ECLI:NL:RBROT:2006:AX2192

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 187207 / HA ZA 02-2531 Vonnis van 3 mei 2006 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, procureur mr. Th. Dollee, tegen de vennootschap onder firma ACV BEHEER B.V., gevestigd te Vlaardingen, gedaagde, procureur mr. W. Haagman. Partijen zullen hierna [eiser] en ACV genoemd worden. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 20 september 2002 met producties - de conclusie van antwoord met producties - het vonnis van deze rechtbank van 4 juni 2003, waarin een comparitie van partijen werd gelast - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 18 september 2003 en de daarbij door [eiser] overgelegde producties - de akte aan de zijde van ACV van 8 april 2004 met producties - de conclusie van repliek met producties - de conclusie van dupliek met producties Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten [Eiser], geboren op 6 maart 1950, is per 1 februari 1995 in dienst getreden bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.C.V. Beveiligingstechniek (hierna: ACV BT (oud)) in de functie van manager. Zijn laatstverdiende salaris bedroeg fl. 6.945,83 per maand. Op 29 oktober 1996 hebben [eiser] en ACV BT (oud) een schriftelijke (nadere) overeenkomst gesloten met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. Hierin is onder meer vermeld: A. Ingaande en met werking vanaf 1 november 1996 zal aan [eiser] een bedrag op maandbasis groot f 1.700,-- worden toegekend. B. Ingaande per diezelfde datum is tevens aan [eiser] een bedrag overeenkomende met 10% van de per jaar te behalen winst voor aftrek van de belasting toegekend. A.1. Genoemd bedrag kan [eiser], middels daaraan ten grondslag liggende declaraties/fakturen/bonnen met een verantwoord bedrijfsmatig karakter, maandelijks ten laste van de vennootschap brengen. (…) Op 4 november 1997 is [eiser] benoemd tot statutair directeur van ACV BT (oud). Bij akte van 3 maart 1999 is de handelsnaam van ACV BT (oud) gewijzigd in ACV Beheer B.V. (ACV). ACV is bestuurder en enig aandeelhouder van drie (op 30 december 1998 opgerichte) vennootschappen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACV Installatie & Beveiligingstechniek B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACV Vastgoed B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACV Service & Systems B.V. De handelsnaam ACV Installatie & Beveiligingstechniek B.V. is bij akte van 3 maart 1999 gewijzigd in ACV Beveiligingstechniek B.V. (hierna: ACV BT (nieuw)). Bij brief van 27 maart 2002 van mr. Th.B.L. Jorna, de toenmalige raadsman van ACV, is aan [eiser] bericht dat de aandeelhouders van ACV in de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van 26 maart 2002 het besluit hebben genomen om hem op staande voet te ontslaan. In de Notulen is onder meer vermeld: Arbeidsovereenkomst met [eiser] De voorzitten memoreert dat [eiser] reeds op 28 februari 2002 is geschorst als directeur van de vennootschap. (…) De voorzitter stelt voor [eiser], aangezien hij het vertrouwen van de Vergadering onwaardig is geworden, hem op grond hiervan op staande voet te ontslaan. (…) Op 23 april 2002 is door de raadsman van [eiser] de nietigheid van voormeld ontslag ingeroepen. Bij brief van 22 juli 2002 heeft het UWV aan [eiser] onder meer bericht: Betreft: uw rechten op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (wao) Toekenning uitkering U hebt een arbeidsongeschiktheidsuitkering aangevraagd. Op 17 april 2002 bent u gedurende 52 weken arbeidsongeschikt geweest. In aansluiting op deze periode kennen wij u met ingang van 18 april 2002 een arbeidsongeschiktheidsuitkering toe. Het geschil [Eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair a. zal verklaren voor recht dat de beëindiging van de dienstbetrekking met ingang van 26 maart 2002 nietig is; b. ACV zal veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van EUR 3.965,20 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke en overeengekomen toeslagen, ingaande op 1 maart 2002, tot het moment dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%, als bedoeld in artikel 7:625 BW, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over vorenbedoelde bedragen, vanaf 1 maart 2002 tot aan de dag der voldoening; subsidiair a. zal verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 26 maart 2002 door ACV schadeplichtig is in de zin van artikel 7:677 BW; b. ACV zal veroordelen om aan hem te betalen een schadeloosstelling ex artikel 7:680 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2002, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening; c. zal verklaren voor recht dat ACV de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft beëindigd c.q. doen eindigen; d. ACV zal veroordelen bij wege van billijke schadevergoeding aan hem te voldoen een bedrag van EUR 71.956,42 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 september 2004 tot aan de dag der voldoening; primair en subsidiair ACV zal veroordelen in de kosten van het geding. [Eiser] baseert zijn vordering op de stelling dat het ontslag (punt 2.7.) nietig is omdat er geen sprake was van een dringende reden en/of het ontslag niet onverwijld na het bekend worden van de beweerdelijke dringende reden is verleend en voorts omdat de (eenzijdige) beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het ontslagverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW. ACV voert (onder meer) aan dat er sprake is van een overgang van onderneming waarbij ACV BT (oud) is overgegaan naar ACV BT (nieuw). Volgens haar is [eiser] niet in dienst geweest van ACV, maar van ACV BT (nieuw) en derhalve niet ontvankelijk in zijn vordering. Voorts heeft [eiser] zich op grote schaal schuldig gemaakt aan frauduleus handelen, waaronder diefstal en verduistering, hetgeen een grond oplevert voor ontslag op staande voet. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De beoordeling Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of [eiser] ontvankelijk is in zijn vordering jegens ACV. Tussen partijen staat vast dat [eiser] in 1995 dienst is getreden bij ACV BT (oud) en in 1997 is benoemd tot statutair directeur. ACV BT (oud) heeft op 3 maart 1999 haar naam gewijzigd in ACV Beheer B.V. (ACV). ACV is de houdster- of moedermaatschappij waarvan ACV BT (nieuw), ACV Vastgoed en ACV Service & Systems de volle dochters zijn. Verder staat vast als gesteld door ACV en niet weersproken dat de activiteiten van ACV BT (oud) zijn verdeeld over ACV en de drie dochtermaatschappijen. [Eiser] heeft geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten en was tot zijn ontslag geregistreerd als enig, zelfstandig bevoegd, directeur van ACV. Volgens ACV zijn de activiteiten van ACV BT (oud) overgegaan naar ACV (nieuw) en is er sprake van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Daaruit volgt dat [eiser] vanaf 3 maart 1999 een arbeidsovereenkomst heeft met ACV BT (nieuw), hetgeen ook blijkt uit het feit dat zijn salaris betaald werd door ACV BT (nieuw). [Eiser] was daarnaast statutair directeur van ACV, doch hij ontving daarvoor geen beloning, aldus steeds ACV. De rechtbank volgt ACV niet in haar verweer dat [eiser] geen arbeidsovereenkomst heeft/had met ACV. Immers, tussen partijen staat vast dat de activiteiten van ACV BT (OUD) zijn verdeeld over de vier nieuwe BV’s. [Eiser] is ook directeur gebleven van ACV. [Eiser] heeft onweersproken gesteld dat alle tot de functie van [eiser] behorende taken door hem onverminderd vanuit ACV werden vervuld. Het enkele feit dat zijn salaris werd betaald door ACV BT (nieuw) maakt niet dat hij in dienst was van ACV BT (nieuw). Integendeel, de omstandigheid dat de algemene vergadering van aandeelhouders van ACV het besluit heeft genomen om [eiser] te ontslaan, waarbij geen onderscheid is gemaakt tussen zijn functie als directeur en zijn functie als werknemer, wijst erop dat ook ACV er op dat moment van uit ging dat [eiser] in dienst was bij ACV. Ook alle brieven die de toenmalige raadsman van ACV in verband met de schorsing en het ontslag heeft gezonden, zijn verstuurd namens ‘ACV Groep’. ACV heeft wel betoogd dat de arbeidsovereenkomst door ACV namens ACV BT (nieuw) is beëindigd, maar dat blijkt nergens uit. Hieruit volgt dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vordering. Daarmee komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering. [Eiser] stelt dat het ontslag nietig is omdat (

1. i)geen sprake was van een dringende reden, omdat het (
2. ii)niet onverwijld is gegeven, omdat het (iii) in strijd is met het opzegverbod van 7:670 BW. Subsidiair acht hij het ontslag (
3. iv)kennelijk onredelijk. [Eiser] heeft zijn stelling dat het ontslag niet onverwijld is gegeven niet onderbouwd. Uit de door ACV overgelegde stukken, welke in zoverre niet door [eiser] zijn betwist, volgt dat [eiser] op 28 februari 2002 is geschorst omdat de verdenking was gerezen dat hij gelden van ACV voor privé-doeleinden had aangewend. Na een korte periode van onderzoek, waarbij [eiser] ook de gelegenheid is gegeven zijn standpunt hieromtrent kenbaar te maken, is op 26 maart 2002 het ontslag gevolgd. Uit deze gang van zaken volgt niet dat niet onverwijld zou zijn opgezegd. Het beroep van [eiser] op artikel 7:670 BW is gebaseerd op zijn stelling dat hij ten tijde van het hem gegeven ontslag arbeidsongeschikt was, ter zake waarvan hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering genoot. ACV heeft erkend dat [eiser] een dergelijke uitkering ontving, maar stelt dat [eiser] niet ziek was. Nu partijen de discussie hieromtrent bij repliek en dupliek niet hebben voortgezet wordt het er voor gehouden dat [eiser] deze stellingen niet langer aan de vordering ten grondslag legt. Overigens kan, gelet op artikel 7:670b lid 1, ook in het midden blijven of [eiser] al dan niet tijdens ziekte is ontslagen, nu het hier een ontslag wegens dringende reden betreft. [Eiser] betwist dat een dringende reden voor ontslag aanwezig is. Als dringende reden is door ACV aangevoerd frauduleus handelen, waaronder valsheid in geschrifte en verduistering. ACV heeft ter onderbouwing van haar verweer onder meer het volgende aangevoerd: 1. [eiser] heeft voor de periode oktober tot en met december 2001 een arbeidsrelatie tussen ACV BT (nieuw) en zijn zoon (hierna: [jr]) gefingeerd, daartoe valse salarisspecificaties doen vervaardigen en betalingen vanuit ACV BT (nieuw) aan zichzelf en [jr} gedaan; voorts heeft hij op kosten van ACV een auto van het merk Mini Cooper gekocht en aan [jr] in gebruik gegeven, waarbij alle kosten ten laste van ACV BT (nieuw) zijn gebracht. 2. [eiser] heeft opdracht gegeven een factuur van fl. 4.979,65, die door [X] contant was betaald, te crediteren, terwijl [eiser] het aan hem afgedragen geld zelf heeft gehouden. 3. Een zelfde constructie is door [eiser] gebezigd met betrekking tot een factuur van fl. 6.229,65 ten name van [Y]. 4. Sonja Jansen Design te Drunen heeft muurschilderingen aangebracht in de woning van [eiser], waarna zij in opdracht van [eiser] facturen tot een bedrag van fl. 8.386,41 voorzien van een gewijzigde omschrijving aan ACV BT (nieuw) heeft gezonden die door ACV BT (nieuw) zijn betaald. 5. [eiser] heeft op kosten van ACV BT (nieuw) voor een bedrag van fl. 22.007,- zijn boot doen stofferen door de firma J. van der Jagt B.V. te Rotterdam 6. [eiser] heeft brandstof voor zijn boot betrokken bij Van der Linden Oliehandel te Vlaardingen voor een bedrag van fl. 6.769,76, een factuur laten opstellen met als omschrijving ‘levering van kabels’ en de factuur door ACV BT (nieuw) laten betalen. 7. [eiser] heeft na een auto-inbraak in strijd met de waarheid aan de politie gemeld dat een aan hem toebehorende laptop was gestolen. Vervolgens heeft hij de computerleverancier gevraagd om een factuur van fl. 4.663,58 op zijn eigen naam te stellen. De laptop was echter van ACV BT (nieuw) en in het geheel niet gestolen. 8. [eiser] heeft facturen van ACV BT (nieuw) ‘verjongd’, waardoor de winst hoger leek dan hij in werkelijkheid was, zodat aandeelhouders zijn misleid en hij een groter tantième kon incasseren. 9. [eiser] heeft eigenmachtig een voorschot van fl. 3.000,- opgenomen op het tantième van 2002. 10. [eiser] heeft een te hoog tantième aan zichzelf toebedacht. [Eiser] heeft de hiervoor in punt 4.9. genoemde 10 posten alle gemotiveerd betwist. Hij stelt dat hij in verband met zijn arbeidsvoorwaarden naast de arbeidsovereenkomst en de nadere overeenkomst (punt 2.2.) ook twee overeenkomsten van geldlening heeft gesloten met [Z], de directeur en houder van 80% van de aandelen van ACV, waarbij hij een totaalbedrag van ongeveer fl. 100.000,- aan [Z] heeft geleend. [Eiser] betoogt dat alle betalingen die aan hem zijn gedaan en alle opnamen die hij, buiten de reguliere salarisbetalingen, ten laste van ACV heeft gedaan vallen binnen de grenzen van de overeenkomsten die zijn gesloten met betrekking tot zijn arbeidsvoorwaarden. Soortgelijke overeenkomsten zijn volgens hem ook met andere werknemers van ACV gesloten. ACV erkent dat een nadere overeenkomst is gesloten, doch de twee (schriftelijke) geldleenovereenkomsten zijn volgens haar door [eiser] vervalste documenten. Zij voert aan dat [eiser] veel meer gelden vanuit ACV BT (nieuw) heeft opgenomen dan was overeengekomen. Naar haar zeggen heeft zij van een totaal aan schadeposten van fl. 600.000,- ongeveer fl. 250.000,- in haar conclusies en producties verwerkt. De rechtbank stelt vast dat ACV in haar conclusie van antwoord alleen de hiervoor in punt 4.9 genoemde posten heeft aangevoerd. Daarnaast heeft zij bij akte overlegging producties en de daarbij behorende verklarende brief van haar raadsman van 14 november 2003 alsmede bij conclusie van dupliek nog een aantal posten genoemd en nader toegelicht. Hierop heeft [eiser] niet kunnen reageren. Nu met name bij conclusie van dupliek voor [eiser] belastende verklaringen zijn overgelegd, zal hij in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door [eiser], waarna ACV daarop zal kunnen reageren. Partijen hebben dan tevens de mogelijkheid de rechtbank te informeren over de (mogelijke voortgang van
4. de)strafrechtelijke procedure. De beslissing De rechtbank verwijst de zaak naar de rol van 24 mei 2006 voor het nemen van een akte door [eiser], zoals overwogen onder 4.12, waarna ACV daarop zal kunnen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2006.?