ECLI:NL:RBROT:2009:BI6299

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 233049 / HA ZA 05-423 Uitspraak: 28 januari 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: de besloten vennootschap FORTRESS VASTGOED ROTTERDAM B.V., hierna ook te noemen: Fortress, gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. W.J. Hengeveld, - tegen - 1. de naamloze vennootschap VASTNED OFFICES / INDUSTRIAL N.V., gevestigd te Rotterdam, hierna ook te noemen: VastNed NV, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 2. de besloten vennootschap VASTNED INDUSTRIAL B.V., hierna ook te noemen: VastNed BV, gevestigd te Rotterdam, gedaagde (in conventie), hierna gezamenlijk ook te noemen: VastNed c.s., advocaat mr. J.A.J. Leeman. 1 Het verdere verloop van het geding De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken: ? het tussenvonnis van 28 november 2007 en de daarin genoemde stukken; ? de conclusie na tussenvonnis van Fortress; ? de antwoordconclusie na tussenvonnis. 2 De verdere beoordeling In conventie en in reconventie: 2.1 Bij voormeld tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over het verjaringsverweer van VastNed c.s. en de door Fortress gestelde stuiting van de verjaring. Partijen hebben hun standpunten hierover nader uiteengezet. 2.2 Grondslag van de primaire vorderingen 2.2.1 Fortress heeft bij conclusie na tussenvonnis aangevoerd dat de verjaringstermijn van twee jaren van artikel 7:23 lid 2 BW niet van toepassing is omdat haar (primaire) vorderingen niet (zelfstandig) zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad, maar zijn gegrond op een door [[persoon 1] namens VastNed c.s. gedane toezegging tot compensatie. Het gestelde onrechtmatige handelen heeft volgens Fortress alleen betekenis voor het geval in deze procedure moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van VastNed c.s. dat zij niet onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat er zou worden verrekend maar alleen indien zij fouten heeft gemaakt bij de transactie van 2001. Bij conclusie na tussenvonnis (onder 8 en 9) heeft Fortress de nadere toelichting gegeven dat zij er belang bij heeft dat komt vast te staan dat de voorwaarde is/was vervuld omdat "zonder die vaststelling wellicht niet kan worden geconcludeerd dat VastNed haar compensatieverplichting toerekenbaar niet is nagekomen" en dat haar stellingen strekken "ter vaststelling dat aan de voorwaarden voor nakoming van de compensatietoezegging is voldaan". 2.2.2 De rechtbank stelt met VastNed c.s. vast dat Fortress hiermee de grondslag van haar primaire vordering heeft gewijzigd (vergelijk overweging 3.2 van het vorige tussenvonnis). De primaire vordering tot betaling van een schadevergoeding van € 2.095.342,24 wordt thans (uitsluitend) gegrond op het door Fortress gestelde niet nakomen door VastNed c.s. van een door deze gedane - onvoorwaardelijke, althans voorwaardelijke - toezegging tot compensatie in verband met de hoogte van de erfpachtcanon voor het object Scharenburg. 2.2.3 De stellingen van Fortress zijn niet geheel eenduidig ten aanzien van de vraag of zij zich beroept op een schadevergoedingsplicht wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de (gestelde) compensatietoezegging dan wel op een nakomingsverplichting ter zake van die toezegging. Anders dan eerder in deze procedure heeft Fortress in haar conclusie na tussenvonnis haar stellingen met name toegespitst op (een vordering tot) nakoming van de compensatietoezegging, waarbij aansluit haar betoog dat artikel 3:307 lid 2 BW de verjaring beheerst (en derhalve niet artikel 3:310 BW, dat betrekking heeft op vorderingen tot schadevergoeding). De vorderingen van Fortress, zoals geformuleerd in het petitum (zie het vorige tussenvonnis onder 2), strekken evenwel niet tot nakoming maar tot schadevergoeding. De rechtbank zal er in deze situatie van uitgaan dat Fortress beoogt schadevergoeding te vorderen. 2.3 Verjaring (vordering tot schadevergoeding)? 2.3.1 Bezien dient te worden of al dan niet sprake is van verjaring van de vordering tot schadevergoeding wegens de (gestelde) niet nakoming van de (gestelde) toezegging tot compensatie. De rechtbank vat het betoog van Fortress aldus op, dat zij aanvoert dat artikel 3:307 BW en niet artikel 7:23 lid 2 BW hierop van toepassing is, omdat haar stellingen niet strekken tot de vaststelling dat het geleverde niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Uitgaande van lid 2 van artikel 3:307 BW zou de verjaring volgens Fortress pas voltooid zijn op 8 maart 2022 en uitgaande van lid 1 van genoemde bepaling op 8 maart 2007, ware het niet dat de verjaring tijdig is gestuit door de fax van [persoon 2] aan VastNed van 11 april 2003, de fax van [persoon 3] aan de advocaat van VastNed van 26 november 2003 en (in elk geval) door het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure op 1 februari 2005. VastNed c.s. betoogt (antwoordconclusie na tussenvonnis onder 3.2) dat de uitlatingen van [persoon 1] niet meer inhielden dan de constatering dat VastNed schade moet vergoeden indien zij onrechtmatig heeft gehandeld, hetgeen in de visie van VastNed c.s. geen verbintenis schept en geen overeenkomst oplevert, docht hooguit een voorwaardelijke erkenning. Ook ingeval wel moet worden gesproken van een overeenkomst als door Fortress gesteld, is volgens VastNed c.s. (zie antwoordconclusie na tussenvonnis onder 3.2) sprake van verjaring op grond van artikel 7:23 (juncto 3:319 BW), nu deze regeling van toepassing is wanneer de feiten daartoe aanleiding geven, ongeacht de wijze waarop de vordering is ingekleed. 2.3.2 Bij de beoordeling van de verjaringsvraag dient te worden uitgegaan van de (door de betwisting van VastNed c.s. in rechte niet vaststaande) stellingen van Fortress dat door [persoon 1] compensatie is toegezegd door middel van toekomstige vastgoedtransacties - primair onvoorwaardelijk, subsidiair voorwaardelijk (zie conclusie na tussenvonnis onder 5; te weten onder de voorwaarde dat VastNed c.s. in enig opzicht onjuist zou hebben gehandeld ter zake van de erfpachtcanon) - en dat Fortress daarmee heeft ingestemd (vergelijk dagvaarding onder 12 tot en met 15, 21 en 25). 2.3.3 Naar het oordeel van de rechtbank impliceert het primaire standpunt van Fortress (een onvoorwaardelijke toezegging) een overeenkomst, waarbij partijen afspraken hebben gemaakt ter zake van de onzekerheid en/of hun geschil over de feiten (betreffende het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie door VastNed c.s. omtrent de erfpachtcanon) die, de visie van Fortress volgend, de stelling zouden rechtvaardigen dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Deze (gestelde) nadere overeenkomst, die te kwalificeren is als een vaststellingsovereenkomst, biedt een andere grondslag voor de vordering van Fortress dan de feiten waarop die overeenkomst betrekking heeft. Hiervoor geldt derhalve niet de verjaringstermijn van twee jaren van artikel 7:23 lid 2 BW, maar de verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:307 BW (nakoming) of artikel 3:310 BW (schadevergoeding), zodat - uitgaande van levering in maart 2002 - reeds door het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure op 1 februari 2005 geen sprake kan zijn van een voltooide verjaring. 2.3.4 Dit ligt anders voor het subsidiaire betoog van Fortress (een voorwaardelijke toezegging), waarin geen einde is gemaakt aan voormelde onzekerheid en/of geschil over feiten die in de visie van Fortress de stelling zouden rechtvaardigen dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, doch waarin (slechts) de mogelijke gevolgen daarvan zijn bepaald (te weten compensatie door middel van toekomstige vastgoedtransacties). Hiervoor geldt dat, in de lijn van HR 21 april 2006 (NJ 2006/272), de verjaringstermijn van twee jaren van artikel 7:23 lid 2 BW van toepassing is. 2.3.5 Uitgaande van de klacht van 8 maart 2002 van Fortress over de erfpachtcanon, is behoudens tijdige stuiting de verjaring op 8 maart 2004 voltooid. Van belang is dan ook of de fax van [persoon 2] aan VastNed van 11 april 2003 of de fax van [persoon 3] aan de advocaat van VastNed van 26 november 2003 de verjaring heeft gestuit in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, dat voor stuiting een schriftelijke aanmaning vereist of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. 2.3.6 Artikel 3:317 lid 1 BW moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling, te weten een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er rekening mee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een mogelijkerwijs dan nog door de schuldeiser in te stellen vordering behoorlijk kan verweren. Gelet op deze strekking oordeelt de rechtbank dat in dit geval sprake is van stuiting van de lopende verjaring door voormelde brieven, die tegen de navolgende achtergrond dienen te worden begrepen. Fortress is voor de onderhavige vastgoedtransactie op 18 december 2001 opgericht door de heren J.R. en R. Voerman (directeuren van Fortress Participations B.V.), Breevast B.V. en Muermans Vastgoed Holding B.V.. Deze genoemde vennootschappen zijn als borg verbonden ter zake van de door Fortress van VastNed c.s. verkregen hypothecaire geldleningen (in verband met de aankoop van de vastgoedportefeuille door Fortress). Over de aflossing van deze geldlening(

1. en)is tussen partijen discussie ontstaan in verband met de door Fortress gestelde tegenvordering in verband met de erfpachtcanon voor het object Scharenburg. In de fax aan VastNed van 11 april 2003, geschreven door H.G. [persoon 2] op briefpapier van Breevast BV, staat onder andere: "(…) Zoals u bekend blijven wij de hoofdsom bestrijden daar wij van mening zijn en blijven dat Fortress R'dam met betrekking tot het Danzas gebouw een vordering heeft op VastNed. (…) Fortress zal eind van de maand dus weer euro 1,6 miljoen aan u overmaken. (…)" De fax aan (de advocaat van) VastNed van 26 november 2003, geschreven door [persoon 4] op briefpapier van Muermans Groep, houdt onder meer in: "(…) Op basis van de getuigenverklaringen is onontkoombaar de conclusie dat FVR B.V. een vordering heeft op VastNed van (opgerent) ca € 2,4 miljoen. (…) Deze brieven zijn weliswaar niet geschreven namens Fortress, maar zij maken op ondubbelzinnige wijze VastNed het standpunt kenbaar van twee van de drie oprichters van Fortress dat Fortress een vordering op VastNed c.s. wenst te effectueren. Als borgen hebben zij ook recht van spreken, nu zij als borgen verrekeningsverweren van Fortress mogen inroepen jegens VastNed c.s.. Gesteld noch gebleken is dat omtrent voormeld standpunt van Fortress bij VastNed c.s. enige onduidelijkheid heeft bestaan. Het tegendeel volgt uit het door VastNed c.s. overgelegde verzoekschrift van 9 januari 2004 tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor: "(…) In het kader van de terugbetaling van de geldleningen heeft Fortress het onderwerp (dat zij door toedoen van VastNed c.s. schade zou hebben geleden) opnieuw aan de orde gesteld (…) In een tegen Fortress te entameren gerechtelijke procedure, waarmee door VastNed c.s. nadrukkelijk rekening wordt gehouden nu van Fortress buiten rechte geen betaling valt te verwachten, zal naar verwachting van VastNed c.s. de door Fortress gepretendeerde afspraak c.q. overeenkomst ter zake van (
2. de)verrekening centraal staan in verband waarmee VastNed c.s. dienaangaande (meer) duidelijkheid wensen vooraleer zij een gerechtelijke procedure aanvangen.(…)" Uit het voorgaande volgt dat in april en november 2003 stuitingshandelingen hebben plaatsgevonden, zodat de dagvaarding van 1 februari 2005 tijdig is uitgebracht. 2.4 Verjaring (dwaling)? 2.4.1 De rechtbank volgt VastNed c.s. in het standpunt dat het (subsidiaire) beroep van Fortress op dwaling is gebaseerd op feiten (betreffende het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie door VastNed c.s. omtrent de erfpachtcanon) die, de visie van Fortress volgend, de stelling zouden rechtvaardigen dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, zodat in casu hiervoor de verjaringstermijn van twee jaren van artikel 7:23 lid 2 BW geldt en niet de driejaarstermijn van artikel 3:52 lid 1 BW. 2.4.2 Het verweer van VastNed c.s. dat het beroep op dwaling is verjaard doordat de desbetreffende vordering pas bij conclusie van repliek (van 14 juni 2006) is ingesteld, wordt gehonoreerd. Bepalend is of sprake is van een nieuwe rechtvordering. In dat geval is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend. Van een nieuwe rechtsvordering is geen sprake indien de bij wege van eiswijziging ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding was ingeleid (HR 8 oktober 2004, JBPr 2005/4). In dit geval betreft de op dwaling gebaseerde vordering een andere juridische grondslag dan de in de dagvaarding genoemde grondslag voor zover het betreft de verstrekking van informatie over de erfpachtcanon voor het object Scharenburg (onrechtmatige daad) en een andere feitelijke en juridische grondslag voor zover het betreft de gestelde compensatietoezegging. Uitgaande van in (april
3. en)november 2003 plaatsgevonden stuitingshandelingen, is de verjaring van de op dwaling gebaseerde vordering voltooid in november 2005. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat VastNed c.s. in de omstandigheden van het geval niet te goeder trouw een beroep zou kunnen doen op verjaring ten aanzien van het beroep op dwaling. De op het subsidiaire beroep op dwaling gebaseerde vorderingen zijn derhalve niet toewijsbaar en blijven verder onbesproken. 2.5 Compensatietoezegging? 2.5.1 Zoals hiervoor overwogen, wordt de primaire vordering tot betaling van een schadevergoeding van € 2.095.342,24 thans (uitsluitend) gegrond op het door Fortress gestelde niet nakomen door VastNed c.s. van een door deze gedane - onvoorwaardelijke, althans voorwaardelijke - toezegging tot compensatie in verband met de hoogte van de erfpachtcanon voor het object Scharenburg. De gestelde toezegging (zie ook repliek onder 24 tot en met 27) is door VastNed c.s. gemotiveerd betwist (vergelijk conclusie van antwoord onder 3.5.4 tot en met 3.5.8 en pagina 17; antwoordconclusie na tussenvonnis onder 3.2). In het bijzonder heeft VastNed c.s. aangevoerd dat het voorstel van Fortress inhield de door haar gepretendeerde schade te verrekenen met een volgende deal tussen partijen, dat daarover in maart 2002 door partijen is gesproken en dat zijdens VastNed c.s. is opgemerkt dat wanneer VastNed c.s. een fout zou hebben gemaakt, er verrekend zou worden. Gelet op deze betwisting staat in deze procedure niet vast dat de gestelde toezegging is gedaan, in elk geval niet onvoorwaardelijk. Voor wat betreft de gestelde voorwaardelijke toezegging is Fortress niet geheel duidelijk ten aanzien van de vraag wat die voorwaarde in haar visie precies inhield. De conclusie na tussenvonnis (zie hiervoor onder 2.2.1) lijkt te duiden op onrechtmatig handelen van VastNed c.s. als voorwaarde, terwijl de conclusie van repliek lijkt uit te gaan van een andere norm (zie repliek onder 27 en 33). Het ligt op de weg van Fortress om hierover een eenduidig standpunt in te nemen. Ook VastNed c.s. dient zich nader uit te laten over de reikwijdte van "een fout" als voorwaarde voor verrekening. Verdere beslissingen op dit punt worden thans aangehouden. 2.5.2 Fortress heeft (bij dagvaarding onder 26 en repliek onder 38) een gespecificeerd aanbod gedaan om bewijs door middel van het horen van getuigen te leveren, zulks in aanvulling op de verklaringen die in het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd. De rechtbank zal Fortress tot (nadere) bewijsvoering toelaten. Anders dan VastNed c.s. acht zij dit niet in strijd met de goede procesorde. Met name is gesteld noch gebleken dat Fortress afstand heeft gedaan van de mogelijkheid bepaalde getuigen te doen horen. 2.6 Verzuim? Bij antwoordconclusie na tussenvonnis (3.4 en 3.5) betwist VastNed c.s. dat zij tot nakoming is gesommeerd en in algemene zin dat zij in verzuim is ter zake van het door Fortress gestelde niet nakomen door VastNed c.s. van een door deze gedane - onvoorwaardelijke, althans voorwaardelijke - toezegging tot compensatie, zodat een veroordeling tot schadevergoeding niet aan de orde is. Fortress zal hierop kunnen reageren bij conclusie na (al dan niet gehouden) enquête. 2.7 Bij gelegenheid van de conclusiewisseling na (al dan niet gehouden) enquête kunnen partijen zich tevens nader uitlaten als hiervoor onder 2.5.1 aangegeven. 2.8 Iedere verdere beslissing wordt thans aangehouden. 3. De beslissing De rechtbank, in conventie en in reconventie, laat Fortress toe te bewijzen dat door VastNed c.s. compensatie is toegezegd, onvoorwaardelijk of voorwaardelijk, door middel van toekomstige vastgoedtransacties; bepaalt dat indien Fortress dit bewijs wil leveren door het laten horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank door mr. R.J.A.M. Cooijmans; bepaalt dat de advocaat van Fortress binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan de zijde van Fortress voor de dinsdag- en donderdagochtenden in de maanden april, mei en juni 2009 en dat de advocaat van VastNed c.s. binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan de zijde van VastNed c.s. voor de dinsdag- en donderdagochtenden in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans. Uitgesproken in het openbaar. [1694]