ECLI:NL:RBROT:2003:AF3135

RECHTBANK TE ROTTERDAM Voorzieningenrechter Reg.nr.: VTELEC 03/66 MESK Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen Vereniging Veronica, de commanditaire vennootschap Kink FM en Veronica Radio B.V., gevestigd te Hilversum, verzoeksters, gemachtigde mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder, gemachtigden mr. A.J. Boorsma en mr. E.J. Daalder, beiden advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure In de Staatscourant van 24 december 2002 (nr. 248) heeft verweerder een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit gedaan (hierna: de bekendmaking van 24 december 2002). Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van verzoeksters bij brief van 9 januari 2003 bezwaar gemaakt. Voorts heeft verweerder op 31 december 2002 - opnieuw - beslist op het bezwaar van verzoeksters tegen zijn besluit van 5 april 2002 (hierna: de beslissing op bezwaar). Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van verzoeksters bij brief van eveneens 9 januari 2003 beroep ingesteld. Bij brief van opnieuw 9 januari 2003 heeft de gemachtigde van verzoeksters verzocht ten aanzien van de bekendmaking van 24 december 2002 voorlopige voorzieningen te treffen. 2. Overwegingen Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Voor een overzicht van de relevante feiten en omstandigheden verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van 11 oktober 2002 (reg.nrs. VTELEC 02/2258-SIMO e.a.). Hij voegt daaraan thans het volgende toe. Op 16 oktober 2002 is het kabinet demissionair geworden. Op 31 oktober 2002 heeft de Tweede Kamer de verdeling van etherfrequenties voor de commerciële radio-omroep als controversieel aangemerkt. Bij brief van 1 november 2002 heeft verweerder, mede namens de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: OC&W), aan de Tweede Kamer bericht dat het kabinet - niettemin - vasthoudt aan verdeling van de voor de commerciële radio-omroep beschikbare frequentieruimte voor een periode van acht jaar door middel van de procedure van vergelijkende toets met een financieel bod, een en ander overeenkomstig het in de uitspraak van 11 oktober 2002 daarvoor aangegeven tijdpad. Op 7 november 2002 heeft naar aanleiding van de brief van 1 november 2002 overleg plaatsgevonden tussen verweerder en de staatssecretaris van OC&W enerzijds en de Tweede Kamer anderzijds. Tijdens dit overleg hebben verweerder en de staatssecretaris van OC&W de Tweede Kamer laten weten dat het kabinet verder gaat met de uitvoering van zijn beleidsvoornemens terzake, en dat de Tweede Kamer begin december 2002 zal worden geïnformeerd over de uitwerking daarvan. In een brief van 13 november 2002 aan de voorzieningenrechter in het kader van de procedure bij de rechtbank geregistreerd onder nummer VTELEC 02/2910 SIMO heeft verweerder het door het kabinet nader uitgezette tijdpad als volgt beschreven: "De huidige planning voor de voorbereiding en uitvoering van de vergelijkende toets is de volgende: - nu - eind december [2002]: ontwerpen ministeriële regelingen en bekendmaking + opstellen aanvraagdocumenten alsmede organisatie en logistieke afhandeling vergelijkende toets; - begin december [2002]: opzet van de vergelijkende toets toezenden aan de Tweede Kamer; - uiterlijk 1 januari [2003]: publicatie ministeriële regelingen in Staatscourant; - omstreeks 1 februari [2003]: bekendmaking; - begin januari [2003]: publicatie ministeriële regelingen in Staatscourant; - omstreeks 1 februari [2003]: start aanvraagprocedure; - uiterlijk 30 mei [2003]: uiterlijk verlening vergunningen + afwijzing van overige aanvragen. Deze planning kan aan de hand van nieuwe inzichten worden bijgesteld." Bij brief van 6 december 2002 hebben de staatssecretaris van OC&W en verweerder de Tweede Kamer medegedeeld dat het uitvoeren van een vergelijkende toets en het verlenen van vergunningen met een looptijd van acht jaar vóór 1 juni 2003 de aangewezen weg is en de Tweede Kamer geïnformeerd over de voorgenomen uitwerking van die vergelijkende toets. Naar aanleiding van deze brief hebben verweerder en de staatssecretaris van OC&W op 17,18 en 19 december 2002 overleg gehad met de Tweede Kamer. Dit overleg heeft geresulteerd in een brief van 19 december 2002 van verweerder en de staatssecretaris van OC&W aan de Tweede Kamer waarin onder meer het volgende is bericht: "In het overleg tussen de Kamer en het Kabinet is de wens uitgesproken om een vergelijkende toets uit te doen voeren door een onafhankelijke commissie. Het Kabinet heeft, gehoord de argumentatie van de Kamer, begrip voor de geuite wensen. Op korte termijn zal daarom een commissie van drie onafhankelijke deskundigen worden ingesteld. De commissie zal in februari een toetsplan openbaarmaken. Bij dit toetsplan zal rekening worden gehouden met: 1. voldoende pluriformiteit: dit wordt ingevuld door vijf geclausuleerde en vier ongeclausuleerde kavels. De commissie zal op de hoogte worden gesteld van de opmerkingen die Uw Kamer tijdens het Algemeen Overleg hierover naar voren heeft gebracht, 2. de belangen van bestaande partijen, en 3. de belangen van nieuwkomers. Vanzelfsprekend wordt dit toetsplan desgewenst met uw Kamer besproken." Op 24 december 2002 heeft verweerder vervolgens, gelet op onderstaand citaat uit het besluit van 31 december 2002 kennelijk enkele dagen eerder dan de bedoeling was, de in rubriek 1 genoemde bekendmaking gepubliceerd in de Staatscourant. Tegen dit besluit hebben verzoeksters bezwaar gemaakt. Bij besluit van 31 december 2002 heeft verweerder de bezwaren van verzoeksters tegen het besluit van 5 april 2002 gegrond verklaard. De eerste alinea van het dictum van dit besluit luidt: "Ik herroep het primaire besluit van 5 april 2002. In plaats daarvan heb ik, handelende in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen vandaag een nieuw besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit genomen om te bewerkstelligen dat de frequentievergunningen op 1 juni 2003 in gebruik kunnen worden genomen. Dit besluit strekt ertoe dat de voor commerciële omroep beschikbare frequentieruimte door middel van een vergelijkende toets voor een periode van acht jaar wordt uitgegeven." Tegen dit besluit hebben verzoeksters beroep ingesteld. Verzoeksters hebben de voorzieningenrechter gevraagd ten aanzien van de bekendmaking van 24 december 2002 bij wege voorlopige voorzieningen: "(…) te bepalen dat:

1. a)de Minister en/of zijn waarnemer de Staatssecretaris de op basis van zijn bekendmaking van 24 december 2002 te verlenen vergunningen per 1 juni 2003 in gebruik dient te geven, en;
2. b)de onder a bedoelde gewijzigde voorlopige voorziening wordt versterkt met een dwangsom ter hoogte van € 500.000,- tot een maximum van € 15.000.000,-, danwel een door u in goede justitie te bepalen bedrag, dat de Staat der Nederlanden na betekening van uw uitspraak aan de Vereniging Veronica verbeurt voor elke dag of gedeelte daarvan dat de Minister, danwel zijn waarnemer de Staatssecretaris, na 1 juni 2003 in gebreke blijft om de vergunningen voor de zero-base frequenties die bestemd zijn voor de commerciële radio-omroep in gebruik te geven," De voorzieningenrechter merkt allereerst het volgende op. In de uitspraak van 11 oktober 2002 heeft de voorzieningenrechter (in rubriek 2.5.2.2.) overwogen dat, gelet op het karakter van een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit, de mogelijkheid moet worden aanvaard dat verweerder in een geval als het onderhavige die bekendmaking bij wege van - nieuw - primair besluit doet, in welk geval de beslissing op bezwaar beperkt kan blijven tot de gegrondverklaring daarvan. Verweerder heeft dienovereenkomstig gehandeld, met dien verstande dat de beslissing op bezwaar - naast de gegrondverklaring van het bezwaar - tevens een beslissing inhoudt op het verzoek van verzoekster tot vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar; met die laatste beslissing kan verzoekster zich blijkens haar beroepschrift niet verenigen. Het verzoek om voorlopige voorziening heeft uitsluitend betrekking op de bekendmaking van 24 december 2002 (en niet - ook - op de beslissing op bezwaar). Met inachtneming van het voorgaande moet daarom de bekendmaking van 24 december 2002 worden aangemerkt als het aan het verzoek om voorlopige voorziening connexe - primaire - besluit. Naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In haar uitspraak van 29 november 2002 (reg.nrs. TELEC 01/418 en 01/814-SIMO) heeft de rechtbank (in rubriek 2.3.3.) een overzicht gegeven van de onderwerpen die in een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit moeten worden opgenomen. Een van die onderwerpen is de termijn waarvoor een vergunning wordt verleend (vgl. artikel 3.3, tiende lid (tekst vanaf 27 juli 2001), van de Tw). De voorzieningenrechter voegt hieraan duidelijkheidshalve toe, dat daaronder dient te worden begrepen zowel de ingangsdatum van een vergunning als de looptijd daarvan. De voorzieningenrechter moet, met verzoeksters, vaststellen dat de bekendmaking van 24 december 2002 - ten onrechte - in het voorgaande niet voorziet. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat de bekendmaking van 24 december 2002 in zoverre ook niet in overeenstemming is met de bij de uitspraak van 11 oktober 2002 ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen (gewijzigde) voorlopige voorziening. Gelet op het voorgaande is er aanleiding thans, bij wege van voorlopige voorziening, (opnieuw) te bepalen dat verweerder de in de bekendmaking van 24 december 2002 bedoelde vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven voor een periode van acht jaar. De voorzieningenrechter geeft verweerder in overweging de bekendmaking van 24 december 2002 vóór het nemen van een beslissing op het bezwaar van verzoeksters in die zin aan te passen, waarna de bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening van rechtswege vervalt. Voor het verbinden van een dwangsom aan deze voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter op dit moment onvoldoende aanleiding. Verweerder heeft immers in de beslissing op bezwaar uitdrukkelijk overwogen dat inmiddels "een (…) besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit is genomen om te bewerkstelligen dat de frequentievergunningen op 1 juni 2003 in gebruik kunnen worden genomen". Daar komt nog bij dat verweerder bij besluiten van 29 november 2002, waarbij hij heeft beslist op bezwaren tegen de besluiten van 15 mei 2002, deze besluiten heeft ingetrokken en de oorspronkelijk verleende vergunningen heeft verlengd tot 1 juni 2003. Ook overigens is thans (nog) niet gebleken van zodanig concrete feiten en omstandigheden (als bedoeld in rubriek 2.5.4 van de uitspraak van 11 oktober 2002) dat daaruit redelijkerwijs de conclusie kan worden getrokken dat de termijn van 1 juni 2003 niet zal worden gehaald. Gelet op het voorgaande is het verzoek om voorlopige voorziening kennelijk gegrond, zodat de voorzieningenrechter, gelet op artikel 8:83, derde lid, van de Awb, uitspraak kan doen zonder dat een zitting heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoeksters betaalde griffierecht van € 218,-- door verweerder wordt vergoed. Verder is er aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeksters in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 322,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is niet gebleken. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist. 3. Beslissing De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat wordt bepaald dat verweerder de in de bekendmaking van 24 december 2002 bedoelde vergunningen met ingang van 1 juni 2003 in gebruik dient te geven voor een periode van acht jaar, bepaalt dat de voorlopige voorziening zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar vervalt, bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoeksters het door haar betaalde griffierecht van € 218,-- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 322,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeksters moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers als voorzieningenrechter. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2003. De griffier: De voorzieningenrechter: Afschrift verzonden op: