ECLI:NL:RBROT:2005:AV2395

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: MEDED 04/1618 WILD Uitspraak in het geding tussen Sociaal Kulturele Vereniging SHIVA, gevestigd te Suriname, eiseres, gemachtigde M. Jankie, wonende te Nijmegen, en de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder, Met als derde-partij Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V. (KLM), gevestigd te Amstelveen, gemachtigde mr. W.H. van Lookeren Campagne 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij brieven van 2 december 1997 en 2 januari 1998 heeft eiseres een klacht ingediend bij de (voormalig) directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g Nma). Deze klacht is door de d-g Nma opgevat als een verzoek tot toepassing van artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Bij besluit van 8 oktober 2001 heeft de d-g Nma het verzoek afgewezen. Het door eiseres tegen dit besluit (tijdig) gemaakte bezwaar is bij besluit van 14 december 2001 door de d-g Nma niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 11 maart 2003 heeft de rechtbank het door eiseres tegen het besluit van 14 december 2001 ingediende beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is heeft eiseres hoger beroep ingediend bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). Bij uitspraak van 20 februari 2004 heeft het CBB de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Rotterdam. De terugverwezen zaak is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 04/1618 LAME. Verweerder heeft bij brief van 15 juli 2004 een - reeds eerder bij brief van 11 februari 2002 in het geding MEDED 02/91 RIP ingediend - op de zaak betrekking hebbend stuk op de inventarislijst aangeduid met nummer 4 aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van dit stuk heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank een rechter-commissaris benoemd. Bij beslissing van 13 september 2004, verzonden op 17 oktober 2004, heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van genoemd stuk gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 2 oktober 2004 heeft eiseres de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb geweigerd. Van de derde partij is geen toestemming als hiervoor bedoeld ontvangen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De d-g Nma heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. A.S.M.L. Prompers en mr. G.H. van der Kooij. Van de zijde van KLM is niemand verschenen. Na sluiting van het onderzoek ter zitting is bij beslissing van 26 januari 2005 het onderzoek heropend. Met - de in augustus 2005 verkregen - toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een (hernieuwd) onderzoek ter zitting achterwege blijft en heeft zij het onderzoek gesloten. 2. Overwegingen Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g Nma op grond van de Mededingingswet zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, in de plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) d-g Nma. In zijn uitspraak van 20 februari 2004 heeft het CBB onder de navolgende overwegingen de uitspraak van de rechtbank van 11 maart 2003 vernietigd en de zaak terugverwezen: “Artikel 2 van de Statuten van de "Sociaal Kulturele Vereniging SHIVA", zoals vastgesteld op 22 mei 1987, waarover de d-g Nma beschikte ten tijde dat hij het bezwaarschrift van SHIVA niet-ontvankelijk verklaarde luidt: “De vereniging stelt zich ten doel het behartigen van de Sociaal Kulturele belangen van de leden”. Het uittreksel van de ledenvergaderingen van 12 februari 1989 en 25 februari 1997, zoals overgelegd bij de rechtbank luidt: "1. Op de ledenvergadering van 12 februari 1989 is (...) besloten het doel der statuten, art. 2 Sociaal Kulturele Vereniging SHIVA uit te breiden, opdat deze thans luidt: a. De vereniging stelt zich ten doel het behartigen van de sociaal kulturele belangen van de leden; b. Het behartigen van de overige belangen van haar leden, voor zover deze niet reeds eerder zijn genoemd; c. Het aan de orde stellen en bestrijden van onrecht inclusief schendingen van Mensenrechten; d. Het bestrijden van onrecht middels het recht waaronder ook discriminatie alsmede rassendiscriminatie; e. Het optreden als procespartij; f. Het optreden als procesgemachtigde." 2. Op de ledenvergadering van 25 februari 1997 is (...) besloten het doel der statuten, art. 2 SHIVA uit te breiden met: g. Zich in te zetten voor de sociaal, economie en de bereikbaarheid van en tussen Suriname, Nederland, Nederlandse Antillen en Aruba en overige landen in de ruimste zin des woords; h. Het verbeteren en vergroten van de luchtvaartverbindingen tussen Suriname, Nederland, Nederlandse Antillen en Aruba onderling alsmede met overige bestemmingen; i. Het bevorderen en de kwaliteit van de dienstverlening van luchtvaartmaatschappijen in verhouding tot de prijs der vluchten." Het college overweegt in de eerste plaats dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat uit de doelstelling die is neergelegd in de statuten van 1987 niet blijkt van een in het bijzonder door SHIVA behartigd belang dat bij het besluit tot afwijzing van de klacht is betrokken. Indien van deze statuten wordt uitgegaan moet het standpunt van de d-g Nma dat SHIVA geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2 Awb worden gevolgd. SHIVA heeft, onder verwijzing naar hetgeen schriftelijk en mondeling ter zitting van het college is verklaard door Ramdhan en Jankie, gesteld dat de bijlage waarin het uittreksel is vervat tegelijkertijd met de statuten aan de d-g Nma is toegezonden, zodat de rechtbank had moeten oordelen dat de d-g Nma deze bijlage ten onrechte niet bij zijn beoordeling heeft betrokken. Ook op dit punt deelt het college het oordeel van de rechtbank, in dier voege dat, wat er zij van de verzending van de bijlage, niet is gebleken dat deze bij de d-g Nma bekend was ten tijde dat deze zijn besluit nam, zodat hij deze bijlage ook niet in zijn afweging kon betrekken. Nochtans heeft het college bedenkingen tegen de aangevallen uitspraak. Overwogen wordt als volgt. De d-g Nma heeft in het kader van de bezwaarschriftprocedure gevraagd om toezending van de statuten, echter niet in het verband van toetsing aan het belanghebbendebegrip, maar in het verband van de rechtsgeldige vertegenwoordiging. Dat er twijfel bestond omtrent de doelstelling van SHIVA kon uit het verzoek, voor zover het college uit de stukken heeft kunnen afleiden, niet blijken. Na ontvangst van de statuten heeft de d-g Nma zonder verder contact met SHIVA en zonder haar te horen het bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard. Aldus is SHIVA niet in de gelegenheid geweest om - in het geval dat de bijlage op enigerlei wijze zou zijn zoekgeraakt of in het geval van mogelijke twijfel daaromtrent - nader bewijs te leveren van haar stelling dat zij op grond van haar doelstelling zoals die luidde ten tijde dat zij haar bezwaarschrift indiende, belanghebbende was. In die omstandigheid had de rechtbank naar het oordeel van het college niet mogen volstaan met de constatering dat de d-g Nma ten tijde dat hij het besluit nam slechts beschikte over de statuten van 1987, maar had zij dienen na te gaan of, zoals SHIVA stelde, inderdaad sprake was van een rechtsgeldige wijziging van die statuten ten tijde van belang en, zo ja, of de in die wijziging neergelegde doelstelling tot het oordeel kan leiden dat de belangen van SHIVA rechtstreeks bij de afwijzing van de klacht zijn betrokken. Dat reeds in laatstbedoeld besluit twijfel werd uitgesproken over de vraag of SHIVA belanghebbende was leidt niet tot een ander oordeel, zulks enerzijds in het licht van het feit dat in de brief van 17 oktober 2001 hierover niet wordt gerept en anderzijds van SHIVA's stelling dat zij de bijlage heeft meegezonden. Een en ander leidt in de zaak AWB 03/448 tot het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Het college is van oordeel dat de zaak, om andere redenen dan opgesomd in art. 28 lid 1 aanhef en onder a Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, opnieuw in eerste aanleg moet worden behandeld, zodat de zaak op grond van het bepaalde in voormeld artikel onder b wordt terugverwezen naar de rechtbank.”. De rechtbank dient derhalve, naar aanleiding van deze overweging van het CBB, na te gaan of inderdaad sprake was van een rechtsgeldige wijziging van die statuten ten tijde van belang, en zo ja, of de in die wijziging neergelegde doelstelling tot het oordeel kan leiden dat de belangen van SHIVA rechtstreeks bij de afwijzing van de klacht zijn betrokken, zodat zij als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb dient te worden aangemerkt. In artikel 1:2, van de Awb is bepaald: 1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. 2. Ten aanzien van bestuursorganen worden de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd. 3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. De gewijzigde statuten waarop wordt gedoeld blijken uit de uittreksels van de ledenvergaderingen van 12 februari 1989 en 25 februari 1997, zoals hiervoor bij de overwegingen in de uitspraak van de CBB zijn weergegeven. De rechtbank merkt allereerst op dat de doelstelling zoals deze op de ledenvergadering van 12 februari 1989 is gewijzigd onvoldoende is om eiseres als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb aan te merken. Dat ligt anders voor de doelstelling zoals deze is gewijzigd bij de ledenvergadering van 25 februari 1997. Gelet op deze statutaire doelstelling - mits deze rechtsgeldig tot stand is gekomen - wordt eiseres met de afwijzing van de klacht getroffen in een belang dat zij in het bijzonder behartigt, waardoor zij is aan te merken als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Gelet op het voorgaande beperkt de rechtbank de vraag naar de rechtsgeldigheid van de wijziging van de statuten dan ook tot de wijziging van de statuten op 25 februari 1997. De rechtbank overweegt ter zake als volgt. Eiseres is een vereniging opgericht naar Surinaams recht. In de hier van toepassing zijnde negende titel “Van zedelijke lichamen” van de fundamentele Surinaamse wetgeving is - voor zover relevant - het volgende bepaald. Ingevolge artikel 1665 erkent de wet, behalve de eigenlijke maatschap ook verenigingen van personen als zedelijke lichamen, hetzij deze op openbaar gezag als zodanig zijn ingesteld, hetzij dezelve als zedelijke lichamen zijn erkend. In artikel 1666 is bepaald dat een vereniging, die niet op openbaar gezag is ingesteld, om als rechtspersoon te kunnen optreden, bij besluit van de President als zedelijk lichaam moet worden erkend. Deze erkenning geschiedt ingevolge artikel 1667 door goedkeuring van de statuten of reglementen van de vereniging. Wijziging of verandering der goedgekeurde statuten of reglementen vereist nadere goedkeuring. De goedgekeurde statuten of reglementen dan wel wijzigingen of veranderingen daarin worden, voor zoveel deze wijzigingen of veranderingen betreft met aanduiding van de dagtekening en het nummer van het blad, waarin voorgaande bekendmakingen zijn opgenomen, in het Gouvernements Advertentieblad openbaar gemaakt. Zolang deze openbaarmaking niet plaats heeft gehad, wordt de goedkeuring of nadere goedkeuring geacht niet te zijn geschied. De rechtbank leidt uit de voormelde bepalingen af dat zonder openbaarmaking van de nadere goedkeuring van de gewijzigde statuten, SHIVA niet in rechte als rechtspersoon met die (gewijzigde) doelstelling kan optreden. Bij brief van 26 oktober 2004 heeft de rechtbank eiseres verzocht om uiterlijk ter zitting van 2 november 2004 bescheiden over te leggen waaruit ondubbelzinnig valt af te leiden dat er sprake is geweest van (een) rechtsgeldige statutenwijziging(en). Voor zover de door eiseres gestelde statutenwijzing(

1. en)vanwege de Surinaamse overheid zijn goedgekeurd, wordt eiseres verzocht tevens een afschrift van de goedkeuringsbesluiten te doen toekomen. Uit de door de gemachtigde van eiseres (ter zitting van 2 november 2004) overgelegde stukken blijkt dat de goedkeuring van de wijziging van de statuten van (12 februari 1989
2. en)25 februari 1997 bij resolutie van 18 augustus 1997 no. 211/97 en 1932/97 is gegeven. Eiseres heeft bij de stukken ook een kopie van het voorblad van het Advertentieblad van de Republiek Suriname van vrijdag 7 november 1997 overgelegd, kennelijk met de bedoeling daarmee aan te tonen dat het goedkeuringsbesluit is gepubliceerd en derhalve openbaar gemaakt in dat Advertentieblad. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank bij brieven van 20 december 2004 de uitgeverij van het Advertentieblad alsmede het ministerie van Binnenlandse Zaken van Suriname aangeschreven met het verzoek het (relevante gedeelte van het) betreffende Advertentieblad toe te zenden. Hierop is geen reactie gekomen. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek heropend. Bij de beslissing tot heropening is bepaald dat de gemachtigde van eiseres - kort gezegd - een exemplaar van het betreffende Advertentieblad van de Republiek Suriname dient over te leggen. Bij brief van 14 april 2004 (lees: 2005) heeft de gemachtigde van eiseres een kopie van het gedeelte van het Advertentieblad van de Republiek Suriname van 7 november 1997 overgelegd. In deze kopie staat (alleen) de tekst van de statutenwijziging van 25 februari 1997 vermeld met daarbij de mededeling dat het is goedgekeurd bij resolutie van 18 augustus 1997 no. 1932/97. Bij brief van 27 mei 2005 heeft de rechtbank eiseres medegedeeld dat gevraagd is om een exemplaar van het betreffende Advertentieblad en niet om een kopie (van een gedeelte) van dat blad. Eiseres is dan ook verzocht om alsnog een exemplaar van het Advertentieblad over te leggen. Bij brief van 28 mei 2005 heeft eiseres medegedeeld dat zij geen origineel exemplaar van het Advertentieblad kan bemachtigen, daar de uitgeverij van het Advertentieblad niet beschikt over originele exemplaren van enkele jaren geleden en ook de archieven van de Staat Suriname hier niet over beschikken. Zij zal echter nog een poging doen om een origineel exemplaar te verkrijgen. Bij brief van 31 mei 2005 heeft de rechtbank eisers verzocht om - mocht het inderdaad niet lukken alsnog een origineel exemplaar van het Advertentieblad te verkrijgen - in ieder geval binnen 3 weken na dagtekening een verklaring van de uitgever van het blad of van de beheerder van de archieven van de Staat Suriname over te leggen, waaruit blijkt dat zij niet (meer) beschikken over het betreffende originele exemplaar. Bij brief van 26 juni 2005 heeft eiseres te kennen gegeven haar uiterste best te hebben gedaan een origineel exemplaar van het Advertentieblad te bemachtigen, maar daarin niet te zijn geslaagd. De uitgeverij en de ’s Landsarchiefdienst zijn - aldus eiseres - ook niet bereid de door de rechtbank bij brief van 31 mei 2005 verzochte verklaringen te geven. Eiseres stelt in haar brief voorts dat ter zitting van 2 november 2004 de gemachtigde van verweerder, mw. mr. Prompers, op vragen van de voorzitter van de meervoudige kamer heeft verklaard dat uitgaande van de stukken zoals die er op dat moment lagen verweerder eiseres als belanghebbende zou aanmerken, dit in het kader van het gelijkheidsbeginsel. Immers met gelijke kopieën is in de zaak van de Vereniging Vrije Vogel (hierna: VVV) die vereniging als belanghebbende in de zin van de Awb aangemerkt. De rechtbank merkt op dat de gemachtigde van verweerder, mw. mr. Prompers, blijkens het proces-verbaal van de zitting van 2 november 2004 heeft opgemerkt dat, als de Nma de zaak had moeten onderzoeken, de Nma onderzoek zou hebben gedaan of de statutenwijziging naar Surinaams recht rechtsgeldig is, en zo ja, dat er dan dus sprake zou zijn van een rechtsgeldige statutenwijziging en dat de doelstelling in het gewijzigd statuut niet te ruim is. Zij heeft voorts opgemerkt dat het, gelet op de uitspraak van het CBB, nu echter aan de rechtbank is daar een oordeel over te geven. Wat betreft de stelling van eiseres dat de VVV met gelijke kopieën wel als belanghebbende is aangemerkt door zowel verweerder als de rechtbank, merkt de rechtbank op dat - daargelaten dat VVV niet een naar Surinaams recht opgerichte vereniging is - er geen reden is geweest om onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid van de statuten van de VVV. De VVV heeft van meet af aan de statuten, waaruit een doelstelling blijkt op grond waarvan de VVV kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb, overgelegd. Er is derhalve geen reden om te twijfelen aan dan wel nader onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid van deze statuten. Bovendien is er ook geen sprake van een door het CBB - zoals in het geval van eiseres - opdragen van een dergelijk onderzoek. In het geval van eiseres zijn er in eerste instantie statuten overgelegd waaruit een doelstelling blijkt op grond waarvan eiseres niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van de Awb, welke doelstelling bij latere statutenwijzigingen zou zijn aangepast. Eiseres heeft hierdoor in belangrijke mate bijgedragen aan de vraag naar de rechtsgeldigheid van de gewijzigde statuten, die ook pas na het nemen van het bestreden besluit ter kennis van verweerder zijn gekomen. Immers uit de uitspraak van het CBB blijkt dat het CBB het oordeel van de rechtbank deelt dat niet gebleken is dat de statutenwijzigingen van 12 februari 1989 en 25 februari 1997 bij de d-g Nma bekend waren ten tijde dat deze zijn besluit nam, zodat hij deze ook niet in zijn afweging kon betrekken. De rechtbank dient - zoals gezegd - op grond van de uitspraak van het CBB onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid van de onderhavige statutenwijziging(
3. en)en in dit onderzoek dient naar het oordeel van de rechtbank ook - gelet op de relevante Surinaamse wetgeving - vast komen te staan dat de goedkeuring van de statutenwijziging bij resolutie van 18 augustus 1997, openbaar is gemaakt in het Advertentieblad. Naar het oordeel van de rechtbank mag van eiseres, nu zij zich in het maatschappelijk- en rechtsverkeer beroept op het zijn van een rechtspersoon naar Surinaams recht met een doelstelling waarmee zij als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb kan worden aangemerkt, worden verwacht en geëist dat zij kan aantonen naar Surinaams recht als zodanig erkend te zijn en dus als zodanig in rechte te kunnen optreden. Het is dan ook aan eiseres om van de openbaarmaking in het Advertentieblad onomstotelijk het bewijs te leveren. Immers zonder openbaarmaking wordt de nadere goedkeuring geacht niet te zijn geschied, zodat er dan geen sprake is van erkenning als rechtspersoon met een dergelijke doelstelling en derhalve ook niet van het in rechte kunnen optreden als zodanig. Het overleggen van een kopie (van het gedeelte van) het Advertentieblad wordt in dit verband onvoldoende geacht. De rechtbank merkt daarbij nog op dat bij een en dezelfde resolutie van 18 augustus 1997 zowel de statutenwijziging per 12 februari 1989 als 25 februari 1997 is goedgekeurd en het opmerkelijk is dat, gelet op de doorlopende tekst van de overgelegde kopie, in het betreffende Advertentieblad alleen de statutenwijziging van 25 februari 1997 met vermelding van de goedkeuring is gepubliceerd. Nu eiseres niet onomstotelijk heeft kunnen aantonen dat zij naar Surinaams recht is erkend als rechtspersoon met een doelstelling waardoor zij als belanghebbende in de zin van de Awb kan worden aangemerkt en daarmee niet vaststaat dat zij in rechte als zodanig heeft kunnen optreden, heeft verweerder eiseres terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar door uit te gaan van de statuten van eiseres zoals deze op 22 mei 1987 luidden. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. 3. Beslissing De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. M.J.L. Lamers - Wilbers en mr. Y.E. de Muynck als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2005. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.