RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nrs.: TELEC 03/2420 t/m 03/2422, 04/307, 04/312 t/m 04/315, 04/321 t/m 04/329, 04/331 en 04/332-HRK Uitspraak in de gedingen tussen
(1999)539), blijk geeft van een genuanceerder standpunt. Het hiervoor genoemde consultatiedocument heeft aan de Richtsnoeren ten grondslag gelegen. In dit verband wijst verweerder er op dat de keuze om originating accessdiensten te reguleren op basis van EDC volgt uit de onderkenning dat originating access in beginsel een functionaliteit levert die concurrenten van KPN ook op andersoortige wijze kunnen organiseren. De door KPN met haar originating accessdiensten geleverde functionaliteit is naar de mening van verweerder in wezen onderhevig aan de concurrerende werking van de daarvoor in potentie of daadwerkelijk aanwezige alternatieven. In de eerste plaats kan een concurrent besluiten tot de aanleg van eigen infrastructuur die in dezelfde functionaliteit voorziet. In de tweede plaats kan worden gekomen tot een alternatieve functionaliteit via de netwerken van andere marktpartijen. Hierdoor bestaat volgens verweerder voor de kostenoriëntatie van de tarieven voor originating access de noodzaak noch de wenselijkheid tot invoering van een stringentere vorm van kostenregulering dan de al gehanteerde EDC-systematiek. De mogelijke alternatieven stellen tezamen met de waarborgen binnen het vastgestelde EDC-systematiek in voldoende mate zeker dat KPN niet in staat zal zijn om tot een tariefstelling te komen die een efficiënte marktontwikkeling in de weg staat. Tegelijkertijd waarborgt het vereiste van kostenoriëntatie op basis van de EDC-sytematiek dat KPN niet meer dan de daadwerkelijke kosten, vermeerderd met een redelijk rendement, aan marktpartijen in rekening brengt. Verweerder acht de differentiatie gerechtvaardigd en in lijn met de gedachte dat concurrentie in de eerste plaats door de marktpartijen zelf dient te worden gecreëerd. Bovendien dient de relatieve zwaarte van de voor een bepaalde markt toe te passen tariefregulering in verhouding te staan tot de mate waarin van marktpartijen dit concurrerend vermogen mag worden verwacht. Overigens stelt ook de Commissie zich op het standpunt dat meerdere beoordelingssystematieken mogelijk en wenselijk kunnen zijn. Voorts bevat het begrip kostenoriëntatie naar de mening van verweerder een open norm. Binnen de beoordelingsvrijheid dan wel beleidsvrijheid die het begrip kostenoriëntatie laat, meent verweerder te kunnen kiezen voor tariefregulering op basis van een EDC-systeem, een BULRIC-systeem of een gedifferentieerde benadering, zoals thans is geschied. Voor wat betreft de bezwaren ter zake van de onderbouwing van de tarieven merkt verweerder op dat de artikelen 6.6 en 6.9 van de Tw hem slechts de bevoegdheid geven het kostentoerekeningssysteem van KPN goed te keuren. In de afgelopen jaren is de praktijk ontstaan dat KPN gelijktijdig met het besluit tot goedkeuring van het kostentoerekeningssysteem de zogeheten tariefconsequenties van dat systeem publiceert. Op deze wijze wordt er voor gezorgd dat voor alle marktpartijen duidelijk is welke tarieven uit het goedgekeurde kostentoerekeningssysteem voortvloeien. Ter zake van de transitdienstverlening en sleepdienst stelt verweerder voorop dat uit de wetsgeschiedenis van de Tw volgt dat verweerder in verschillende omstandigheden een andere uitwerking kan geven van het begrip kostenoriëntatie, waarbij gewicht moet worden toegekend aan de doelstelling van de wet. Tegen de achtergrond hiervan heeft verweerder ten aanzien van de transit en de sleepdienst overwogen het begrip kostenoriëntatie niet stringent in te vullen. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat transit en sleepdienstverlening noch als originating noch als terminating diensten zijn te beschouwen, en diensten vormen die naar hun aard eenvoudiger in concurrentie kunnen worden aangeboden dan de originating diensten. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat naarmate de aanleg van dupliceerbare infrastructuur waarschijnlijker is hij, gegeven de aard van de infrastructuur en de concurrentiemogelijkheden op de markt met name in de aanvangsfase van het liberaliseringsproces, behoedzaam zal zijn voor een te stringente invulling van de norm van kostenoriëntatie. Het risico moet immers worden voorkomen dat investeringen van partijen niet tot stand komen waardoor infrastructuur-concurrentie in de kiem zou worden gesmoord. Concrete toepassing van de norm van kostenoriëntatie is naar de mening van verweerder geen vorm van exacte wetenschap, maar een norm waarvan toepassing behoedzaamheid en permanente monitoring van feitelijke marktontwikkelingen vergt. Het is volgens verweerder niet eenvoudig vast te stellen wat de marktontwikkeling zou zijn geweest indien hij ervoor zou hebben gekozen de tarieven wel direct volgens een strikte invulling van de norm van kostenoriëntatie te reguleren. Verweerder acht het niet aannemelijk dat in dat geval sprake was geweest van een minder snelle en minder vergaande uitrol. De feitelijke marktontwikkeling noopt verweerder niet om de tarieven van de transitdienst en van de sleepdienst van KPN alsnog stringent te reguleren, dit mede in aanmerking genomen het feit dat verweerder niet van evident onredelijke tarieven is gebleken. Indien verweerder de invulling van de norm van kostenoriëntatie overigens nader had moeten concretiseren had het, aldus verweerder, voor de hand gelegen dat hij deze norm minder strikt had ingevuld dan bij de originating en terminating diensten. Waarschijnlijk was de hiervoor te hanteren systematiek op haar beurt een systematiek geweest die minder stringent zou zijn geweest dan de EDC-systematiek. Verweerder zou daarbij voor de invulling van het redelijk rendement vermoedelijk hebben gekozen voor een benadering waarbij het redelijk rendement hoger zou hebben gelegen dan bij de originating dienstverlening het geval is. Dus zelfs in het geval de transit- en de sleepdienst volgens stringente kostenoriëntatienormen zouden zijn gereguleerd, ligt het niet voor de hand dat de tarieven aanmerkelijk lager zouden hebben gelegen dan de in de hier relevante periode door KPN gehanteerde tarieven. Ter zake van de transitdienst merkt verweerder nog op dat het feit dat deze dienst nog niet stringent op kosten is gereguleerd niet opgevat moet worden als niet-regulerend optreden van verweerder. In dit verband wijst verweerder er op dat regulering op basis van het non-discriminatiebeginsel en op basis van transpirantievereiste in de Tw altijd onverkort van kracht is geweest en nog steeds is ten aanzien van de transitdienst. KPN mag dus onder andere bij het aanbieden van de transitdienst geen discriminatoire voorwaarden hanteren. Dat het bewust niet strikt op kosten reguleren kan bijdragen aan verwezenlijking van de doelstelling van bevordering van duurzame infrastructuurconcurrentie blijkt volgens verweerder uit het feit dat veel marktpartijen de afgelopen jaren tot investeringen in hun netwerken zijn overgegaan, hetgeen heeft geleid tot uitrol van netwerken naar het regionale interconnectieniveau. Voorts heeft verweerder geconstateerd dat er directe interconnectie tussen aan aantal belangrijke marktspelers tot stand is gekomen, zodat partijen minder afhankelijk zijn van de transitdienst van KPN. De empirie heeft naar de mening van verweerder laten zien dat directe interconnectie na 1999 steeds meer werd toegepast; in het bijzonder tussen de grotere marktpartijen. Kennelijk werd, gegeven de uitrol naar regionaal niveau, voor die partijen directe interconnectie in toenemende mate een economisch zinvol alternatief. Gelet hierop heeft verweerder er de afgelopen jaren voor gekozen om de tarieven voor de transitdienst nog niet strikt op kosten te reguleren en meent daar, gelet op de toen geldende marktomstandigheden, op goede gronden voor te hebben gekozen. Ten aanzien van de sleepdienst is verweerder van mening dat de mogelijkheid dat marktpartijen kunnen beschikken over geografische nummers zonder tegelijkertijd fysiek in het betreffende geografische gebied aanwezig te zijn, niet mag resulteren in een situatie waarin KPN zorgdraagt voor het slepen van het betreffende verkeer zonder daarvoor vergoed te worden. Bovendien is verweerder van mening dat, uit het oogpunt van bevordering van infrastructuurconcurrentie, de relatie tussen enerzijds het ter beschikking hebben van geografische nummers en anderzijds fysieke aanwezigheid in het betreffende geografische gebied gehandhaafd moet blijven. Hierdoor is verweerder van mening de sleepdienst, evenals de transitdienst, nog niet te moeten reguleren en het aan KPN over te laten om in haar tarifering van sleepverkeer te komen tot een juiste balans tussen commerciële belangen en belangen die zien op de technische netwerkbelasting. Om te voorkomen dat KPN in die balans geen rekening zou houden met het belang van een concurrent bij een commerciële keuzemogelijkheid tussen eigen fysieke aanwezigheid dan wel het gebruikmaken van sleepverkeer is verweerder van mening dat KPN voor het slepen van verkeer ten hoogste de tarieven van haar reguliere transitdienst zou mogen rekenen. De argumenten ter zake van de transitdienst gelden aldus verweerder in vergelijkbare zin voor de sleepdienst. Ook ten aanzien van de sleepdienst is geconstateerd dat de gewenste ontwikkelingen zich voltrokken en thans een zeer significant aantal marktpartijen geen gebruik meer hoeven te maken van deze dienst van KPN. Het te vroeg stringent op kosten reguleren had partijen met deze investeringsbereidheid een concurrentieel nadeel verschaft en zou vanuit het oogpunt van de totstandkoming van infrastructuurconcurrente niet juist zijn geweest. Voor wat betreft de tarieven nummerportabiliteit heeft verweerder opgemerkt dat eiseressen terecht stellen dat de administratieve kosten voor nummerportabilieit ten onrechte niet binnen EDC IIA zijn gereguleerd. In latere jaren (met ingang van 1 juli 2001) zijn deze tarieven alsnog binnen de EDC-systematiek gereguleerd. Vanaf 2001 is ter vaststelling van het kostengeoriënteerde tarief voor de administratieve kosten voor nummerportabiliteit uitgegaan van een meerjarenvenster dat loopt van 1998 tot 2004, hetgeen betekent dat de kostengeoriënteerdheid van de nummerportabiliteitstarieven van KPN over de gehele periode wordt beoordeeld. Daarbij worden de kosten in de periode 1998 – 2004 toegerekend aan en verdeeld over de geprognosticeerde en reeds gerealiseerde porteringen in die periode. Bij bepaling van het op kosten georiënteerde nummerportabiliteitstarief vanaf 2001 zijn de in het verleden berekende tarieven voor die dienst verrekend. Dit geldt ook voor de tarieven die door KPN berekend zijn in de periode waarop de onderhavige besluiten betrekking hebben. De niet-gereguleerde tarieven die KPN in de periode 1 juli 1999 tot 1 juli 2000 ten behoeve van nummerporteringen hanteerde, waren lager dan de tarieven die vanaf 1 juli 2001 met toepassing van het toerekeningsssyteem en op basis van het meerjarenvenster door KPN werden berekend. Daar het alsnog reguleren van de nummerportabiliteitstarieven in de periode 1 juli 1999 – 1 juli 2000 slechts tot een verschuiving binnen het meerjarenvenster 1998 – 2004 zou leiden, waardoor de cumulatieve omzet voor KPN ongewijzigd zou blijven, heeft verweerder geen aanleiding gezien de bezwaren van eiseressen te honoreren. 2.4.4.2 (Specifieke) standpunten van verweerder omtrent de MDF-tarieven, zoals weergegeven in besluit IVc Verweerder stelt zich op het standpunt dat de stelling van Versatel, dat het eenmalige tarief voor MDF access niet kostengeoriënteerd zou zijn omdat dit hoger is dan het (eenmalige) retail aansluittarief voor PSTN/ISDN terwijl door KPN dezelfde handelingen worden verricht, feitelijk onjuist is. Er bestaat volgens verweerder een zeer aanzienlijk verschil in handelingen die moeten worden verricht ten behoeve van de levering van een MDF access-lijn en een retailaansluiting. De laatstgenoemde kan dikwijls softwarematig in gebruik worden gesteld terwijl voor de levering van een wholesale MDF access-lijn altijd fysieke handelingen door een monteur dienen te worden verricht. De verschillen in handelingen en kosten verklaren het verschil in tarief. Ook de omstandigheid dat een PSTN-aansluiting niet kosteloos tot stand wordt gebracht maakt dit niet anders, daar deze kosten reeds verdisconteerd zijn in het eenmalig aansluittarief. Bovendien geldt ook ter zake van het tarief voor de opheffing van een ontbundelde aansluitlijn, dat de daarmee gepaard gaande werkzaamheden niet overeenstemmen met de werkzaamheden die KPN verricht in het geval van afsluiting van een retail-aansluiting. Met betrekking tot het bezwaar dat zou zijn verzuimd om voor de periode vóór 1 juli 2002 gereguleerde tarieven vast te stellen voor de levering van een ontbundelde aansluitlijn, merkt verweerder op dat het primaire besluit van 27 juni 2002 betrekking heeft op het kostentoerekeningssysteem van KPN met betrekking tot de periode 1 juli 2002 tot en met 1 juli 2003 en derhalve slechts betrekking heeft op de tarieven in die periode. 2.4.4.3 (Specifieke) standpunten van verweerder, zoals weergegeven in de besluiten IIa, IIIa en IVa Verweerder stelt zich op het standpunt dat nu Tele2 niet heeft aangegeven met welke bepalingen van de Interconnectierichtlijn, voor zover die bepalingen zich overigens al voor rechtstreekse toepassing lenen, het EDC-model strijdig kan worden geacht, haar bezwaren reeds daarom van de hand moeten worden gewezen. Verweerder heeft in dit verband verder opgemerkt dat ondanks dat de Aanbevelingen van de Commissie hem niet binden, het niet zo is dat hij zich in de regel niet richt naar dit soort Aanbevelingen. Integendeel, in het primaire besluit van 4 december 2000 is aangegeven dat hij zich zou gaan beraden over de vraag wanneer en onder welke omstandigheden de EDC-systematiek kon worden verlaten en overgegaan zou worden op de door de Commissie voorgestane systematiek van LRIC. Verweerder is daarbij van mening dat hij - geheel in overeenstemming met de aanbevelingen van de Commissie - binnen een redelijke termijn op BULRIC is overgestapt. Ter zake van de situatie 1 juli 2000 tot 1 juli 2001 is verweerder van mening dat het primaire besluit van 4 december 2000 wel degelijk gemotiveerd en voldoende transparant is. Verweerder wijst er dienaangaande op dat voorafgaand aan het besluit de markt tijdens een op 18 oktober 2000 georganiseerde openbare bijeenkomst is geïnformeerd over het door verweerder voorgenomen nieuwe reguleringsconcept. Bovendien is in het licht van het overgangsregime uitgegaan van de door de Commissie jaarlijks vastgestelde bandbreedte van interconnectietarieven welke naar het oordeel van de Comissie gelden als “best current practice”. Daarbij zijn volgens verweerder ook voor de regionale en de lokale dienst tarieven bereikt die precies binnen de Europese bandbreedte vielen. Voor zover Tele2 ter zake van het primaire besluit van 27 juni 2002 heeft gesteld dat niet is aangetoond op basis van welke objectieve en kostengeoriënteerde factoren de vastgestelde tarieven zijn te rechtvaardigen, heeft verweerder opgemerkt dat de door KPN aan verweerder overgelegde gegevens in de eerste plaats zijn geverifieerd door de accountant van KPN, die ook zorgdraagt voor een eerste marginale toets op de redelijkheid van de allocaties van de kosten aan de verschillende diensten. Vervolgens vindt er een door verweerder uitvoerig en diepgaande toetst plaats van de redelijkheid van de kosten en de kostenallocatie. Hoewel het bedrijfsvertrouwelijke karakter van de door KPN overgelegde gegevens zich er tegen verzet om dit proces voor Tele2 volledig transparant te maken, neemt dit volgens verweerder niet weg dat hij zoveel mogelijk transparantie heeft betracht. 2.4.4.4 Overige standpunten Verweerder heeft daarnaast de in beroep aangevoerde stellingen van eiseressen in het verweerschrift en ter zitting uitvoerig gemotiveerd weersproken. KPN heeft ter zitting het standpunt van verweerder in essentie ondersteund. 2.5 Beoordeling De rechtbank is in de eerste plaats met eiseressen 2 t/m 6 van oordeel dat de besluitvorming in bezwaar, zeker voor wat betreft EDC IIA, III en IV, lang op zich heeft laten wachten. De rechtbank ziet in de lange behandelingsduur evenwel geen aanleiding de bestreden besluiten wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel te vernietigen. Niet alleen droegen eiseressen kennis van de primaire besluiten, waarin het oordeel van verweerder ten aanzien van de tarieven van KPN voor interconnectie en bijzondere toegang duidelijk was neergelegd, zodat partijen steeds wisten waar zij aan toe waren, maar voorts verbindt de Awb, anders dan door het ontstaan van de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden tegen het niet tijdig nemen van een besluit, geen rechtsgevolg aan het niet tijdig beslissen op een bezwaarschrift. Vaststaat dat eiseressen 2 t/m 6 van de mogelijkheid als voorzien in artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb geen gebruik hebben gemaakt. Bovendien hadden eiseressen 2 t/m 6 in geval van een knellende rechtsonzekerheid daarbij ook bij de voorzieningenrechter een verzoek om een voorlopige voorziening aanhangig kunnen maken, hetgeen zij eveneens hebben nagelaten. De rechtbank merkt vervolgens op dat in de onderhavige geschillen de (rechts)vragen centraal staan of verweerder - kort gezegd - terecht de tarieven, die KPN hanteert voor de transit en sleepdiensten, niet (strikt) op basis van kostenoriëntatie heeft gereguleerd, of verweerder op goede gronden vanaf 2000 vast is blijven houden aan het EDC-systeem en of verweerder terecht de tarieven voor nummerportabiliteit en MDF-access heeft goedgekeurd. De rechtbank zal zich verder hiertoe beperken. 2.5.1 Ten aanzien van de transit en sleepdiensten Een transitdienst is aan de orde wanneer sprake is van een situatie dat telecomaanbieder A telecommunicatieverkeer heeft dat bestemd is voor aanbieder B, terwijl er geen koppeling bestaat tussen A en B, maar A en B wel ieder een koppeling hebben met aanbieder C (KPN). Deze laatste fungeert als transitaanbieder tussen de aanbieders A en B. In dat geval komt de koppeling tussen A en B via C tot stand. Door verweerder wordt niet betwist dat transitdienstverlening als een interconnectiedienst kan worden gekwalificeerd. De rechtbank merkt in dit verband, mede in het licht van het verhandelde ter zitting, op dat de situatie in de onderhavige geschillen niet gelijk te stellen is met die welke aan de orde was in haar uitspraak van 25 april 2003 onder de reg.nrs. Telec 02/2156 en 02/2239-GERR, LJN-nummer AF8131, waarbij zij heeft geoordeeld dat interconnectie in de zin van artikel 6.1 van de Tw slechts de zogenoemde “directe” interconnectie (rechtstreekse koppeling van de netwerken van twee aanbieders) omvat, en niet tevens de figuur van “indirecte” interconnectie (koppeling van netwerken via het netwerk van een derde), en dat artikel 6.3, eerste lid, van de Tw niet de mogelijkheid biedt voor de beslechting van een geschil tussen aanbieders van wie de netwerken indirect zijn gekopppeld. Anders dan in de geschillen aan de orde in voornoemde uitspraak, waarbij O2 en KPN-Mobile elkaar MTA-diensten aanboden via het vaste netwerk van KPN, waardoor er tussen O2 en KPN-Mobile sprake was van indirecte interconnectie, is er bij transitverkeer ontegenzeglijk sprake van een fysieke verbinding tussen de netwerkelementen van aanbieders en die van KPN, zodat er sprake is van directe interconnectie tussen de aanbieder en KPN waarvoor tarieven verschuldigd zijn. Gelet hierop staat in deze geschillen niet ter discussie dat transitdienstverlening als interconnectie is aan te merken. Dit betekent dat KPN op grond van artikel 6.6, eerste lid van de Tw er voor moet zorgen dat die tarieven op kosten zijn georiënteerd. Ingevolge het derde lid, van artikel 6.6 van de Tw dient ter uitvoering van het eerste lid door KPN vervolgens een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie te worden opgesteld, dat de goedkeuring door verweerder behoeft. De rechtbank zal in dit kader allereerst in algemene zin ingaan op de vraag of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft kunnen stellen dat kostenoriëntatie een open norm inhoudt en overweegt hiertoe het volgende. De rechtbank kan, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, verweerder volgen in zijn standpunt dat kostenoriëntatie als een open norm kan worden aangemerkt, waaraan op verschillende manieren invulling kan worden gegeven door verschillende kostenmodellen te ontwikkelen. De rechtbank merkt in dit verband op dat ook eiseressen, behoudens Tele2, (in beginsel) niet bestrijden dat verweerder een zekere mate van vrijheid heeft om een gedifferentieerde invulling te geven aan de norm kostenoriëntatie. Met eiseressen is de rechtbank echter van oordeel dat, nu verweerder inmiddels ter zake van kostenoriëntatie beleidsregels (de Richtsnoeren) heeft ontwikkeld, verweerder daarmee rekening dient te houden. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of verweerder om redenen, zoals weergegeven in rubriek 2.4.4.1 van deze uitspraak, het standpunt heeft kunnen innemen de open norm (van kostenoriëntatie) ter zake van transitdienstverlening in die zin op het vatten dat de tarieven daarvoor in feite niet gereguleerd behoeven te worden. In dit verband kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesteld dat verweerder zijn besluiten niet dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank niet ontoelaatbaar het streven van verweerder om de telecommarkt snel tot ontwikkeling te laten komen. Dit neemt evenwel niet weg dat verweerder daarbij dan wel de bepalingen van de Tw in het oog dient te houden. Wat er ook zij van verweerders visie op de doelstelling van kostenoriëntatie, ter zitting is komen vast te staan dat KPN bij het indienen van het EDC-model niet specifiek voor transitdienstverlening om goedkeuring heeft gevraagd. Daarentegen hebben wel bij de desbetreffende door verweerder genomen goedkeuringsbesluiten van de kostentoerekeningssystemen, op basis waarvan de tarieven worden bepaald, de netwerkelementen van transitdienstverlening een rol gespeeld. Verweerder heeft zowel ter zitting als bij de bestreden besluiten aangegeven bewust nagelaten te hebben (tarieven van) transitdienstverlening in het (vast te stellen) kostentoerekeningssysteem te beoordelen en in de goedkeuring te betrekken. Het standpunt van KPN ter zitting, dat er ten aanzien van transitdienstverlening geen besluit in de zin van de Awb dan wel een niet voor bezwaar en beroep vatbaar rechtsoordeel voorligt, wordt door de rechtbank niet gedeeld. Immers, verweerder heeft bewust, om hem moverende redenen, nagelaten KPN te gelasten tevens transitdienstverlening in een kostentoerekeningssysteem te betrekken en heeft deswege transitdienstverlening niet in de goedkeuringsbesluiten beoordeeld. Niet kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook worden volgehouden dat het bewust niet (mede) beoordelen (=weigeren een besluit te nemen) van transitdienstverlening bij de goedkeuringsbesluiten niet op rechtsgevolg zou zijn gericht. De rechtbank heeft derhalve te beoordelen of verweerders motieven om geen beslissing te nemen over de juistheid van de in het kostentoerekeningssysteem opgenomen componenten die gebruikt worden om de transitdienst samen te stellen, in rechte stand kunnen houden. Dat kostenoriëntatie een open norm bevat waarbij aan verweerder enige beoordelingsvrijheid niet kan worden ontzegd en waarbij hij één of meerdere kostentoerekeningssysteem(
- en)zou kunnen aanwijzen, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat deze vrijheid zich zover uitstrekt dat verweerder kan bepalen dat - in dit geval - transitdienstverlening, waarvan naar verweerders opvatting vaststaat dat daarbij sprake is van interconnectie, in het geheel niet op kosten behoeft te worden georiënteerd en deswege niet in enig kostentoerekeningssysteem behoeft te worden meegenomen, aangezien verweerder daarmede in strijd handelt met het bepaalde in artikel 6.6, eerste en derde lid, van de Tw. Invulling van het begrip kostenoriëntatie in die zin dat ieder tarief een kostenelement in zich draagt en aldus op kosten is georiënteerd, zou kostenoriëntatie tot een zinledige norm maken. Deze invulling wordt door de rechtbank derhalve niet overgenomen. De enkele aanwijzing van verweerder bij de bestreden besluiten aan KPN dat hij niet mag discrimineren kan aan het vorenstaande niet afdoen. Verweerders stelling dat ook zijn invulling van de norm kostenoriëntatie als een vorm van regulering kan worden aangemerkt – wat daar overigens ook van zij – is irrelevant nu de wetgever met het opnemen van de norm kostenoriëntatie ontegenzeglijk heeft beoogd verweerder bij het reguleren van tarieven te binden aan die inhoudelijke norm. Een identiek strijdige situatie met de Tw doet zich tevens voor ter zake van de sleepdiensten. De enkele overweging van verweerder bij de bestreden besluiten dat KPN voor het slepen van verkeer maximaal de tarieven van haar reguliere transitdienst mag rekenen voldoet daarbij evenmin aan het bepaalde in artikel 6.6, eerste en derde lid, van de Tw. Gelet op het vorenstaande komen de bestreden besluiten ten aanzien van de transit en sleepdiensten in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 2.5.2 Ten aanzien van het EDC kostentoerekeningssysteem vanaf 2000 Zoals de rechtbank onder rubriek 2.5.1 van deze uitspraak heeft overwogen, kan verweerder niet een zekere vrijheid worden ontzegd om (een gedifferentieerde) invulling te geven aan de norm van kostenoriëntatie. In het licht van de bezwaren van eiseressen ter zake van het EDC kostentoerekeningssysteem heeft de rechtbank geconstateerd dat verweerder in het kader van zijn bevindingen in het EDC II-proces, in het zogenoemde EDC IIB-besluit van 16 december 1999 heeft geconcludeerd dat het door KPN ontwikkelde EDC-model onvoldoende tegemoet komt aan de eisen die vanuit de doelstelling voor de telecommunicatiemarkt aan een dergelijk systeem dienen te worden gesteld. Verweerder concludeert daarbij vervolgens dat de EDC-systematiek in elk geval wat betreft de situatie na 1 juli 2000 niet langer dient te worden toegepast, en dat dient te worden overgegaan op een systematiek gebaseerd op toekomstgerichte gemiddelde marginale lange termijnkosten (LRAIC), waarbij het daartoe te hanteren BU-model leidend is, eventueel door middel van een overgangsregime. Verweerders in het EDC IIB besluit aangekondigde heroverweging van de tot dan toe gevolgde methodiek heeft uiteindelijk geresulteerd in het op 13 april 2001 door verweerder in de Richtsnoeren geformuleerde beleid. De rechtbank stelt vast dat verweerder daarbij, conform diens voornemen in het EDC IIB besluit, voor terminating tarieven weliswaar voor BULRIC heeft gekozen, maar de EDC-systematiek onverkort heeft gehandhaafd voor de bepaling van de tarieven voor originating access. Verweerder heeft daaromtrent - kort gezegd - verklaard dat de differentiatie in kostenberekeningssystemen haar oorzaak vindt in de onderscheidenlijke karakteristieken van beide vormen van dienstverlening. Naast een zekere vrijheid in de invulling van de norm kostenoriëntatie, kan verweerder op zichzelf niet de vrijheid worden ontzegd eerder geformuleerde beleidsstandpunten dienaangaande te wijzigen. Naar het oordeel van de rechtbank kan, in aanmerking nemend de door verweerder in het EDC IIB-besluit overduidelijk getrokken en uitgebreid gemotiveerde conclusies omtrent het EDC-model, in het licht van de voornoemde Richtsnoeren niet anders worden geconcludeerd dan dat verweerder diens eerder geformuleerde visie in die zin heeft verlaten dat hij nu een meer dan marginaal gewijzigde visie presenteert. Anders dan KPN is de rechtbank van oordeel dat de standpuntbepaling van verweerder in het EDC IIB-besluit niet slechts kan worden opgevat als een momentopname. Wel kan verweerder gevolgd worden in diens stelling dat het EDC IIB-besluit niet als een afgeronde beleidswijziging is aan te merken. Het in rechte onaantastbaar geworden besluit brengt in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel evenwel met zich dat niet gezegd kan worden dat zowel de in het EDC IIB-besluit door verweerder, niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, getrokken conclusies - die behalve KPN door marktpartijen zijn ondersteund - als diens daarin onomwonden ingenomen standpunt, dat na 1 juli 2000 niet langer het EDC-systematiek dient te worden toegepast, geen betekenis meer toekomt. Onder dergelijke omstandigheden mocht van verweerder, mede in het licht van de door eiseressen tegen de goedkeuringsbesluiten (EDC III, IV en V) aangevoerde bezwaren, die (mede) zien op verweerders standpuntwijzigingen, worden verwacht dat hij uitvoerig in de bestreden besluiten de reden van zijn ommekeer zou onderbouwen en zou toelichten waarom zijn eerdere visie wordt verlaten. In dit verband heeft de rechtbank geconstateerd dat verweerder bij zijn bestreden besluiten voor de motivering van zijn beleidswijziging met name heeft verwezen naar het gestelde in de Richtsnoeren. Wat er ook zij van verweerders visie om door middel van het vasthouden aan het EDC-model marktpartijen te prikkelen om de infrastructuurconcurrentie met KPN aan te gaan, en daargelaten de vraag of verweerder op goede gronden heeft kunnen overwegen dat de differentiatie van kostentoerekeningssystemen in lijn is te achten met de herziening van de ONP Review, is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij de bestreden besluiten, mede in het licht van het omgaan van zijn beleidsvoornemen, onvoldoende gemotiveerd heeft aangegeven in welke zin thans niet meer gesteld zou kunnen worden dat diens in het EDC IIB-besluit aangegeven negatieve standpunten ter zake van de EDC-systematiek niet meer zouden hebben te gelden. Verweerder heeft bijvoorbeeld niet verklaard waarom hij thans, anders dan in het EDC IIB-besluit, niet meer van mening is dat de gehanteerde EDC-systematiek, waarin het primaat bij KPN’s EDC-model ligt, zich niet leent voor de doelstelling van het bereiken van een voor de totstandkoming van een concurrerende markt optimaal tariefniveau. Ook heeft verweerder niet verklaard waarom hij nu niet meer de mening is toegedaan dat het EDC-model met zich brengt, dat de bewijslast ten aanzien van de (on)redelijkheid van de door KPN aangevoerde kosten of kostenelementen te veel aan de kant van marktpartijen en niet bij KPN ligt dan wel dat dit kennelijk in het kader van een belangenafweging niet meer relevant te achten is. Evenmin heeft verweerder verklaard waarom nu niet meer heeft te gelden dan wel minder of niet relevant is dat in het EDC-model de door KPN aangevoerde kosten leidend zijn, zodat de uit het proces resulterende tarieven in (
- te)grote mate afhankelijk zijn van de binnen KPN gemaakte ondernemingsbeslissingen. Bovenal is naar het oordeel van de rechtbank van belang dat verweerder op geen enkele wijze bij de bestreden besluiten heeft aangetoond of aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem blijkens het EDC IIB-besluit onderkende nadelen, dat het EDC-model voor marktpartijen slechts een beperkte mate van transparantie van de kosten en van de onderliggende kostentoerekeningsmechanismen verstrekt en dat het model in hoge mate een “black box” is, geen opgeld meer zouden doen. Ook verweerders stelling in het EDC IIB-besluit, dat het in de EDC-systematiek redelijkerwijs haalbare niveau van transparantie en inzichtelijkheid van kosten en mechanismen niet voldoende is om overtuigend te kunnen stellen dat de resulterende tarieven representatief zijn voor een in een concurrerende markt opererende efficiënte onderneming, is bij de bestreden besluiten niet ontkracht. Verweerders enkele stelling dat voor wat betreft de transparantie KPN nu verplicht is een openbare versie van het EDC-model als onderdeel van haar Referentie-interconnectieaanbod op zijn website te publiceren, kan niet als afdoende motivering worden aangemerkt om het EDC-model niet meer als een “black box” aan te merken. Nu de rechtbank gelet op het voorgaande van oordeel is dat verweerder bij de bestreden besluiten omtrent EDC IV en V in onvoldoende mate de bezwaren van eiseressen ter zake van de goedkeuring(
- en)aan het EDC-kostentoerekeningssysteem van KPN heeft weerlegd, leidt dit tot de slotsom dat de bestreden besluiten, voor wat betreft EDC IV en V, ondeugdelijk zijn gemotiveerd. Deze besluiten zijn derhalve genomen in strijd met de artikelen 3:46 en 7:12, eerste lid, van de Awb en komen - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking. In dit verband merkt de rechtbank ter zake van EDC III op dat ten tijde van het primaire besluit de Richtsnoeren nog niet waren vastgesteld en dat het desbetreffende tariefvoorstel van KPN in het kader van een overbruggingsperiode in verband met de heroverweging van de zijde van verweerder aan de Europese benchmark is getoetst. Hierdoor ziet de rechtbank geen aanleiding tevens de besluiten IIa, b en c, die zien op de periode waarin de heroverweging nog niet kon zijn afgerond, eveneens wegens een ondeugdelijk motivering te vernietigen. 2.5.3 Nummerportabiliteit De rechtbank merkt – in dit stadium volledig ten overvloede - nog op dat in het geval verweerder in de nieuw te nemen besluiten op bezwaar voldoende gemotiveerd (wederom) tot de conclusie zou komen dat het kostentoerekeningssysteem EDC wel degelijk geschikt is te achten voor originating dienstverlening, waarbij voorts met recht kan worden gesteld dat het systeem bovendien voldoet aan de wettelijke eis van transparantie, het de rechtbank voorkomt dat verweerder ter zake van nummerportabiliteit op goede gronden de bezwaren ongegrond heeft verklaard. De rechtbank is in dit verband in de eerste plaats met verweerder van oordeel dat nummerportabiliteit - welke dienst ziet op de mogelijkheid voor een abonnee om zijn telefoonnummer te behouden als hij van de ene telefoonaanbieder overstapt naar een andere - naar zijn aard als een aan de originatingdienstverlening gerelateerde dienst is te beschouwen. Eerst met het EDC IV-besluit zijn de tarieven voor nummerportabiliteit op kostenoriëntatie beoordeeld. De rechtbank kan verweerder daarbij volgen in zijn standpunt, om de aan de dienst nummerportabiliteit toe te rekenen kosten door middel van een zogeheten meerjarenvenster als het ware over een aantal jaren, in casu van 1998 tot 2004, uit te smeren. Immers, zou niet voor een dergelijke aanpak zijn gekozen dan zouden de aanzienlijke aanloopinvesteringen (de realisatie van een speciaal voor deze dienst ontwikkelt Intelligent Network-platform) in de beginjaren ten laste van een zeer beperkt aantal porteringen zijn gekomen, hetgeen in die eerste jaren tot zeer hoge tarieven zou hebben geleid. Met UPC kan worden vastgesteld dat het tarief voor nummerportering tussen 2000/2001 en 2001/2002 is gestegen. De rechtbank acht het evenwel niet verwonderlijk dat de tarieven van jaar tot jaar kunnen verschillen. Immers alleen de gegevens die zeker zijn (dit zijn alleen gegevens over reeds afgesloten boekjaren) worden van jaar tot jaar aan het meerjarenvenster toegevoegd, waarna vervolgens ten aanzien van de te verwachten ontwikkelingen in kosten en aantallen porteringen in toekomstige jaren een inschatting wordt gemaakt. Wanneer die inschattingen na afsluiting van een boekjaar niet juist zijn gebleken en in het jaar daarop aan het venster worden toegevoegd, terwijl op basis van die realisaties de verwachtingen voor de toekomst moeten worden bijgesteld, zodat die aanpassingen eveneens in het meerjarenvenster worden verwerkt, kan dit ertoe leiden dat de tarieven van jaar tot jaar verschillen. Daarnaast is de rechtbank ook overigens niet gebleken dat verweerder ten aanzien van nummerportabiliteit een rechtens onjuist besluit zou hebben genomen. 2.5.4 MDF-diensten Ook wat betreft de MDF-diensten merkt de rechtbank volledig ten overvloede op dat, mocht in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar ter zake van EDC V geconcludeerd worden dat het kostentoerekeningssysteem EDC geschikt te achten is voor originating dienstverlening, het de rechtbank voorkomt dat verweerder op goede gronden de (specifieke) bezwaren van Versatel omtrent MDF-access ongegrond heeft verklaard. MDF-diensten zijn diensten waarbij een operator gebruik maakt van (in het algemeen koper)aansluitingen die lopen van de nummercentrale van KPN tot aan de woningen en bedrijfsgebouwen. Deze koperaansluitingen zijn aangelegd om vaste telefoniediensten te kunnen leveren. Op grond van de Verordening heeft KPN de verplichting om deze koperaansluitingen ook aan andere aanbieders dan KPN beschikbaar te stellen tegen kostengeoriënteerde tarieven. Deze diensten worden ontbundelde toegang genoemd als verwijzing naar het feit dat het om een kale koperlijn gaat zonder KPN telefoniedienst. Bij een volledige ontbundelde toegang (XTL) is de hele koperlijn beschikbaar en bij een gedeeltelijke ontbundelde toegang (ASL) maakt de afnemer gedeeltelijk gebruik van de lijn, tezamen met KPN die de telefoniedienst levert. XTL en ASL worden tezamen MDF-access genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank wordt door middel van de door KPN op 20 juni 2002 voorgelegde aangepaste kostentoerekeningssystematiek voor MDF-access voldoende invulling gegeven aan de begrippen kostenorëntatie, kostencausaliteit en redelijkheid. In dit verband wijst de rechtbank er op dat verweerder in de Richtsnoeren met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijn van 12 maart 1999 (hierna: de Richtsnoeren MDF-access) onder meer ingaat op de wijze waarop de maandelijkse tarieven zullen worden beoordeeld. Daarin wordt gesteld dat de tarieven via een initieel tarief (P0), gebaseerd op historische kosten, in vijf jaar mogen stijgen tot een tarief gebaseerd op actuele kosten (P5). Verweerders keuze voor dit systeem, waarbij een geleidelijke overgangsperiode van in dit geval 5 jaar wordt bewerkstelligd, acht de rechtbank, gelet op het uitgangspunt dat voor deze dienstverlening te gelden tariefregulering niet van invloed zou mogen zijn op de investeringsbeslissingen van marktpartijen op langere termijn, terwijl op korte termijn het opbouwen van een eigen klantenbestand gestimuleerd zou moeten worden, in dit geval niet onredelijk. De grief van Versatel dat verweerder zijn P0-P5-systeem wegens de inwerkingtreding van de Verordening had moeten aanpassen kan de rechtbank niet delen. Immers, verweerder streeft in overeenstemming met de Verordening met diens systeem de bevordering van infrastructuurconcurrentie na. Ook het door Versatel gewraakte uitgangspunt, dat KPN na een termijn van 5 jaar commerciële tarieven zou mogen gaan hanteren, kan te dien aanzien niet tot vernietiging van het EDC V besluit leiden. Immers in de Richtsnoeren is dit uitgangspunt verlaten en is vastgesteld dat hiervoor het principe in de plaats treedt dat na afloop van de bedoelde periode door verweerder zal worden bezien in hoeverre de op dat moment geldende marktomstandigheden en –vooruitzichten aanleiding geven om de tariefregulering voor de door KPN aangeboden MDF-dienstverlening te continueren dan wel vanaf dat moment achterwege te laten. De rechtbank merkt daarnaast op dat verweerder, gezien de vertraging in de ontwikkelingen ten aanzien van de implementatie van MDF-access alsmede de zich later ontwikkelende marktvraag, heeft besloten dat een verschuiving van het vijfjaarsvenster het meest recht doet aan de huidige situatie en heeft deswege aan KPN gevraagd voor MDF access de reeds toegepaste systematiek van een meerjarenvenster met een aantal aanpassingen (P0 jaar wordt nu 2001) te hanteren. Op 8 november 1999 heeft verweerder de voornoemde richtsnoeren in die zin aangepast. Het standpunt van Versatel dat P0 in plaats van in 2001 in 2002 zou moeten liggen omdat KPN eerst in 2002 heeft aangegeven dat er geen operationele problemen waren, wordt door de rechtbank niet gedeeld. Volgens de richtsnoeren dient voor tarief P0 uit te worden gegaan van het jaar waarin werkelijk ontbundelde aansluitlijnen kunnen worden afgenomen. Nu niet door Versatel is betwist dat, daargelaten enkele operationele problemen, er in 2001 reeds 150.000 ontbundelde aansluitlijnen door KPN zijn geleverd, ligt het derhalve in lijn met de richtsnoeren om het tarief 2001 als het starttarief P0 te nemen. Ter zake van de grief van Versatel dat voor wat betreft de periode van vóór 1 juli 2002 niets is geregeld omtrent de MDF-tarieven merkt de rechtbank op dat Versatel eerst tegen het EDC V-besluit, welk besluit ziet op de periode juli 2002/juli 2003, bezwaren ter zake MDF-tarieven heeft aangevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder dan ook niet worden tegengeworpen dat hij in het bestreden besluit niet is ingegaan op de grief van Versatel ter zake een voorliggende periode. Dat Versatel, naar zij stelt, in een rechtsvacuüm is beland kan verweerder niet worden toegerekend. Immers, Versatel is er zelf debet aan dat zij dienaangaande heeft nagelaten bezwaren tegen de voorliggende besluiten in te dienen. Voor wat betreft de bezwaren van Versatel omtrent een te hoog eenmalig tarief voor de levering van een volledig ontbundelde aansluitlijn, met name in vergelijking met de tarieven die een abonnee van KPN moet betalen bij een nieuwe aansluiting, kan verweerder gevolgd worden in zijn standpunt dat het (aanzienlijke) verschil in tarieven het gevolg is van een belangrijk verschil in handelingen die moeten worden verricht ten behoeve van de levering van een MDF-access-lijn en een retailaansluiting. Immers een retailaansluiting kan KPN in het overgrote deel van de gevallen op afstand softwarematig in gebruik stellen, terwijl voor de levering van de MDF-access-lijn altijd fysieke handelingen ter plaatse moeten worden verricht door een monteur. Bovendien heeft KPN voor de levering van een MDF-accesslijn binnen de organisatie een afzonderlijke “leverstraat” moeten opzetten hetwelk een andere organisatie betreft dan die welke de retailaansluitingen verzorgt. Verder zijn ook de administratieve verrichtingen niet vergelijkbaar. Het uitgangspunt van Versatel dat fysieke handelingen gemiddeld € 10,= kosten, hetwelk Versatel terugvoert op het verschil in tarief tussen ASL en XTL, acht de rechtbank gelet op het vorenstaande een ter ver gaande versimpeling om voldoende aannemelijk te achten dat dus ook het verschil tussen de retailtarieven van een abonnee en de levering van een volledig ontbundelde aansluitlijn slechts € 10,= zou mogen zijn. De grief van Versatel omtrent het aanwezig zijn van een te klein verschil tussen XTL en ASL treft evenmin doel. De stelling van verweerder in het verweerschrift dat de administratieve handelingen in beide gevallen hetzelfde zijn doch dat alleen de technische handelingen verschillen, met dien verstande dat voor het realiseren van een ASL-lijn meer werkzaamheden verricht moeten worden die gemiddeld € 10,= kosten, is niet door Versatel betwist. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep dan wel de beroepen van eiseres 1 tot en met 6 gegrond te worden verklaard en komen in de eerste plaats de bestreden besluiten I, IIa, b en c, voor zover betrekking hebbende op de transit- en sleepdiensten voor vernietiging in aanmerking, en komen voorts de besluiten IIIa, b en c alsmede IVa, b en c wegens een motiveringsgebrek voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, binnen drie maanden na het onherroepelijk worden van deze uitspraak nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen 1 en 3 t/m 6 in verband met de behandeling van de desbetreffende geschillen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. 3. Beslissing De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep dan wel de beroepen van eiseres 1 tot en met 6 gegrond, vernietigt de bestreden besluiten I, IIa, b en c, voor zover betrekking hebbende op de transit- en sleepdiensten, vernietigt de bestreden besluiten IIIa, b en c alsmede IVa, b en c, bepaalt dat verweerder binnen drie maanden na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, bepaalt dat verweerder de volgende bedragen aan griffierecht vergoedt: - aan Tele2 € 232,=; - aan UPC € 928,= (4 x € 232,=); - aan MCI € 232,=; - aan Priority € 696,= (3 x € 232,=); - aan Enertel € 928,= (4 x € 232,=); - aan Versatel € 928,= (4 x € 232,=), veroordeelt verweerder in de proceskosten tot de volgende bedragen, die door hem vergoedt dienen te worden: - aan Tele2 € 1932,=; - aan eiseressen 3 t/m 6 € 2898,= Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers en mr. B.A. Jong als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 december 2004. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.