.000,00; II. [B] en [C] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 4.2. [B] en [C] voeren verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in voorwaardelijke reconventie 4.4. [B] het [C] vorderen dat, als vordering van [A] in kort geding wordt afgewezen, de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. [A] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot opheffing van het door hem gelegde beslag op de woning aan [het adres] te [woonplaats] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat hij in gebreke blijft hieraan te voldoen, 2. [A] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot ontruiming en verlaten van de woning aan [het adres] te [woonplaats] , zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat hij in gebreke blijft hieraan te voldoen, 3. [A] veroordeelt in de kosten van onderhavige procedure. 5De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 5.1. Gelet op de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze vorderingen gezamenlijk worden behandeld. Spoedeisend belang 5.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de in conventie gevraagde voorziening. [B] en [C] betwisten de spoedeisendheid niet. Het toetsingskader 5.3. In dit kort geding wordt in conventie gevorderd de executie van het vonnis te schorsen. Gelet op HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 geldt in een executiegeschil ex artikel 438 Rv het volgende: a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te legen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggenbeslissing(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.