RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 282253 / HA ZA 07-1011 Uitspraak: 29 juli 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiseres], gevestigd te Elshout, eiseres in con

§ G nader ingegaan. 5.13 Over het beroep op het exoneratiebeding wordt als volgt overwogen. Volgens vaste jurisprudentie dient een exoneratiebeding buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wat in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Bij de beoordeling of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid moet de rechter reke-ning houden met alle omstandigheden waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. 5.14 [eiseres] beroept zich - zakelijk weergegeven - in dit verband op de navolgende omstandigheden: a. de ernst van de tekortkoming, waaronder de ernstige mate waarin dVision essentiële functionaliteiten over het hoofd heeft gezien en bepaalde functionaliteiten ten onrechte als standaard heeft aangemerkt, de ernsti-ge mate van termijnoverschrijding (juli 2004 gepland, juli 2006 nog niet af) en de grote budgetoverschrij-ding, de slechte kwaliteit van het programmeerwerk, waardoor er in juli 2006 nog veel punten openstonden en de software niet bruikbaar was en in het bijzonder het onderschatten van de impact van het aantal te verwerken transacties per week; b. dVision heeft herhaaldelijk het werk neergelegd gedurende langere periodes, waardoor evident voorzien-baar was dat er vertraging zou ontstaan terwijl [eiseres] een groot belang had bij tijdige implementatie doordat haar oude systeem zeer gebrekkig was en essentieel was voor haar bedrijfsvoering; c. dVision schakelde onervaren werknemers in zonder voldoende begeleiding; d. dVision presenteerde zich als een ter zake deskundige partij, van wie beter verwacht mocht worden; e. dVision heeft een eerder project bij een andere afnemer ook volledig uit de hand laten lopen; f. dVision is verzekerd voor beroepsaansprakelijkheid. 5.15 dVision bestrijdt deze omstandigheden. Kort gezegd betoogt zij dat zij het werk niet heeft onderschat en goed heeft uitgevoerd, dat [eiseres] te hoge en onrealistische verwachtingen had en steeds met nieuwe eisen kwam en dat het stilleggen van het werk het gevolg was van het feit dat [eiseres] niet betaalde. 5.16 De rechtbank heeft in verband met het debat over de exoneratie van dVision op verschillende punten be-hoefte aan voorlichting door een deskundige. Op

§ G nader ingegaan. D. Dwangsommen uit hoofde van het kort geding vonnis 5.17 In het kort geding vonnis is dVision op straffe van een dwangsom - kort weergegeven - geboden om

§ G nader ingegaan. 5.33 Alle overige beslissingen worden aangehouden. F.4 Reputatieschade 5.34 dVision vordert € 80.000,-- als schadevergoeding. dVision stelt allereerst dat door het onbetaald laten door [eiseres] van de facturen van dVision een faillissement nauwelijks kon worden voorkomen, waardoor de markt-positie van dVision is geschaad. Voorts stelt dVision dat zij door de hele affaire met [eiseres] reputatieschade heeft geleden: medewerkers zijn vertrokken en klanten waren boos omdat dVision zoveel tijd in [eiseres] moest steken (en niet in de werkzaamheden voor die andere klanten). Dit heeft [eiseres] betwist. 5.35 Deze vordering zal worden afgewezen. Wat betreft schade als gevolg van te late betaling van de overeen-gekomen vergoedingen geldt dat deze op grond van artikel 6:119a BW is gefixeerd op de wettelijke handelsren-te. Voor de overige posten geldt dat dVision onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de slotsom dat dVision inderdaad schade heeft geleden voor een bedrag van € 80.000,--. Aan bewijsvoering hierover wordt daarom niet toegekomen. G. Benoeming deskundige en het verdere procesverloop 5.36 De rechtbank is voornemens om de volgende vragen aan de te benoemen deskundige voor te leggen: a. Voldoen de werkzaamheden van dVision aan de eisen die kunnen worden gesteld aan het werk van een re-delijk handelend en redelijk bekwame automatiseringsdeskundige die zich toelegt op de implementatie van Navision, gelet op de inhoud van de aan dVision gegeven opdracht(

1. en)en de door partijen in de loop van het project gemaakte afspraken? In dit verband behoeven tevens de volgende deelvragen beantwoording: (
2. i)[eiseres] verwijt dVision dat deze essentiële functionaliteiten over het hoofd heeft gezien en dat deze ten onrechte bepaalde functionaliteiten als standaard heeft aangemerkt en dat hierdoor veel meer maatwerk nodig was dan de beperkte hoeveelheid maatwerk waarvan de oorspronkelijke begroting uitging; dVision stelt dat [eiseres] steeds met aanvullende wensen kwam en betoogt dat zij zich bij de oorspronkelijke begroting had gebaseerd op de informatie van [eiseres]. - Heeft dVision het project onderschat op de door [eiseres] gestelde wijze? - In welke mate heeft [eiseres] tijdens het project extra opdrachten gegeven en hoe verhoudt zich dit tot de doorlooptijd en kosten van het project? Was het voor [eiseres] duidelijk welke kosten hieraan verbonden waren? - Is een eventuele onjuiste inschatting door dVision mede te wijten aan [eiseres] doordat deze on-voldoende informatie zou hebben verschaft? Had dit voor dVision duidelijk moeten zijn? (
3. ii)Is Navision, al dan niet met beperkte aanpassing, geschikt voor [eiseres], mede gelet op het aantal transacties (100.000 per week)? In hoeverre zijn er problemen ontstaan doordat de standaard functio-naliteit van Navision, bezien in verhouding tot de (beperkte) hoeveelheid voorzien maatwerk, niet aan-sluit bij de verwachtingen van [eiseres]? Waren deze verwachtingen van [eiseres] realistisch en zo neen, in welk opzicht en waarom niet? Had dit voor betrokkenen duidelijk moeten zijn en heeft dVisi-on [eiseres] hiervoor gewaarschuwd? (iii) Voldoet de door dVision ontwikkelde maatwerksoftware aan de eisen die daaraan gesteld kunnen worden? In het bijzonder, was er een probleem met de snelheid van het systeem en met het ‘table loc-ken’ van de software en zo ja, welke invloed had dit op het gebruik ervan (gaat het om een significante wachttijd of om fracties van seconden en hoe vaak deed het zich voor)? Zijn de snelheid en het ‘table locken’, als het fouten zijn, oplosbare problemen? Heeft dVision hiervoor in een tijdig stadium ge-waarschuwd? Had het voor dVision voorzienbaar moeten zijn dat dit een probleem zou zijn? (
4. iv)In hoeverre was de software gereed (of juist niet) toen dVision in juni 2006 haar werkzaamheden staakte? Hoe essentieel waren eventuele openstaande punten? (zie tevens hierna onder c). (
5. v)Was de hardware van [eiseres] toereikend voor het gebruik van de software? Als de hardware een pro-bleem vormt - zoals kennelijk door dVision in januari 2005 werd vermoed - waarom is dat na januari 2005 niet onderkend en opgelost? Welke rol hebben beide partijen hierbij gespeeld? (
6. vi)Heeft [eiseres] de medewerking verleend die redelijkerwijs nodig was voor het succesvol uitvoeren / afronden van de werkzaamheden van dVision? Indien dit niet is gebeurd: - welke medewerking heeft [eiseres] niet verleend? Bij welke testen was [eiseres] niet aanwezig? - is een gebrek aan medewerking terug te voeren op redenen die objectief te rechtvaardigen zijn? - welke invloed heeft een gebrek aan medewerking gehad op de uitvoering van de werkzaamhe-den van dVision? (Ten aanzien van de testen wordt als volgt overwogen: vooralsnog gaat de rechtbank ervan uit dat dit slechts om één of twee testen gaat in het voorjaar van 2005, waarvan in ieder geval de test van 27 ja-nuari 2005 door dVision vervolgens zonder [eiseres] is uitgevoerd, zodat de afwezigheid van [eiseres] bij die test de voortgang van het project kennelijk niet heeft hoeven hinderen). (vii) Partijen hebben sinds medio 2004 tot het einde van het project regelmatig in een vicieuze cirkel geze-ten: [eiseres] wilde niet betalen voordat er werd opgeleverd, dVision wilde niet doorgaan met de werk-zaamheden dan nadat er werd betaald. Wat is de invloed hiervan op het totale project geweest? Kan er vastgesteld worden wat er eerder was: de niet-betaling door [eiseres] of niet of slecht verklaarde bud-getoverschrijdingen danwel tekortkomingen van dVision? b. Indien de deskundige tot de slotsom komt dat dVision niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwame automatiseringsdeskundige kan worden verwacht, dan wordt de deskundige voorts verzocht: (
7. i)in verband met de discussie over de exoneratiebedingen aan te geven: - hoe ernstig de mate is waarin dVision tekortgeschoten is in haar verplichtingen en daarbij in te gaan op de onder 5.14a weergegeven omstandigheden; - aan te geven in welke mate de tekortkoming voor dVision voorzienbaar was; - in welke mate de inzet van onervaren werknemers heeft plaatsgevonden zonder voldoende be-geleiding door meer ervaren werknemers en welke invloed dit op het project heeft gehad? - in welke periodes dVision haar werkzaamheden niet heeft uitgevoerd ([eiseres] stelt bij conclu-sie van dupliek in reconventie dat dit de periodes januari 2005 tot en met maart 2005, september 2005 tot en met november 2005, januari 2006 tot en met maart 2006 en vanaf juni 2006 betreft, dVision heeft hierop nog niet kunnen reageren). (
8. ii)in verband met de afrekening tussen partijen een onderbouwde inschatting te maken van de waarde die de prestaties van dVision voor [eiseres] hebben gehad. In dit verband is mede van belang welke kosten [eiseres] na de ontbinding in november 2006 heeft moeten maken om alsnog te komen tot een geïm-plementeerd systeem dat voldoet aan de afspraken zoals die golden tussen [eiseres] en dVision. Daar-bij dient tevens onderzocht te worden welke werkzaamheden de door [eiseres] ingeschakelde derde heeft verricht en in hoeverre er sprake is van het herstel / het afmaken van het werk van dVision en of er geen sprake is van andere werkzaamheden, zoals het aanpassen van de maatwerksoftware aan een nieuwe versie van Navision zonder dat dit nodig is om problemen met de software op te lossen. Voorts wil de rechtbank voorgelicht worden over de door [eiseres] gestelde keuze om Microsoft SQL te im-plementeren: is dit een maatregel die redelijkerwijs nodig is om eventueel vastgestelde problemen op te lossen? c. Ten aanzien van de nakoming van het kort geding vonnis: (
9. i)welke gebreken zijn vastgesteld tijdens de acceptatietest en vormen dit volgens de deskundige fouten en/of gebreken of juist aanvullende wensen van [eiseres]? (
10. ii)Zijn er vlak voor of na de acceptatietest aanvullende wensen (niet zijnde fouten of gebreken) door [eiseres] aan de lijst van openstaande punten toegevoegd en zo ja, welke invloed heeft dit gehad op het verhelpen van de fouten en gebreken? (iii) Welke fouten en gebreken resteerden er op 7 juni 2006? Zijn dit alleen fouten die zijn vastgesteld tij-dens de acceptatietest, of zijn er ook fouten die na de acceptatietest zijn vastgesteld? Welke invloed hadden eventuele fouten op het gebruik? In hoeverre gaat het om zaken die inherent zijn aan standaard functionaliteiten van Navision? (De rechtbank loopt hiermee niet vooruit op de vraag of (het niet waarschuwen voor) een eventuele fout in de standaard versie van Navision al dan niet toegerekend kan worden aan dVision). d. in hoeverre zien de door dVision gefactureerde bedragen van € 177.449,49 en € 107.933,-- (zie hiervoor onder 5.30) op het herstel van fouten en gebreken in de software? De deskundige zal worden verzocht om bij het beschrijven van eventuele fouten en gebreken, per fout/gebrek (en voor alle fouten/gebreken gezamenlijk) een inschatting te geven van de ernst daarvan en daarbij aan te ge-ven wat de impact is op het gebruik van de software. 5.37 De rechtbank onderkent dat er aanzienlijke kosten gemoeid zullen zijn met een deskundigenonderzoek dat antwoord geeft op alle hiervoor geschetste vragen. Partijen wordt in overweging gegeven om in overleg te tre-den om te kijken of het deskundigenonderzoek in omvang kan worden beperkt. 5.38 Volledigheidshalve wordt overwogen dat, anders dan door [eiseres] betoogd is, niet volstaan kan worden met de rapportage van [persoon 6], alleen al omdat dit geen onderbouwd en beredeneerd antwoord geeft op de hier-voor geformuleerde vragen. 5.39 Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte nader uit te laten over het aantal van de te benoemen deskundige(n), de vereiste deskundigheid, de aan de deskundige(
11. n)voor te leggen vragen en de maximale hoogte van het voorschot. 5.40 Over het voorschot wordt als volgt overwogen. De opdracht aan de deskundige wordt in overwegende mate gegeven om vast te stellen of de vorderingen van [eiseres] toewijsbaar zijn. Tegen deze achtergrond en gelet op de hoofdregel van artikel 195 Rv beslist de rechtbank dat het voorschot voor de deskundige dient te worden be-taald door [eiseres]. Indien dit voorschot niet wordt betaald, zal er geen deskundigenrapport worden uitgebracht. In dat geval zal de rechtbank in conventie ervan uitgaan dat [eiseres] haar stellingen over de tekortkoming van dVision niet langer handhaaft. In reconventie zal in dat geval vervolgens een deskundigenonderzoek worden gelast dat uitsluitend ziet op de onder 5.36d bedoelde vraag, om zo (alsnog) tot een beoordeling te kunnen ko-men van de vorderingen van dVision. De kosten van dat onderzoek dienen, gelet op de hoofdregel van artikel 195 Rv, te worden voorgeschoten door dVision. Mocht ook dat voorschot onbetaald blijven, zal de rechtbank in reconventie ervan uitgaan dat dVision niet langer haar stelling handhaaft dat deze facturen zien op werkzaam-heden die onder de gegeven opdracht vallen. 5.41 Alle overige beslissingen worden aangehouden. 6 De beslissing De rechtbank, in conventie en in reconventie - verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 augustus 2009 voor het nemen van een akte uitlating benoe-ming deskundige, voor het eerst aan de zijde van [eiseres]; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Uitgesproken in het openbaar. 1734/1876