RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: AWB 08/519 TELEC-T1 Uitspraak in het geding tussen SURFnet B.V. (hierna: Surfnet), gevestigd te Utrecht, eiseres, gemachtigde mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, en het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder. 1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 30 augustus 2007 (hierna: primair besluit I) heeft verweerder eiseres geregistreerd als aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten en een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Bij besluit van eveneens 30 augustus 2007 (hierna: primair besluit II) heeft verweerder de door eiseres verschuldigde vergoeding voor jaarlijks toezicht vastgesteld. Tegen deze besluiten heeft eiseres bezwaar gemaakt. Bij besluit van 21 december 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de beide besluiten van 30 augustus 2007 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) twee stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2008 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen. Eiseres heeft de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2008. Voor eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door prof. mr. E.J. Dommering en ir. C.A.M. Neggers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. L.H. la Roi en J.M. de Kam, beiden werkzaam bij verweerder. 2 Overwegingen 2.1 Juridisch kader Artikel 1.1, onderdeel f, van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) luidt als volgt: "elektronische communicatiedienst: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken (...)." Artikel 1.1, onderdeel g, van de Tw luidt als volgt: "openbare elektronische communicatiedienst: elektronische communicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek". Artikel 1.1, onderdeel e, van de Tw luidt als volgt: "elektronisch communicatienetwerk: transmissiesystemen, waaronder mede begrepen de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, die het mogelijk maken signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen, waaronder satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruik en netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie”. Artikel 1.1, onderdeel h, van de Tw luidt als volgt: "openbaar elektronisch communicatienetwerk: elektronisch communicatienetwerk dat geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden (...) voor zover dit aan het publiek geschiedt." Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Tw is degene die een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst aanbiedt, verplicht daarvan mededeling te doen aan het college. Op grond van artikel 2.1, vierde lid, van de Tw registreert het college degene, die vorenbedoelde mededeling heeft gedaan, na ontvangst van de mededeling en de daarbij behorende gegevens. 2.2 Feiten en achtergronden Uitgangspunt voor de huidige opzet van het registratiestelsel is dat geen vergunning of voorgaand verlof nodig is voor telecommunicatieactiviteiten en dat alle verplichtingen zijn neergelegd in de Tw, maar dat ten behoeve van het toezicht op de naleving van de Tw de marktpartijen wel kenbaar dienen te zijn. Om die reden heeft Nederland voor het systeem van mededeling en registratie gekozen. In 1986 hebben de Ministers van Onderwijs en Wetenschappen, Landbouw en Visserij en Economische zaken een regeringsstandpunt ingenomen met betrekking tot de voorzieningen voor communicatie en informatieverwerking in het Nederlandse hoger onderwijs- en onderzoeksbestel. In het standpunt wordt gesteld dat de maatschappelijke betekenis van de voorzieningen voor communicatie en informatieverwerking in het Nederlandse hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek zeer groot is. Voor de uitvoering van de plannen zoals genoemd in het regeringsstandpunt was het noodzakelijk een samenwerkings-organisatie van de betrokken partijen op te richten. Deze samenwerkingsorganisatie is Stichting SURF geworden. Daarnaast wordt in het regeringsstandpunt gesteld dat ten behoeve van de exploitatie van het landelijk researchnetwerk een vennootschap moet worden opgericht. Deze vennootschap is SURFnet geworden. Bij brief van 21 februari 2007 heeft verweerder eiseres gewezen op de wettelijke plicht tot het doen van mededeling van het aanbieden van een openbare elektronische communicatiedienst en een openbaar elektronisch communicatienetwerk, zoals bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van de Tw. Naar aanleiding van een last onder dwangsom heeft eiseres onder protest mededeling gedaan van haar activiteiten door middel van een daartoe strekkend formulier. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen zowel primaire besluit I (registratie als aanbieder) als primaire besluit II (verschuldigde vergoeding) ongegrond verklaard. 2.3 Standpunten van partijen 2.3.1 Standpunt van verweerder Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van het aanbieden van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en een openbare elektronische communicatiedienst dient naar de mening van verweerder uit te worden gegaan van hetgeen artikel 1.1, onderdelen g en h, van de Tw bepaalt. Centraal staat daarbij het criterium "voor zover [het aanbieden van de dienst] aan het publiek geschiedt". Verweerder wijst in dit verband op hetgeen hieromtrent in de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Tw van 1998 (Kamerstukken II 1996/97, 25533, nr. 3, p. 72) alsmede op hetgeen in de MvT bij de wetswijziging van de Tw in 2004 (Kamerstukken II 2002/03, 28851, nr. 3, p. 89) wordt vermeld. Kort gezegd wordt daarbij aangegeven dat met genoemd criterium bedoeld wordt dat de desbetreffende dienst in beginsel openbaar wordt aangeboden en beschikbaar is voor een ieder die van dat aanbod gebruik wil maken. Op basis daarvan stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres conform artikel 1.1, onderdelen g en h, van de Tw is aan te merken als een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten en een openbaar elektronisch communicatienetwerk. In dat kader merkt verweerder in de eerste plaats op, dat het enkele feit dat eiseres haar aanbod doet via haar website, www.surfnet.nl, reeds een indicatie is dat eiseres een openbaar aanbod doet. Voorts is de kring van degenen aan wie eiseres haar diensten aanbiedt (instellingen en incidenteel eindgebruikers) naar de mening van verweerder niet zodanig beperkt dat niet van een openbaar aanbod kan worden gesproken. Uit de klantenkring blijkt dat de omschrijving van de doelgroep van eiseres dusdanig breed en algemeen is, dat dit in de praktijk leidt tot een enorme groep van verschillende soorten gebruikers. In dit verband merkt verweerder op dat gebleken is dat de woningcorporatie Stadswonen te Rotterdam bewoners die tevens student zijn de keuze biedt om internet via eiseres af te nemen. Hieruit blijkt dat eiseres in dit geval optreedt als alternatieve aanbieder van internettoegangsdiensten. Hoewel de doelgroep zich beperkt tot studenten en medewerkers van bij eiseres aangesloten instellingen, sluit eiseres in dit geval overeenkomsten met individuele eindgebruikers. Dat eiseres een selectie uit het publiek maakt, neemt niet weg dat dit haar van de mededelingsplicht ten behoeve van registratie ontslaat. Uit het systeem van de wet volgt niet dat partijen zich aan de verplichting tot het doen van een mededeling kunnen onttrekken door zelf een beperking in de doelgroep te kiezen. Verweerder is verder van mening dat er evenmin sprake is van een besloten gebruikersgroep. Er is weliswaar een beperking van instellingen die gebruik kunnen maken van het netwerk en de diensten van eiseres, maar deze vormen een zeer gevarieerde groep van instellingen, zodat de beperking redelijkerwijs niet kan leiden tot de kwalificatie van besloten gebruikersgroep. Hoewel de klanten van eiseres ieder voor zich in een aantal gevallen mogelijk als een besloten gebruikersgroep zouden kunnen worden aangemerkt, kunnen eiseres en de instellingen gezamenlijk niet als zodanig worden aangemerkt, aangezien die groep zo ruim is dat er in de praktijk niet meer kan worden gesproken van een besloten groep. De door eiseres aangehaalde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) inzake VSTI van 10 maart 2004 (AB 2005, 270), acht verweerder in dit verband niet relevant, nu het CBb daarbij het begrip ‘openbaar’ niet nader heeft uitgelegd. Voorts merkt verweerder op dat eiseres verbindingen (huurlijnen) huurt van marktpartijen met eigen netwerken en daarmee onder andere internettoegangsdiensten met hoge capaciteit levert aan de afnemende instellingen. Het inwinnen en uitwisselen van informatie met derden via de internettoegangsdienst betreft niet alleen het onderlinge verkeer tussen de betreffende instellingen, maar in principe de communicatie met een ieder die gebruiker van internet is. Verweerder meent dan ook dat de diensten die eiseres levert, verder gaan dan de uitwisseling van communicatie tussen instellingen die onderling een duurzame professionele relatie hebben. Eiseres treedt hier niet anders op dan andere ISPs die aan bedrijven en instellingen internettoegangsdiensten leveren. Dat blijkt volgens verweerder ook uit de levering van internettoegangsdiensten aan twee bibliotheken in Rotterdam en Maastricht en de overstap van andere bibliotheken naar commerciële marktpartijen. Hieruit blijkt dat instellingen uit de doelgroep, voor de levering van min of meer identieke elektronische communicatiediensten kunnen kiezen tussen eiseres en commerciële aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten. 2.3.2 Standpunt van eiseres Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij geen aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en geen aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst is, maar aanbieder van een landelijk researchnetwerk ten behoeve van het wetenschappelijk onderzoek en het hoger onderwijs (verder: researchnetwerk). Voorts wijst eiseres op de statutaire doelstelling van Stichting Surf, waaruit volgt dat zij een samenwerkingsorganisatie van het hoger onderwijs en onderzoek is. Het zijn de vijf sectoren wetenschappelijk onderwijs, hoger beroepsonderwijs, niet commerciële niet universitaire research, commerciële research en overigen die bepalen wat de gebruikersgroep van eiseres is. Eiseres stelt verder een zo innovatief mogelijk netwerk te willen exploiteren en meent dat uit het voorgaande volgt dat zij een bijzondere en unieke positie heeft. Daarnaast wijst eiseres er op dat zij haar researchnetwerk heeft aangesloten op de researchnetwerken van andere landen. Haar financiering, zo stelt eiseres, vindt plaats door bijdragen van de op het netwerk aangesloten instellingen en deels door bijdragen van overheden. Eiseres is voorts van mening dat zij zich ook overigens duidelijke onderscheidt van commerciële marktpartijen. Eiseres stelt zich daarnaast op het standpunt dat het bestreden besluit in strijd is met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Eiseres wijst er in dit verband op dat verweerder haar in 2000 en 2004 al ter zake van het doen registreren heeft aangeschreven. Verweerder heeft op de gemotiveerde reacties van eiseres nimmer gereageerd, zodat eiseres kon menen dat verweerder haar zienswijze deelde. Voorts stelt eiseres dat verweerder bewust adviezen van derden, die gunstig voor eiseres zijn, buiten de procedure heeft gehouden. Verder stelt eiseres zich op het standpunt dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het kenmerk van een openbare dienst is dat die dienst feitelijk beschikbaar is voor publiek. In dit kader wijst eiseres op de evaluatie van hoofdstuk 13 van de Tw door het Centrum voor Recht, Technologie en Samenleving van de Universiteit van Tilburg uit november 2005, waarbij wordt gesteld dat voor het begrip openbaar bepalend is “het karakter van het gebruik van de dienst die geleverd wordt”. Een dienst is openbaar indien een ieder, zonder onderscheid, er gebruik van kan maken, of zich er op kan abonneren. Kenmerkend voor openbaarheid is dus dat een telecommunicatiedienst voor het publiek beschikbaar is. Zoals eerder toegelicht is eiseres van mening dat haar researchnetwerk niet algemeen toegankelijk is, dat wil zeggen niet beschikbaar is voor "het publiek" en slechts beschikbaar voor instellingen die passen binnen haar gebruikersgroep. Iedereen die niet past binnen haar doelstelling wordt geweigerd. Eiseres wijst in dit verband tevens op artikel 2, onderdeel d, van de Kaderrichtlijn. Uit het oorspronkelijke commissievoorstel COM
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.