ECLI:NL:RBOVE:2024:5775

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/313075 / HA ZA 24-142 Vonnis van 6 november 2024 in de zaak van 1 [eiser] , te [woonplaats 1] ,2. [eiseres], te [woonplaats 1] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eiser] en [eiseres] , advocaat: mr. D.F. Briedé, tegen [gedaagde] , te [woonplaats 2] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. G. Yousef. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding- de conclusie van antwoord- de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald - het bericht van 24 september 2024 met productie 5 van [gedaagde] - het bericht van 30 september 2024 met productie 11 van [eiser] en [eiseres]- de mondelinge behandeling van 8 oktober 2024 - de spreekaantekeningen van [eiser] en [eiseres] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De zaak in het kort [eiser] , [eiseres] en [gedaagde] zijn appartementseigenaren in een gebouw aan de [adres 1] . [gedaagde] verhuurt als appartementseigenaar sinds 1 oktober 2022 [adres 1] aan [bedrijf] , een afhaal- en bezorgrestaurant. Volgens artikel 25 van de akte van splitsing is iedere eigenaar verplicht zijn gedeelte te gebruiken overeenkomstig de in de akte daaraan gegeven bestemming. Volgens datzelfde artikel heeft [adres 1] de bestemming kantoor/winkelruimte met parkeerplaatsen. Verder bepaalt dat artikel onder meer dat [adres 1] niet mag worden bestemd als horecagelegenheid, speelhal, sexshop en dergelijke. [eiser] en [eiseres] vorderen een bevel om het gebruik van [adres 1] als horecagelegenheid te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom. [gedaagde] betwist dat [bedrijf] een horecagelegenheid is. De rechtbank oordeelt dat de activiteiten van [bedrijf] strijdig zijn met hetgeen in artikel 25 van de akte van splitsing is bepaald met betrekking tot de bestemming van [adres 1] . De vordering wordt daarom toegewezen. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht. 3De feiten 3.1. [eiser] , [eiseres] en [gedaagde] zijn ieder de gerechtigde tot een appartementsrecht in een gebouw aan de [adres 1] . In die hoedanigheid zijn zij lid van de Vereniging van Eigenaren [adres 1] / [adres 2] (hierna: de VVE). Het gebouw is gesplitst in vijf appartementsrechten. [eiser] en [eiseres] zijn gerechtigd tot de appartementsrechten die recht geven op het gebruik van de [adres 2] respectievelijk [adres 3] (in de splitsingsakte aangeduid met de indexnummers 3 respectievelijk 4). [gedaagde] is eigenaar van de appartementsrechten, die recht geven op het gebruik van de [adres 1] en [adres 4] (in de splitsingsakte aangeduid met de indexnummers 1 respectievelijk 5). Hiernaast is er nog een appartementsrecht, dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van een hal/trapopgang (in de splitsingsakte aangeduid met indexnummer 2). 3.2. Artikel 25 lid 1 van de akte van splitsing luidt als volgt: “Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan in deze akte geven bestemming. Het appartementsrecht met index 1 heeft een bestemming kantoor/winkelruimte met parkeerplaatsen. Het appartementsrecht met index 2 heeft een bestemming hal/trapopgang. Het appartementsrecht met index 3 en 4 hebben de bestemming wonen/ berging en parkeerplaats. Het appartementsrecht met index 5 heeft een bestemming woonruimte met parkeerplaats. De appartementsrechten met indexnummers 1 en 5 mogen niet worden bestemd als horecagelegenheid, speelhal, sexshop en dergelijke. Een gebruik dat afwijkt van de in deze akte nader gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering” 3.3. [gedaagde] verhuurt sinds 1 oktober 2022 de [adres 1] (dat gelegen is op de begane grond) aan [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ), een afhaal- en bezorgrestaurant. [bedrijf] heeft een vergunning bij de gemeente Almelo aangevraagd om een onderneming te mogen exploiteren. Deze exploitatievergunning is op 5 januari 2023 aan [bedrijf] verleend. 3.4. In de vergadering van de VVE van 15 februari 2023 (waar enkel [eiser] en [eiseres] aanwezig waren) is besloten, kort gezegd, dat artikel 25 van de akte van splitsing niet aldus wordt gewijzigd dat horeca wordt toegestaan in de [adres 1] . 3.5. In de vergadering van de VVE van 30 juni 2023 heeft [gedaagde] in stemming gebracht de vraag of de VVE toestemming verleent horeca toe te staan in de [adres 1] . [eiseres] en [eiser] hebben toen tegen gestemd. [gedaagde] vóór, zodat (omdat volgens de akte van splitsing [gedaagde] meer stemmen toekomt dan [eiser] en [eiseres] tezamen) dat voorstel toen is aangenomen. 3.6. [eiser] en [eiseres] hebben de kantonrechter bij verzoekschrift van 14 juli 2023 verzocht primair om een verklaring voor recht dat het besluit van de VVE van 30 juni 2023 tot het verlenen van toestemming voor horeca op de begane grond nietig is, en, subsidiair, dit besluit te vernietigen. Bij mondelinge uitspraak van 6 november 2023 heeft de kantonrechter het primaire verzoek toegewezen. Die uitspraak is inmiddels onherroepelijk geworden. 3.7. Bij e-mail van 14 november 2023 heeft de gemachtigde van [eiser] en [eiseres] [gedaagde] gesommeerd om de horeca-activiteiten op de begane grond uiterlijk 1 maart 2024 te (laten) staken. [gedaagde] weigert hieraan gevolg te geven. 4Het geschil 4.1. [eiser] en [eiseres] vorderen - samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagde] beveelt om het gebruik van de [adres 1] als horecagelegenheid c.q. voor andersoortige horeca-activiteiten te staken en gestaakt te houden binnen 2 maanden na betekening van het ten deze te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van de dag dat hij zich hieraan niet houdt met een maximum van € 100.000,00. II. [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten. 4.2 Aan hun vordering hebben [eiser] en [eiseres] ten grondslag gelegd dat conform artikel 25 van de splitsingsakte iedere appartementseigenaar verplicht is het gedeelte waarop hij appartementsgerechtigd is te gebruiken conform de bestemming. Dat gebruik is voor de [adres 1] “kantoor/winkelruimte”. Het feitelijke gebruik door of vanwege [gedaagde] als afhaal - en bezorgrestaurant, zijnde horeca, is daar dus niet mee in overeenstemming. Volgens artikel 25 mag [adres 1] ook niet bestemd worden als horecagelegenheid, speelhal, sexshop en dergelijke. [gedaagde] handelt in strijd met de splitsingsakte en derhalve onrechtmatig. Hij handelt aldus ook in strijd met het besluit van de VVE van 15 februari 2023. Nu voorts het besluit van de VVE van 30 juni 2023 nietig is verklaard, dient het gevorderde te worden toegewezen. 4.3. [gedaagde] heeft de vordering betwist. Volgens hem wordt in de [adres 1] geen horecagelegenheid geëxploiteerd. [bedrijf] is namelijk een afhaal- en bezorgcentrum. Er wordt namelijk geen eten/drinken ter plaatse geconsumeerd, waardoor er geen sprake is van horeca. Uit de huurovereenkomst en de aan [bedrijf] verleende exploitatievergunning blijkt dat het gaat om een afhaal-/bezorgcentrum. Consumptie ter plaatse is geen onderdeel van die vergunning en is dan ook niet toegestaan. Daarnaast is er ook geen mogelijkheid om bestelde etenswaren ter plaatse te consumeren. Vanwege het ontbreken van een horecaonderneming is er dan ook geen strijd met de akte van splitsing. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 5De beoordeling 5.1. De rechtbank stelt voorop dat, anders dan door [eiser] en [eiseres] is gesteld, de kantonrechter in zijn mondelinge uitspraak van 6 november 2023 niet heeft geoordeeld dat de activiteiten van [bedrijf] op de begane grond strijdig zijn met de akte van splitsing. In die procedure is slechts aan de orde geweest de vraag of de VVE op 30 juni 2023 mocht besluiten tot afwijking van de in de akte van splitsing aan de [adres 1] gegeven bestemming van kantoor/winkelruimte met parkeerplaatsen. Die vraag heeft de kantonrechter negatief beantwoord, omdat, zo heeft de kantonrechter overwogen, de VVE weliswaar toestemming kan geven tot een gebruik dat afwijkt van de in akte van splitsing genoemde bestemming, maar dat die bevoegdheid niet zo ver gaat dat kan worden afgeweken van het opgenomen verbod op het gebruik van de [adres 1] als horecagelegenheid. Om die reden heeft de kantonrechter het verzoek om een verklaring voor recht dat het betreffende besluit nietig is toegewezen. In die beschikking heeft de kantonrechter niets overwogen over de vraag of de activiteiten van [bedrijf] strijdig zijn met het bepaalde in de akte van splitsing ten aanzien van de bestemming van de [adres 1] . Die vraag is in die procedure niet aan de orde geweest. Die vraag staat wel centraal in de onderhavige procedure. 5.2. Verder wordt overwogen dat evenmin juist is de stelling van [eiser] en [eiseres] dat de tussen partijen gevoerde discussie of [bedrijf] al dan niet een horecagelegenheid is niets afdoet aan het besluit van de VVE van 15 februari 2023 om de activiteiten van [gedaagde] niet (alsnog) toe te staan. Op 15 februari 2023 is die discussie immers niet beslecht. Er is toen besloten dat geen toestemming wordt gegeven tot wijziging van de akte van splitsing opdat in de [adres 1] een horecagelegenheid gevestigd kan worden. 5.3. In dit geschil draait het dus om de vraag of de activiteiten van [bedrijf] strijdig zijn met hetgeen in artikel 25 lid 1 van de akte van splitsing is bepaald ten aanzien van de bestemming van de [adres 1] . Bij de beoordeling van die vraag is het uitgangspunt dat blijkens vaste jurisprudentie het bij de uitleg van een artikel uit een akte van splitsing aankomt op de in de akte van splitsing tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene(

1. n)die tot splitsing is (zijn) overgegaan. Die bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de in de akte van splitsing gebruikte bewoordingen. 5.4. Volgens artikel 25 lid 1 is de bestemming van de [adres 1] kantoor/winkelruimte met parkeerplaatsen. Volgens Van Dale Grootwoordenboek der Nederlandse Taal is een winkel een gebouw, huis of gedeelte daarvan waar koopwaren in het klein verkocht worden. De Winkeltijdenwet definieert een winkel als een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Vaststaat echter dat [bedrijf] ter plaatse niet alleen etenswaren, maaltijden en dranken verkoopt, maar dat deze van daaruit ook worden bezorgd en dat die etenswaren en maaltijden daar ook worden bereid. Daarom kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat [bedrijf] in de [adres 1] een winkel exploiteert. Haar activiteiten omvatten immers meer dan het enkel ter plaatse verkopen van etenswaren, maaltijden en dranken. Aangenomen wordt, mede gelet op de voorlaatste zin van artikel 25 lid 1 van de akte van splitsing, waarop hierna wordt ingegaan, dat als de opstellers van de akte van splitsing bedoeld zouden hebben, in de [adres 1] ook de vestiging van een afhaal- en bezorgrestaurant met dezelfde activiteiten als die van [bedrijf] mogelijk te maken (dus niet alleen verkoop ter plaatse, maar ook het van daaruit verrichten van bezorgdiensten en het ter plaatse verrichten van bereidingswerkzaamheden) zij dat in artikel 25 lid 1 zouden hebben opgenomen. 5.5. Nu [bedrijf] activiteiten verricht die strijdig zijn met de in artikel 25 lid 1 aan de [adres 1] gegeven bestemming van winkelruimte en [gedaagde] als appartementseigenaar van de [adres 1] gehouden is dit te gebruiken overeenkomstig die bestemming handelt hij jegens de andere appartementseigenaren [eiser] en [eiseres] onrechtmatig door [bedrijf] in de [adres 1] een afhaal- en bezorgrestaurant te laten exploiteren. Daarbij komt nog het volgende. 5.6. In de voorlaatste zin van artikel 25 lid 1 van de akte van splitsing is bepaald, kort gezegd, dat de [adres 1] niet bestemd mag worden als horecagelegenheid, speelhal, sexshop en dergelijke. Volgens [gedaagde] , die zich daarbij beroepen heeft op de CBS definitie van horeca en op enkele rechterlijke uitspraken, is [bedrijf] geen horecagelegenheid, omdat ter plaatse bij [bedrijf] geen etenswaren en dranken genuttigd kunnen worden. Daarom zijn volgens [gedaagde] de activiteiten van [bedrijf] niet strijdig met het bepaalde in de voorlaatste zin. Volgens [eiser] en [eiseres] vormt [bedrijf] naar gangbaar spraakgebruik een horecagelegenheid. De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of [bedrijf] al dan niet een horecagelegenheid is en wel om de volgende redenen. 5.7. Uit de formulering in de voorlaatste zin van artikel 25 lid 1 van de akte van splitsing, met name gelet op de woorden “en dergelijke”, leidt de rechtbank af dat de opstellers van de akte van splitsing met het opnemen van die zin de bedoeling hebben gehad te voorkomen dat andere appartementseigenaren in hun woongenot beperkt zouden kunnen worden doordat zich in de [adres 1] bedrijven vestigen, zoals specifiek genoemd in die voorlaatste zin, dan wel andere, gelijksoortige bedrijven, die eveneens het woongenot zouden kunnen beperken, althans meer zouden kunnen beperken dan wanneer de [adres 1] gebruikt zou worden als winkel. Naar het oordeel van de rechtbank betreft [bedrijf] zo’n bedrijf waarop de voorlaatste zin doelt. Zo staat vast dat [eiser] en [eiseres] beperkingen in hun woongenot ondervinden door geur en- geluidsoverlast en dat de gemeente Almelo, kort gezegd, [bedrijf] daarom heeft gemaand de nodige maatregelen te nemen. Ook is niet betwist dat vanwege het als gevolg van de bereiding van de maaltijden optredende rook- en brandgevaar (dat het woongenot van [eiser] en [eiseres] kan verstoren) [bedrijf] op last van de brandweer bouwkundige voorzieningen heeft moeten treffen. Verder blijkt uit de overgelegde exploitatievergunning dat [bedrijf] (anders dan bij winkels in het algemeen gebruikelijk
2. is)open moet zijn op maandag tot en met zondag van 16:00 uur tot 00:00 uur. Dat is dus gedeeltelijk in de avonduren en dat kan het woongenot van de andere appartementseigenaren aanzienlijk beperken. Kortom, wat er ook zij van de vraag of [bedrijf] al dan niet een horecagelegenheid is, haar vestiging in de [adres 1] is om voormelde redenen in strijd met de voorlaatste zin van artikel 25 van de akte van splitsing. Door die vestiging toe te staan, handelt [gedaagde] dus eveneens onrechtmatig jegens [eiser] en [eiseres] . Ook hierom is de vordering van [eiser] en [eiseres] toewijsbaar. De rechtbank neemt hierbij aan dat waar [eiser] en [eiseres] gevorderd hebben het gebruik van de [adres 1] als horecagelegenheid c.q. voor andersoortige horeca-activiteiten te staken, zij bedoeld hebben te vorderen het gebruik van de [adres 1] als horecagelegenheid c.q. voor soortgelijke activiteiten als die van horeca-activiteiten te staken. En de activiteiten van [bedrijf] zijn naar het oordeel van de rechtbank hoe dan ook soortgelijk als die van horeca-activiteiten nu in de [adres 1] net als in hotels, restaurants en cafés etenswaren en maaltijden worden bereid. 5.8. Op grond van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat er grond is voor toewijzing van het gevorderde, en wel aldus dat [gedaagde] wordt bevolen het gebruik van de [adres 1] als horecagelegenheid c.q. voor activiteiten die soortgelijk zijn als die van horeca-activiteiten te staken en gestaakt te houden. De gevorderde dwangsom wordt gematigd tot € 100,00 per dag en gemaximeerd tot € 75.000,00. Verder wordt de termijn waarbinnen [gedaagde] aan de veroordeling dient te voldoen, bepaald op drie maanden na betekening van het vonnis. Proceskosten 5.9. [gedaagde] zal als de in het ongelijk partij in de proceskosten worden veroordeeld. Die betreffen het griffierecht van € 320,00, de kosten van de advocaat van € 1.228,00 (2 punten bij een tarief van € 614,00 per punt), de dagvaardingskosten van € 136,72 en de nakosten van € 178,00 (die bij betekening van het vonnis verhoogd worden als in de beslissing zal worden vermeld), oftewel een bedrag van in totaal € 1.862,72. 6De beslissing De rechtbank 6.1. beveelt [gedaagde] om het gebruik van de [adres 1] als horecagelegenheid c.q. voor activiteiten die soortgelijk zijn als die van horeca-activiteiten te staken en gestaakt te houden binnen 3 maanden na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat hij zich hieraan niet houdt met een maximum van € 75.000,00, 6.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van [eiser] en [eiseres] van € 1.862,72, te betalen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening, 6.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 6.4 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.C.M. Manders en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2024.