ECLI:NL:RBROT:2007:AZ8796

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer 274080/06-1168 Zaak-/rolnummer 274081/06-1169 Uitspraak: 16 februari 2007 VONNIS in kort geding in de zaak 274080/06-1168 van: 1. de stichting STICHTING ZORGCOMPAGNIE, gevestigd te Zoetermeer; 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE VIERSTROOM B.V., gevestigd te Gouda; 3. de stichting STICHTING DE ZORGRING, gevestigd te Zoetermeer, eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in de incidenten tot tussenkomst, procureur mr. H.E. Schweers, advocaat mrs. S.E.J. Schippers en M.J. Chatelin (beiden te Amsterdam), - tegen - de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM, waarvan de zetel is gevestigd te Rotterdam, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten tot tussenkomst, procureur mr. W.J. Hengeveld, advocaat mrs. J.M. Hebly en T.I. van Koten, - alsmede - VONNIS in kort geding in de zaak 274081/06-1169 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THUISZORG ROTTERDAM B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten tot tussenkomst, procureur mr. P.J. de Waal, advocaat mr. D.B. Zieren, - tegen - de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM, waarvan de zetel is gevestigd te Rotterdam, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten tot tussenkomst, procureur mr. W.J. Hengeveld, advocaat mrs. J.M. Hebly en T.I. van Koten, in welke procedures zijn toegelaten als tussenkomende partijen: 1. de stichting STICHTING HUMANITAS THUISZORG EN MAATSCHAPPELIJKE DIENSTVERLENING ROTTERDAM, gevestigd te Rotterdam; 2. de stichting STICHTING HUMANITAS, gevestigd te Rotterdam; 3. de stichting STICHTING STROMEN OPMAAT GROEP, gevestigd te Rotterdam, eiseressen in het incident tot tussenkomst, tussenkomende partijen, procureur mr. P.H.Ch.M. van Swaaij, advocaat mrs. E.J. Stalenberg en M. Straatman, en 1. de stichting STICHTING LAURENS, gevestigd te Rotterdam; 2. de stichting STICHTING EVEAN, gevestigd te Purmerend, eiseressen in het incident tot tussenkomst, tussenkomende partijen, procureur mr. R.B. Gerretsen, advocaat mr. J.W. Fanoy en J.J. Feenstra. Eerstgenoemde eiseressen worden hierna samen aangeduid als "ZorgCompagnie". De als tweede eiseres genoemde partij wordt aangeduid als "Thuiszorg". Gedaagde wordt aangeduid als "de Gemeente". De tussenkomende partijen worden aangeduid als "Humanitas" respectievelijk "Laurens". 1. Het verdere verloop van het geding 1.1 De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 25 januari 2007; - akte na tussenvonnis van de Gemeente d.d. 1 februari 2007, met producties; - akte na tussenvonnis van Thuiszorg d.d. 8 februari 2007; - akte na tussenvonnis van Humanitas d.d. 8 februari 2007; - akte na tussenvonnis van Laurens d.d. 8 februari 2007; - akte na tussenvonnis van ZorgCompagnie d.d. 9 februari 2007;. 1.2 In voormeld tussenvonnis is de Gemeente verzocht om uiterlijk op 1 februari 2007 een sco-rematrix in het geding te brengen waarin alle behaalde scores zijn opgenomen, en is voorts bepaald dat de eisende en de tussengekomen partijen tot en met 8 februari 2007 daarop mo-gen reageren. De Gemeente heeft aan het verzoek voldaan, haar standpunt over de behaalde scores toegelicht en de eisende en tussengekomen partijen hebben daarop gereageerd. 2. De verdere standpunten van partijen De voorzieningenrechter heeft de Gemeente verzocht om de scorematrix over te leggen ten-einde te kunnen beoordelen of Thuiszorg belang heeft bij haar klacht inzake de berekenings-wijze van de Gemeente van het sub-gunningscriterium “prijs”, meer in het bijzonder om te kunnen beoordelen of aannemelijk is dat Thuiszorg een andere, winnende, aanbieding had gedaan indien zij was uitgegaan van de door de Gemeente gehanteerde berekeningswijze. 2.1 Volgens de Gemeente is het op grond van de door haar overgelegde scorematrix en een vier-tal rekenvoorbeelden zeer onwaarschijnlijk dat Thuiszorg tot een andere (winnende) aanbie-ding zou zijn gekomen als Thuiszorg zou zijn uitgegaan van de door de Gemeente gehan-teerde berekeningswijze. Het eerste rekenvoorbeeld betreft de situatie waarbij alleen de uurprijs voor het product ”on-dersteunen” wordt verlaagd. In dat geval blijkt dat Thuiszorg haar uurprijs voor “ondersteu-nen” tot € 21,30 zou moeten laten zakken teneinde een winnende plaats op de rangorde te kunnen behalen. Er is alsdan sprake van een prijsverlaging van € 6,19 (22,52%) ten op-zichte van de oorspronkelijke door Thuiszorg geboden prijs. Bij een uurprijs van € 21,31 voor het product “ondersteunen” zou Thuiszorg op een vierde plaats staan. Het tweede rekenvoorbeeld ziet op de situatie waarbij alleen de uurprijs voor het product “overnemen” wordt verlaagd. In dat geval zou Thuiszorg een uurprijs van € 15,86 moeten bieden teneinde een derde plaats te kunnen halen. Er is alsdan sprake van een prijsverlaging van € 5,63 (26,20%) ten opzichte van de oorspronkelijke door Thuiszorg geboden prijs. Bij een uurprijs van € 15,86 voor het product “overnemen” zou Thuiszorg op een vierde plaats eindigen. Het derde rekenvoorbeeld ziet op de situatie waarbij zowel de uurprijs voor “ondersteunen” als de uurprijs voor “overnemen” wordt verlaagd. Om een winnende plaats te behalen zou Thuiszorg haar uurprijzen tot € 21,99 voor het product “ondersteunen” (een verschil van € 5,50 met de oorspronkelijk aangeboden prijs) en tot € 17,19 voor het product “overnemen" (een verschil van € 4,30). Hieruit blijkt dat slechts bij een prijsverlaging van 20% van de uurprijzen “ondersteunen” en “overnemen” Thuiszorg tot een winnende score zou kunnen komen. Uit het vierde rekenvoorbeeld volgt dat bij een prijsverlaging van 19,95% van de uurprijzen “ondersteunen” en “overnemen” Thuiszorg nog steeds op een vierde plaats zou eindigen, al-dus de Gemeente. 2.2 Humanitas onderschrijft het standpunt van de Gemeente. Volgens Humanitas volgt uit de behaalde scores dat het onaannemelijk is dat een andere aanbieding van Thuiszorg ertoe zou hebben geleid dat zij in rangorde bij de eerste drie zou zijn geëindigd. Uit de akte van de Gemeente volgt dat Thuiszorg de door haar geoffreerde prijzen voor de producten “onder-steunen” en “overnemen” zeer sterk zou moeten laten zakken teneinde een winnende plaats in de rangorde te kunnen behalen, terwijl in de dagvaarding van Thuiszorg en de pleitaante-keningen van haar raadsman uitdrukkelijk is aangegeven dat Thuiszorg voor deze producten een reële prijs heeft aangeboden. Dit maakt op voorhand onaannemelijk dat Thuiszorg in staat is om haar prijs te verlagen. Daarbij komt dat aannemelijk is dat Thuiszorg alleen in staat is om haar prijzen voor “ondersteunen” en "overnemen” te verlagen indien deze verla-ging gepaard gaat met een verhoging van de prijs voor het product “zorgvoorbereiding”. Er bestaat voor Thuiszorg evenwel geen ruimte om die prijs te verhogen omdat Laurens hier-voor een 0-prijs heeft geoffreerd. Een stijging van de prijs voor het product “zorgvoorberei-ding” zou derhalve voor Thuiszorg hoe dan ook een nadelig effect hebben voor het totaal aantal behaalde punten, aldus (samengevat) Humanitas. 2.3 Ook Laurens onderschrijft het standpunt van de Gemeente. Samengevat komt het standpunt van Laurens op het volgende neer. Uit de scorematrix blijkt dat sprake is van een niet over-brugbare afstand. De ruimte voor Thuiszorg om ten aanzien van de producten “ondersteu-nen” en “overnemen” met een substantieel betere aanbieding te komen is eveneens beperkt vanwege het feit dat met de uitvoering van de werkzaamheden in het kader van deze pro-ducten relatief veel uren zijn gemoeid en deze producten daardoor het merendeel van de kosten voor de aanbieder creëren, terwijl Thuiszorg luid en duidelijk heeft aangegeven dat het kostenniveau van haar organisatiestructuur in vergelijking met andere aanbieders hoog is. Bovendien is de mogelijkheid om voor deze producten met een betere aanbieding te komen beperkt gezien de weloverwogen keus van Thuiszorg om voor het deelproduct “zorgvoor-bereiding” een nultarief aan te bieden. Indien zij ervoor had gekozen om het tarief voor dit product beperkt te verhogen had dit tot een terugval ten aanzien van de behaalde pun-ten geleid, aangezien Laurens een nultarief heeft gehanteerd. 2.4 Thuiszorg concludeert dat voldoende aannemelijk is dat een andere aanbieding ertoe zou hebben geleid dat zij in rangorde bij de eerste drie zou zijn geëindigd. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Als Thuiszorg vooraf bekend zou zijn geweest met de door de Gemeente gehanteerde bere-keningswijze, zou zij als strategie hebben gekozen het aanbieden van het product “onder-steunen” tegen een nultarief of een significant lager tarief. Alleen dan zou Thuiszorg in aan-merking komen voor de volledige score op het sub-subcriterium “uurprijs voor het product ondersteunen”. Deze score zou nodig zijn om de lage score voor “overnemen” te compense-ren. In haar huidige aanbieding heeft Thuiszorg dezelfde strategie toegepast ten aanzien van het sub-subcriterium “stuksprijs voor het product zorgvoorbereiding”. Bij de huidige aanbie-ding heeft Thuiszorg zich evenwel laten leiden door de op basis van het Bestek opgewekte verwachting dat alle prijzen zouden worden gerelateerd aan de laagste prijs, waardoor zij met het aangeboden tarief voor “zorgvoorbereiding” haar prijzen voor “overnemen” en “on-dersteunen” voldoende zou kunnen compenseren om tot een winnende aanbieding te komen. Het is evident dat Thuiszorg, indien zij vooraf bekend zou zijn geweest met de berekenings-wijze van de Gemeent, het tarief “overnemen” niet zou hebben verlaagd om tot een winnen-de aanbieding te komen. Integendeel, om het nultarief of een significant lager tarief voor “ondersteunen” te kunnen financieren zou Thuiszorg voor “overnemen” hoogst waarschijn-lijk tenminste het CTG-uurtarief van € 24,30 hebben aangeboden in plaats van de thans aan-geboden prijs van € 21,49, aldus Thuiszorg. Thuiszorg heeft voormelde strategie uitgewerkt in drie verschillende aanbiedingsvarianten die volgens haar ieder voor zich de conclusie rechtvaardigen dat zij bij de eerst drie zou zijn geëindigd. 2.5 ZorgCompagnie verwijt de Gemeente dat zij niet de moeite heeft genomen om enige hel-derheid te scheppen rondom de positie en scores van ZorgCompagnie, dat ZorgCompagnie dus niets anders restte dan een voorlopige voorziening te vragen, dat de toelichting van de Gemeente uiteindelijk eerst in kort geding is gekomen en dat de Gemeente ZorgCompagnie daarom onnodig op kosten heeft gejaagd. De (ook door de voorzieningen geconstateerde) onduidelijkheden met betrekking tot de puntentoekenning en de rekenformule, in combina-tie met de onder 6.1, 6.2 en 6.3 van het tussenvonnis door ZorgCompagnie aangevoerde ver-zuimen van de Gemeente, dienen ertoe te leiden dat de aanbestedingsprocedure moet wor-den gestaakt, aldus ZorgCompagnie. 3. De verdere beoordeling Gunningcriterium prijs 3.1 De voorzieningenrechter neemt over hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en ziet in hetgeen Humanitas heeft aangevoerd geen aanleiding daarop terug te komen. Op grond van hetgeen door partijen nader is aangevoerd, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat Thuiszorg geen belang heeft bij haar klacht over de door de Gemeente ge-hanteerde berekeningswijze. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen. Thuiszorg betwist niet de door de Gemeente verstrekte rekenvoorbeelden waaruit volgt dat Thuiszorg de prijzen voor ondersteunen en overnemen met 20% zou moeten laten zakken om in rangorde op de derde plaats te eindigen. Zij betwist evenmin dat zij niet op die wijze zou hebben geboden. Thuiszorg voert echter aan dat zij strategisch zou hebben geboden door voor ondersteunen een extreem lage prijs te bieden, welke prijsverlaging zou worden gecompenseerd door een verhoging van de prijs voor overnemen. Thuiszorg geeft drie voor-beelden van varianten hierop die alle leiden tot een stijging in rangorde naar de derde plaats. In tegenstelling tot de bieding die Thuiszorg heeft gedaan, zijn geen van deze drie biedingen kostendekkend, uitgaande van de ten tijde van inschrijving bestaande veronderstelling dat de kwantitatieve verhouding tussen de producten ondersteunen en overnemen 20%/80% zou zijn. De voorzieningenrechter acht het onvoldoende waarschijnlijk dat Thuiszorg een van de door haar aangedragen verliesgevende aanbiedingen zou hebben gedaan. Zoals door de Gemeente en de tussengekomen partijen terecht is aangevoerd heeft Thuiszorg in deze procedure benadrukt dat zij duur personeel in dienst heeft en niet in staat is een lage(

1. re)prijs te bieden. Hoewel, zoals in het tussenvonnis is overwogen, niet kan worden uitgesloten dat Thuiszorg, indien zij was uitgegaan van een andere berekeningwijze, voor een andere (tactische) bieding had gekozen, is het weinig waarschijnlijk dat zij er in dat geval toe zou zijn bewogen een niet kostendekkend bod te doen. Nu derhalve onvoldoende aannemelijk is dat Thuiszorg een andere aanbieding zou hebben gedaan die een voor haar gunstiger resultaat zou hebben opgeleverd, heeft zij geen belang bij de onderhavige klacht en kan deze klacht haar vordering niet dragen. Zoals in het tussenvonnis is overwogen, is de door de Gemeente gehanteerde berekening-wijze objectief en deugdelijk. Niet gezegd kan worden dat deze systematiek, waarbij aan de hoogste prijs slechts één punt wordt toegekend, in samenhang met de wegingsfactoren ertoe leidt dat de prijs disproportioneel wordt meegewogen. Puntentoekenning aan de subcriteria kwaliteit 3.2 De voorzieningenrechter verwerpt de klacht dat de Gemeente ten onrechte punten heeft toe-gekend aan de subcriteria kwaliteit. Het gunningcriterium economisch meest voordelige aanbieding valt blijkens paragraaf 7.2 van het bestek uiteen in zeven criteria, waarvan drie zien op de prijs (totaal 55%) en vier op de kwaliteit (45%). Uit deze paragraaf volgt verder dat per gunningcriterium maximaal 10 punten te behalen zijn en dat het te behalen aantal punten wordt vermenigvuldigd met de betreffende wegings-factor. In de paragrafen 7.4 tot en met 7.7 worden de gunningcriteria kwaliteit onderverdeeld in subcriteria. Per subcriterium is een wegingsfactor gegeven. De voorzieningenrechter begrijpt het bezwaar van de eisende partijen aldus dat de Gemeente aan deze subcriteria punten heeft toegekend, terwijl dit niet uit het bestek volgt. Volgens de eisende partijen mocht de Gemeente op grond van het bestek slechts punten toekennen aan de vier in paragraaf 7.2 genoemde criteria. Het bezwaar wordt verworpen. Elke goed geïnformeerde en behoorlijk oplettende inschrij-ver heeft moeten begrijpen dat per subcriterium punten zouden worden behaald. Zonder puntentoekenning is een wegingsfactor immers zinloos. Geschiktheideisen/gunningcriteria 3.3 Vooropgesteld wordt dat aan een aanbestedende dienst die bij haar gunning het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding wenst te hanteren een ruime vrijheid toe-komt bij de vaststelling van de gunningcriteria. Van overschrijding van de grenzen van deze vrijheid is sprake indien gunningcriteria worden gehanteerd die zien op factoren die de waarde van een aanbieding niet kunnen beïnvloeden. Met name bij de aanbesteding van diensten als de onderhavig kan het voorkomen dat het wenselijk wordt geacht gunningcri-teria te hanteren, die tevens gebruikt zouden kunnen worden om de geschiktheid te toetsen. Een rigide toepassing van de door eiseressen voorgestane scheiding tussen geschikt-heideisen en gunningcriteria in die zin dat gunningcriteria die de persoon van de aanbieder raken onrechtmatig zijn, zou een aanbestedende dienst bij een aanbesteding als de onderha-vige te zeer beknotten in haar vrijheid criteria te formuleren op grond waarvan de kwaliteit van de aanbieding en daarmee de waarde ervan kan worden beoordeeld, en vindt ook geen steun in de (Europese) jurisprudentie. Tegen deze achtergrond kunnen de door de Gemeente op het criterium kwaliteit gehanteerde subgunningcriteria de toets der kritiek grotendeels doorstaan. Op een enkel onderdeel moet met de eisende partijen worden geoordeeld dat het betreffende criterium onvoldoende van doen heeft met de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht. Uit de Nota van Inlichtingen volgt dat het subcriterium W5.3 "differentiatie van het personeelsbestand" niet alleen ziet op het personeel dat de zorg gaat verlenen, maar tevens op het kantoorpersoneel van de inschrijver. Voorshands valt niet in te zien dat er een relatie van enige betekenis bestaat tussen de diversiteit van het kantoorpersoneel van de inschrijver en de kwaliteit van de opdracht. Hetzelfde geldt voor de subcriteria "meerwaarde andere wmo-terreinen" (W5.2.) en "overstijgen 5%-eis" (W5.1). De voorzieningenrechter acht deze gebreken echter, gelet op het relatief geringe belang van de genoemde criteria, van ondergeschikte betekenis, zodat er geen aanleiding is op deze grond tot heraanbesteding te concluderen. Bestekeis SE-12 3.4 Tussen partijen staat vast dat (de combinatie) Humanitas in één kalenderjaar minder dan 50% van de beoogde extramurale huishoudelijke verzorging heeft geleverd. Volgens de Ge-meente en Humanitas heeft de Gemeente echter ook intramurale zorg meegerekend en mocht zij dat ook doen. Voor zover het bestek op dit punt niet duidelijk is, is die onduidelijkheid weggenomen door het antwoord op vraag 302 in de Nota van Inlichtingen. Uit dat antwoord volgt dat ook intramurale huishoudelijke verzorging wordt meegerekend. Tussen partijen is in geschil of het aantal uren dat aan (de combinatie) Humanitas is toe-gerekend ter zake van intramurale zorg daadwerkelijk is aan te merken als huishoudelijke verzorging. Uit het door de combinatie Humanitas overgelegde overzicht volgt dat zij in 2005 een totaal van 997.277 uren extramurale en 521.874 uren intramurale huishoudelijke verzorging heeft geleverd. De aan deze laatste opgave ten grondslag liggende opgaven van de combinanten zijn, inclusief de veronderstelling dat per intramurale verplegings- en verzorgingsdag een half uur wordt besteed aan huishoudelijke verzorging, gecontroleerd door respectievelijk Mazars Paardekooper Hoffman en Ernst & Young Accountants. Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de combinatie Humanitas voldoet aan de geschiktheideis. Abnormaal lage inschrijvingen 3.5 Vooropgesteld wordt dat een verplichting tot nader onderzoek bij zeer lage inschrijvingen op grond van het BAO niet bestaat. De regeling van artikel 56 BAO strekt tot bescherming van enerzijds de aanbesteder die de mogelijkheid heeft een inschrijving wegens een abnormaal lage prijs af te wijzen en anderzijds de betrokken inschrijver die in de gele-genheid moet worden gesteld zijn inschrijving toe te lichten. Andere inschrijvers kunnen zich in beginsel niet verzetten tegen een gunning op de enkele grond dat de geboden prijs abnormaal laag is. Door Thuiszorg is aangevoerd dat de geboden prijzen zo laag zijn dat er sprake moet zijn van interpretatieverschillen ten aanzien van het niveau van de te verrichten werk-zaamheden "ondersteunen" en "overnemen". Dit standpunt faalt. In het bestek wordt vol-doende duidelijk aangegeven welke taken onder de genoemde producten vallen. Uit die ta-ken volgt het niveau van het werk. Dat hieromtrent interpretatieverschillen kunnen optreden is onvoldoende aannemelijk geworden. De omstandigheid dat Humanitas en Laurens moge-lijk ten onrechte menen voor die taken minder gekwalificeerd en dus goedkoper personeel in te kunnen zetten dan waar Thuiszorg van uit is gegaan, maakt de aan deze partijen voorgenomen gunning niet onrechtmatig. Onvoldoende motivering van de beslissing 3.6 De ZorgCompagnie verwijt de Gemeente de beslissing onvoldoende te hebben gemotiveerd. Zo beklaagt zij zich erover dat zij pas thans, na het verstrekken door de Gemeente van de scorematrix, heeft kunnen zien op welke plaats (zesde) zij is geëindigd. Op grond van het bepaalde in artikel 41 lid 4 BAO dient de aanbestedende dienst een af-gewezen inschrijver desgevraagd in kennis te stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de namen van degene(
2. n)ten aanzien van wie het voornemen tot gunning bestaat. De Gemeente heeft bij brief van 20 november 2006 aan de ZorgCompagnie meegedeeld aan wie het werk zal worden gegund. Hierbij is als bijlage gevoegd een over-zicht waaruit blijkt wat de door de ZorgCompagnie behaalde scores zijn. Uit dit overzicht kan voorts worden opgemaakt hoe de ZorgCompagnie ten aanzien van de verschillende criteria in relatieve zin heeft gescoord. Voorshands moet worden geoordeeld dat de Gemeente met deze brief en het daarbij behorende overzicht niet heeft voldaan aan haar motiveringsverplichting. Immers, zonder opgave van de (relatieve) scores van de uitgekozen inschrijvers, is niet voldaan aan de eis dat de kenmerken en voordelen van die inschrijvingen worden bekend gemaakt. Nu niet kan worden uitgesloten dat het niet verstrekken van deze informatie een rol heeft gespeeld bij de beslissing van de ZorgCompagnie om de onderhavige procedure aanhangig te maken, is er aanleiding hier bij de kostenveroordeling rekening mee te houden. 3.7 Nu geen van de aangevoerde gronden de vorderingen kunnen dragen, dienen deze vorderin-gen te worden afgewezen. Thuiszorg zal in de kosten van de Gemeente en de tussengekomen partijen worden veroordeeld. In de procedure tussen de Zorgcompagnie en de Gemeente zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 4. De beslissing De voorzieningenrechter, in de zaak-/rolnummer 274080/06-1168 wijst af de vorderingen van ZorgCompagnie; compenseert de kosten in die zin dat partijen elk hun eigen kosten dragen; in de zaak-/rolnummer 274081/06-1169 wijst af de vorderingen van Thuiszorg; veroordeelt Thuiszorg in de kosten van de Gemeente, Humanitas en Laurens tot aan deze uitspraak voor ieder van deze partijen bepaald op € 248,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de procureur; Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Rijperman, voorzieningenrechter, in bijzijn van mr. T.M. Rijppaert, griffier. Uitgesproken ter openbare terechtzitting. 220/580